臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第1235號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 黃孟琪
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣南投地方法院106年度易
字第160號中華民國106年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣南
投地方法院檢察署106年度偵字第3157號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃孟琪犯詐欺得利罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、黃孟琪明知其身無分文，竟意圖爲自己不法之所有，基於詐 欺得利、取財之犯意，於民國(下同 )106年7月7日13時30分 許，先在臺北市中正區館前路新光三越百貨公司旁，攔停並 搭乘廖慶忠駕駛之車號000-00號營業用小客車，雙方談妥車 資新臺幣（下同 ）4,700元，黃孟琪隱瞞其缺錢無意願支付 車資及僅係曾到址設南投縣○○鎮○○街000 號簡○○診所 就醫病患之事實，手拿該診所藥袋，佯稱：簡○○醫師是我 母親之朋友，到了診所，我會請簡○○醫師出來給付車資云 云，使廖慶忠陷於錯誤，誤信簡○○願意代黃孟琪支付車資 ，而提供運送勞務。嗣廖慶忠駕車抵新竹縣關西休息站休息 20分鐘之際，黃孟琪續向廖慶忠佯稱：我急需衛生棉使用， 請借我300元購買，到了診所，連同車資共5,000元，我會請 簡○○醫師出來給付等語，廖慶忠不虞有詐陷於錯誤，因而 交付300元予黃孟琪。嗣於同日16 時許，廖慶忠依指示載運 黃孟琪至上開診所，黃孟琪告知欲進入診所向簡醫師拿錢付 款，旋即下車離去，廖慶忠於等待1 小時後，不見黃孟琪出 現，進入診所詢明簡○○醫師不會代付5,000 元，始知受騙 ，黃孟琪因而詐得相當於4,700元之財產上不法利益及300元 財物。
二、案經廖慶忠訴由南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
①按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時
，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4所定情形為限（最高法院104年度第3次刑事庭 會議決議參照）。查本件以下所引用之被告以外之人於審判 外之供述證據，被告於原審時表示沒有意見，檢察官於本院 審理期日同意作爲證據使用，迄言詞辯論終結前與被告均未 聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不 當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當 ，揆諸前開規定，具有證據能力。
②本案以下所引用之非供述證據，無傳聞法則規定之適用，係 依法定程序合法取得，與本案具有關聯性，業經本院依法踐 行調查證據程序，亦查無依法應排除其證據能力之情形，亦 具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
①上開犯罪事實業據被告於偵查及原審中坦承不諱，核與告訴 人廖慶忠及證人簡○○於警訊時指證之情節相符，並有被告 相片影像資料查詢結果（廖慶忠指認）、簡○○手寫被告就 診時間札記各1份、入出境資訊連結作業2份在卷可稽，被告 自白與事實相符，應可採信。
②本件事證已臻明確，被告犯行應堪認定。
參、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪及同條 第1 項之詐欺取財罪。被告先後詐得乘坐告訴人車輛之不法 利益及購買衛生棉之費用300 元，係施用相同欺罔方法，侵 害同一被害人之財產法益，行爲有局部同一之情形，核係一 行爲同時觸犯二罪名，爲想像競合犯，依刑法第五十五條前 段規定，從一重之詐欺得利罪處斷，檢察官認係分論併罰， 尚有未洽。
㈡原審予以論科固非無見，惟查原審於理由內載述實施同一構 成要件之行爲，漏未論述係想像競合犯，未引用刑法第五十 五條前段，尚有未洽，檢察官以原審判決不當爲由上訴即有 理由，原審判決既有如上未當之處，應由本院將其撤銷改判 ，爰審酌被告無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份
在卷可憑，素行良好，為貪圖不法利益，致告訴人陷於錯誤 而提供載運服務並出借金錢，受有財產上之損失，有害社會 正常交易秩序，犯後坦承犯行，態度尚佳，業與告訴人廖慶 忠達成和解，賠償告訴人所受全部損害，有原審法院電話紀 錄、告訴人國泰世華銀行活期儲蓄存款存摺、交易明細表影 本各1 份在卷可參（見原審卷第42頁至第44頁），兼衡被告 二、三專肄業之智識程度，目前從事服飾販賣工作、未婚之 生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知 易科罰金之折算標準。
㈢被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上述被告 前案紀錄表附卷可憑，素行尚佳，因法治觀念薄弱，一時失 慮，致罹刑典，犯後已與告訴人廖慶忠達成和解，賠償告訴 人廖慶忠所受全部損害如上述，可認被告犯後積極彌補其行 為所造成之損害，經此偵審程序及刑之宣告，當知所警惕， 信無再犯之虞，本院認本件所宣告之刑，以暫不執行為適當 ，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新。
㈣按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；但有特別規定者 ，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人 者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1 第1 項、第3 項 、第5 項分別定有明文。查被告就詐欺得利罪之犯罪所得， 即價值4700元之車資利益，又被告就詐欺取財罪之犯罪所得 ，即購買衛生棉之費用300 元，均屬犯罪所得，惟其已賠償 5000元與告訴人廖慶忠如上述，此部分犯罪所得既已實際合 法發還告訴人廖慶忠，爰不予宣告沒收或追徵其價額，附此 敘明。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第 三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第三百三 十九條第二項、第一項、第五十五條前段、第四十一條第一 項前段、第七十四條第一項第一款、刑法施行法第一條之一 第一項，判決如主文。
本案經檢察官葉清財提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 趙 春 碧
法 官 康 應 龍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪 麗 華
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。