臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第1161號
上 訴 人
即 被 告 徐振育
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國106
年8 月3 日第一審判決（105 年度易字第903 號，起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第10634 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、徐振育與其女友蕭伃婷為普通男女朋友關係（現已分手）， 竟分別於下列時、地為各次犯行：
㈠基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於民國104 年6 月下旬某日，向蕭伃婷佯稱：要為蕭伃婷所有車牌號碼000 －000 號普通重型機車加裝電扇及Hello Kitty 引擎蓋，且 加裝前開物品需要知道引擎號碼等語，致使蕭伃婷因而陷於 錯誤，陸續將該機車鑰匙及行車執照交予徐振育收受，徐振 育詐得該機車後，隨即將該機車騎乘至臺中市○○區○○路 ○段000 號「宏祥機車行」且未加裝任何物品，復於104 年 6 月26日持該機車行車執照暨蕭伃婷之國民身分證及健保卡 ，向不知情之該機車行負責人李芳豐表示：蕭伃婷有意變賣 該機車等語，將該機車以價格新臺幣（下同）3 萬6 千元， 出售予李芳豐媒介之台傑中古機車商行並辦理過戶登記，所 得款項則花用完畢。
㈡基於意圖為自己不法所有之侵占犯意，於104 年7 月間某日 ，在臺中市○○區○○○路000 號樓下，將其前各於104 年 6 月間某日、同年7 月間某日，在臺中市○○區○○○路00 0 號4 樓C7處，向蕭伃婷借用CASIO 廠牌EZ-ZR 1000型數位 相機、華碩牌筆記型電腦各1 臺，未依約歸還，而將上揭物 品易持有為所有予以侵占入己，且未經蕭伃婷同意，以價格 4 千元，變賣予自網際網路尋得之不詳買家得款後，花用完 畢。
二、案經蕭伃婷訴由臺中市政府警察局豐原分局移送灣臺中地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、上 訴人即被告徐振育（下稱被告）於本院審判或準備程序中均 同意作為證據（參見本院卷宗第35頁、第50頁反面），本院
審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事 ，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開 證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。 ㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文 。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟 程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告均未表 示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠訊據被告固坦承其曾各於犯罪事實欄㈠㈡所示時、地、出 售價格，將被害人蕭伃婷所有之上開物品分別出售予他人等 情，惟矢口否認有何詐欺取財、侵占犯行，辯稱：因被害人 蕭伃婷向其表示缺錢支付貸款，而委託其變賣上揭物品，其 係經被害人蕭伃婷同意後，始出售上開物品云云。經查： ⒈被告各於犯罪事實欄㈠㈡所示時、地、出售價格，將被 害人蕭伃婷所有之前述物品，分別出售予他人等情，業據 被告於原審審判中、本院準備程序中所自承（參見原審卷 宗第90頁至第91頁；本院卷宗第34頁），核與證人即告訴 人蕭伃婷分別於偵訊及原審審判中具結證述內容、證人李 芳豐分別於警詢證述及原審審判中具結證述內容（參見臺 灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第10634 號偵查卷宗 第39頁至第40頁、第17頁至第18頁；原審卷宗第72頁至第 87頁），並有機車買賣合約書2 紙、機器腳踏車新領牌照 登記書、車籍詳細資料各1 份（參見臺灣臺中地方法院檢 察署105 年度偵字第10634 號偵查卷宗第19頁至第21頁、 第23頁）附卷可參，核屬相符，此部分事實，應可認定。 ⒉被告分別於犯罪事實欄㈠所示交付機車時、地，先向被 害人蕭伃婷佯稱要為被害人蕭伃婷所有前揭普通重型機車 加裝電扇、Hello Kitty 引擎蓋，且加裝前開物品需要知 道引擎號碼等語，被害人蕭伃婷則陸續將該機車鑰匙、行 車執照及機車交予被告；另於犯罪事實欄㈡所示借用時 、地，向被害人蕭伃婷借用取得前述數位相機、筆記型電 腦各1 臺後，未經被害人蕭伃婷同意，將上開物品變賣予 他人等情，業據證人蕭伃婷分別於偵訊及原審審判中具結 證述明確（參見臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第 00000 號偵查卷宗第39頁至第40頁；原審卷宗第78頁反面 至第87頁），且有被告親簽借據影本1 紙（參見臺灣臺中 地方法院檢察署105 年度偵字第10634 號偵查卷宗第22頁 ）附卷可參，爰審酌證人蕭伃婷上揭證述內容，前後一致
，堪認其所為證述內容，應非無稽之言。
⒊①證人鍾佳樺於原審審判中具結證稱：其看過前揭卷附被 告簽寫之借據。因證人蕭伃婷所有之機車置放在機車行修 理，證人蕭伃婷向其表示已經修理好幾個月，其遂載證人 蕭伃婷至修理機車行，並詢問機車是否已修妥之際，發現 被告也在場，其等向被告詢問證人蕭伃婷所有機車在哪， 而機車行老闆表示該機車遭被告出售，其等遂詢問被告為 何出售上揭機車，被告一直支支吾吾說不出來，其等欲報 警處理，被告叫其等不要報警且願意商談賠償，故被告才 會書寫卷附借據。至該借據金額11萬9 千元係因證人蕭伃 婷表示借錢給被告，且機車、相機、筆電遭被告出售，另 其餘細項需要問證人蕭伃婷，其不清楚（參見原審卷宗第 53頁至第54頁）等語；②證人蔡嘉原（原判決誤載為蔡佳 原）於原審審判中具結證稱：其看過前揭卷附被告簽寫之 借據。因證人蕭伃婷向證人鍾佳樺表示證人蕭伃婷所有之 機車牽至機車行更換風扇零件時間有點久，故其於104 年 10月31日陪同證人鍾佳樺及證人蕭伃婷至機車行欲詢問證 人蕭伃婷所有機車下落，當時被告亦在機車行處，被告表 示該機車已經出售，證人蕭伃婷相當生氣並要求被告要還 錢，其並未聽見被告表示是證人蕭伃婷同意讓被告出售該 機車。其與證人鍾佳樺、蕭伃婷見狀欲報警處理，被告商 請其等不要報警，請求證人蕭伃婷原諒，並表示可以還錢 ，遂由其書寫借據內容並讓被告簽名，證明被告有向證人 蕭伃婷借錢，之後會向證人蕭伃婷清償。至該借據金額11 萬9 千元，係被告與證人蕭伃婷討論出來的結果，其不記 得細項為何。被告簽借據過程未遭到脅迫，被告僅要求其 等不要報警，被告就願意簽。當時機車行老闆即證人李芳 豐在旁勸被告應將事情處理好（參見原審卷宗第55頁至第 58頁）等語；③證人即宏祥機車行負責人李芳豐於原審審 判中具結證稱：其看見被告、證人蕭伃婷、鍾佳樺、蔡嘉 原4 人同時至其經營機車行發生爭執，聽到證人蕭伃婷要 求被告賠償遭被告出售物品，要還給證人蕭伃婷，故被告 才會寫卷附借據。證人蕭伃婷暨其友人原欲報警處理，因 被告尚有易服社會勞動問題，擔心報案後遭撤銷，故簽寫 借據與證人蕭伃婷談和解。其記得證人蕭伃婷當時在場有 哭泣（參見原審卷宗第76頁）等語；④證人蕭伃婷於原審 審判中具結證述：被告簽寫借據金額11萬9 千元，係被告 與其討論後，包括遭被告私自出售之機車、數位相機、筆 記型電腦價額及被告積欠借款，被告才簽借據（參見原審 卷宗第86頁至第87頁）等語，且有被告親簽借據影本1 紙
（參見臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第10634 號 偵查卷宗第22頁）附卷可參，爰審酌證人鍾佳樺、蔡嘉原 、李芳豐、蕭伃婷就被告簽發前揭卷附借據原因係因證人 蕭伃婷所有之機車、其他物品遭被告私自出售，互核相符 ，且被告於原審審判中亦未陳述其與證人鍾佳樺、蔡嘉原 、李芳豐間有何怨隙，證人鍾佳樺、蔡嘉原、李芳豐自無 甘冒刑事訴追危險，故意設詞陷害被告之必要。是證人鍾 佳樺、蔡嘉原、李芳豐、蕭伃婷前揭所述內容，應可採信 。
⒋復自證人鍾佳樺、蔡嘉原、李芳豐上揭證述內容觀之，被 告簽署卷附借據前，實係因證人蕭伃婷質問被告為何出售 證人蕭伃婷所有機車，且聞訊情緒激動，暨證人蕭伃婷暨 陪同到場友人即證人鍾佳樺、蔡嘉原欲報警處理，被告希 望證人蕭伃婷不要報警而簽下借據，且該借據金額包括遭 被告私自出售之機車、數位相機、筆記型電腦價額及被告 積欠借款。若被告確有經證人蕭伃婷同意出售證人蕭伃婷 所有之上開物品，且亦無積欠證人蕭伃婷款項，被告自無 須簽署前揭借據之必要；況被告簽署借據地點在宏祥機車 行，而與被告相熟之機車行負責人即證人李芳豐亦在場， 被告當無受脅迫而簽署借據之可能。是被告顯係在未經證 人蕭伃婷同意情形下，即擅自將上開物品出售予他人。益 徵證人蕭伃婷前開證述內容，並非憑空捏造被告為詐欺、 侵占犯行之情節。是被告取得犯罪事實欄㈠所示之物， 係肇因於證人蕭伃婷受被告施用詐術所致；另被告取得犯 罪事實欄㈡所示之物，則係經證人蕭伃婷同意出借予被 告收受等情，均應堪認定。
⒌被告辯稱係證人蕭伃婷將機車、相機及筆電委託由其出售 以換取現金清償就學貸款云云，然查：
①證人蕭伃婷係透過被告而認識宏祥機車行負責人即證人 李芳豐等情，業據證人蕭伃婷、李芳豐分別於原審審判 中證述明確（參見原審卷宗第75頁反面、第80頁），若 證人蕭伃婷確有變賣機車之需求，當可自行出面與證人 李芳豐接洽，核無輾轉透過被告出售之必要；況證人蕭 伃婷所有如犯罪事實欄㈡所示數位相機、筆記型電腦 ，衡情縱非新品，亦均具有相當市價，證人蕭伃婷豈有 同意被告將上開物品僅已總計金額4 千元出售之理，被 告所辯內容，實與常情有違，尚難採信。
②被告前於偵訊中自承：「（你賣相機、筆電及機車是否 有經過蕭伃婷同意？）沒有。」、「（你借這三樣物品 ，一開始就是要賣掉？）不是，是借了之後我缺錢，才
起意要賣掉的。」、「（是否在104 年10月31日簽借據 給蕭伃婷，承認要還錢給她？）對，這是我簽的。」、 「（賣上開物品的錢，用到哪邊？）就一起出遊花光了 ，蕭伃婷不知道錢是賣這些東西來的錢。」（參見臺灣 臺中地方法院檢察署105 年度偵字第10634 號偵查卷宗 第40頁）等語明確，核與證人證人蕭伃婷前揭證述內容 相符，足徵被告顯係因自己缺錢花用，未經證人蕭伃婷 同意私自出售證人蕭伃婷所有之相機、筆電及機車等情 ，應可認定。是被告翻異前詞並辯稱其出售上開物品均 經證人蕭伃婷同意云云，顯係臨訟卸責之詞，尚難採信 。
⒍至證人李芳豐雖分別於警詢證述、於原審審判中具結證稱 ：被告前於104 年6 月間，先騎乘不詳車牌號碼機車至其 經營機車行修理，該機車修好後，被告及證人蕭伃婷則共 同騎乘車牌號碼000 －000 號機車至機車行處，再換騎乘 前述已修妥之不詳車牌號碼機車離去，並將證人蕭伃婷所 有車牌號碼000 －000 號機車留在機車行，當時被告及證 人蕭伃婷均未稱該機車要出售或修理（參見臺灣臺中地方 法院檢察署105 年度偵字第10634 號偵查卷宗第17頁至第 18頁；原審卷宗第75頁）等語，爰審酌證人李芳豐就證人 蕭伃婷所有之前揭機車，由何人騎往該機車行情節，其證 述內容，核與證人蕭伃婷前揭證述內容不符；況常人若欲 將自己機車暫時停放在他人機車行，衡情應係有修車之必 要，否則該機車行內車輛眾多，豈有無故停留在他人機車 行處之理，且機車行亦不願平白為他人保管機車，致生承 受機車遺失風險，是證人李芳豐此部分證述內容，容或係 因為圖避免自己仲介被告出售機車之責任，或係因其身為 機車行負責人，每日保管機車數量甚多，而記憶混淆所致 ，尚難採信而為有利於被告事實之認定。
㈡綜上所述，被告前開所辯，係卸責之詞，不足採信，其前揭 所示之各犯行，均應堪認定。
三、論罪部分：
㈠核被告就犯罪事實欄㈠部分所為，係犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪；就犯罪事實欄㈡部分所為，係犯刑法第33 5 條第1 項侵占罪。
㈡被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
四、上訴論斷部分：原審認被告罪證明確，因而適用刑法第2 條 第2 項、第339 條第1 項、第335 條第1 項、第41條第1 項 （原判決漏載）、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、
第3 項、第40條之2 第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項 、第2 項前段規定，並審酌其正值青壯，不思以正途謀取所 需，竟以詐欺、侵占方式牟取不法利益，行為實無足取，復 斟酌其否認犯行之犯後態度，暨其自陳大學2 年級休學，之 前從事製圖工作（參見原審卷宗第92頁）等一切情狀，分別 量處有期徒刑3 月、3 月，且均諭知如易科罰金，以新臺幣 1 千元折算1 日，並定其應執行有期徒刑5 月，如易科罰金 ，以新臺幣1 千元折算1 日。另說明未扣案之物分別應沒收 ，於全部或一部不能沒收時，追徵之，詳如後述。經核原判 決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。又被告雖於本院審 判中與被害人蕭伃婷達成和解，此有臺灣臺中地方法院106 年11月24日調解程序筆錄1 份（參見本院卷宗第59頁）附卷 可參，然被告迄今均未依約給付，尚難認為其犯後有何實際 填補被害人蕭伃婷所受損失態度，附此敘明。被告上訴意旨 否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。五、沒收部分：
㈠被告行為後，刑法第2 條、第38條之1 業於104 年12月30日 修正公布，並自105 年7 月1 日施行。按沒收、非拘束人身 自由之保安處分適用裁判時之法律；又犯罪所得，屬於犯罪 行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變 得之物或財產上利益及其孳息，修正後刑法第2 條第2 項、 第38條之1 第1 、3 、4 項分別定有明文。另按中華民國10 4 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月 1 日施行。105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追 徵、追繳、抵償之規定，不再適用，修正後刑法施行法第10 條之3 定有明文。
㈡經查，被告詐欺、侵占被害人蕭伃婷所有之機車、數位相機 及筆記型電腦後，分別變賣所得款項各為3 萬6 千元、4 千 元，已如前述，均為被告為本案詐欺、侵占犯罪所得後之變 得之物，且未扣案或實際合法發還被害人蕭伃婷，應各依刑 法第38條之1 第1 、3 項規定宣告沒收，並諭知於全部或一 部不能沒收時，追徵之（按本案犯罪所得為流通貨幣之新臺 幣，並無不宜執行沒收之情形；又因犯罪所得金額已屬確定 ，自毋庸記載追徵「其價額」）。並就上開宣告多數沒收， 依修正後刑法第40條之2 第1 項規定併執行之。六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官洪瑞君提起公訴，檢察官郭景東到庭執行職務。中 華 民 國 106 年 12 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 林 榮 龍
法 官 唐 中 興
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 欣 憲
中 華 民 國 106 年 12 月 21 日
附錄：本案判決論罪科刑法條全文
中華民國刑法第335 條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339 條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。