臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第1158號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 林美蘭
選任辯護人 莊慶洲律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴
字第746號中華民國106年6月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
中地方法院檢察署104年度偵字第9843號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於林美蘭無罪部分撤銷。
林美蘭犯非法由自動付款設備取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得新臺幣壹佰貳拾壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、林美蘭為呂馥銘（原名呂馥龍，下同）之妻、呂政之媳，其 明知呂政於民國102年9月29日死亡，而呂政設於台新銀行古 亭分行帳號00000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）內之存款 ，於呂政過世後，即應屬呂馥銘之弟呂曉棟、妹呂美玲共同 繼承而公同共有之遺產（呂馥銘於102年10月14日拋棄繼承 ），須由全體繼承人呂曉棟、呂美玲之授權或同意，始得提 領款項，否則不得再以已死亡之呂政名義，由系爭帳戶領取 屬全體繼承人共同繼承之存款，竟未取得全體繼承人呂曉棟 、呂美玲之同意或授權，意圖為自己不法之所有，基於非法 由自動付款設備取得他人之物犯意，利用呂政生前交付保管 之系爭帳戶金融卡、密碼之機會，自103年7月23日起至同年 8月1日止，接續持上開金融卡插入自動櫃員機並輸入密碼， 使該自動付款設備誤認其係有權持有金融卡之人，而以此不 正之方法，從該自動付款設備取得該帳戶內之存款共新臺幣 （下同）121萬元。
二、案經呂曉棟、呂美玲委由邵華律師告訴於臺灣臺北地方法院 檢察署（下稱北檢）檢察官呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺 灣臺中地方法院檢察署（下稱中檢）檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定，然經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。而當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言
詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項定有明文。查本判決下列所引用被 告以外之人於審判外之陳述，經本院提示後，檢察官、被告 、選任辯護人均不爭執其證據能力，迄本院言詞辯論終結前 亦均未聲明異議，本院審酌此等證據取得之過程並無瑕疵或 違法，與本案待證事實具有關聯性，且無證明力明顯過低情 形，認以之作為證據係屬適當，依上開規定，均有證據能力 。
二、訊據被告固坦承其為呂馥銘之妻、呂政之媳，呂政死亡後， 由告訴人呂曉棟、呂美玲共同繼承呂政之遺產，呂馥銘依法 拋棄繼承，及其於103年7月23日起至同年8月1日止，陸續持 呂政系爭帳戶金融卡插入自動櫃員機並輸入密碼，提領該帳 戶內共121萬元等情，然堅詞否認有何非法由自動付款設備 詐欺取得他人之物犯行，辯稱：呂政之系爭帳戶自90年起即 借給呂馥銘使用，作為薪資轉帳之用，我所提領款項都是我 與呂馥銘的錢云云；其選任辯護人亦為其辯護稱：呂政將系 爭帳戶是借呂馥銘使用，帳戶內款項都是呂馥銘所有，被告 提領並未造成告訴人呂曉棟、呂美玲之損失云云。三、經查：
㈠被告為呂馥銘之妻、呂政之媳，告訴人呂曉棟、呂美玲分別 為呂政之子、女，其配偶呂馥銘於102年9月29日呂政死亡後 ，與告訴人呂曉棟、呂美玲於102年10月14日，在臺灣臺北 地方法院所屬民間公證人陳永星事務所請求認證如附表所示 內容之財產分配明細，呂馥銘並於同日向臺灣臺北地方法院 聲請拋棄繼承，經臺灣臺北地方法院以102年10月29日北院 木家坤102年度繼字第1575號函准予備查，而被告未經告訴 人呂曉棟、呂美玲之同意或授權，於103年7月23日起至同年 8月1日止陸續持呂政之系爭帳戶金融卡插入自動櫃員機並輸 入密碼，提領該帳戶內存款共計121萬元等情，業據被告坦 承不諱，亦經證人呂曉棟及呂美玲證述明確，且有臺灣臺北 地方法院102年10月29日北院木家坤字102年度繼字第1575號 函、臺灣臺北地方法院所屬民間公證人陳永星事務所102年 度北院民認星字第131305號認證書正本暨財產分配明細、案 外人呂政之台新商業銀行古亭分行帳戶存摺封面與內頁影本 、台新國際商業銀行104年9月3日台新作文字第10419791號 函檢附呂政帳戶開戶資料與交易明細附卷可佐（見北檢他卷 第4、5至8、31至32頁；原審卷一第55至61頁），堪認屬實 。
㈡被告於偵查中提出答辯狀即將呂政系爭帳戶於102年10月7日 之存款餘額319萬2348元列入呂政之遺產，此有被告所提出
答辯狀附表一及呂政系爭帳戶存摺影本在卷可按（見北檢他 卷第55、57頁），且被告及其女兒呂芸芸、呂芸蓁另案對本 件告訴人等提起履行協議民事訴訟之起訴狀亦為相同主張， 有民事起訴狀及其附表二影本可參（見偵9843卷第19頁、第 21頁反面）。再依系爭帳戶交易明細觀之，系爭帳戶自102 年9月30日至同年10月7日陸續提領共計20萬元，並附記喪葬 費用（見北檢他卷第57頁），而被告自承該筆20萬元款項係 由伊所提領供作喪葬費，並有跟呂曉棟說，呂曉棟說我處理 就好了（見北檢他卷第80頁反面、中檢他卷第40頁反面）， 證人呂曉棟亦證稱：父親的喪葬費用是由父親的存款去支出 ，由林美蘭他們經手等語（見中檢他卷第39頁反面），參以 被告既毫無保留地告知告訴人呂曉棟其自呂政系爭帳戶領用 喪葬費乙情，事後亦未曾向告訴人呂曉棟、呂美玲請求償還 ，足認被告自系爭帳戶提領供作呂政喪葬費用之上開20萬元 ，應屬呂政遺產之存款。另呂政系爭帳戶於103年3月11日以 轉帳支出方式繳納呂政之贈與稅160萬8千元，此有該帳戶交 易明細可按（見原審卷一第153頁）。倘系爭帳戶之存款非 屬呂政遺產者，自無以之繳納贈與稅之理。況呂政尚有台灣 銀行、台北富邦銀行古亭分行、安泰銀行古亭分行、台北師 大郵局等帳戶，並遺留存款遠逾上開金額，此有上開帳戶存 摺影本可稽（見北檢卷第55至61頁），如系爭帳戶之存款非 屬呂政遺產之存款，自尚可以呂政其餘上開帳戶之存款支應 繳納贈與稅，而無需從系爭帳戶轉帳支付贈與稅。準此，自 系爭帳戶轉帳繳納贈與稅之款項應屬呂政遺產之存款，無庸 置疑。佐以被告於偵訊供稱：（妳提款[指系爭121萬元]前 有無告知呂美玲、呂曉棟?）沒有，我有Lin e給呂美玲，問 說是不是要分配遺產，呂美玲都不回，我有傳簡訊給呂曉棟 ，他說他很忙，沒有給我明確答案，我問呂馥銘說他們是不 是不想處理，呂馥銘說應該不會，後來到七月我想說那我只 是領我自己的部分，所以我就將依照財產分配可得的121萬 先領出來等語（見中檢他卷第41頁），可徵被告自系爭帳戶 所提領之系爭121萬元為呂政之遺產無訛。綜合上述事證， 堪認呂政於102年9月29日死亡後，系爭帳戶之全部存款即屬 呂政之遺產，則被告於上開期間持金融卡由自動櫃員機陸續 提領系爭帳戶之存款合計121萬元，自係呂政之遺產至明。 ㈢被告之夫呂馥銘固曾向呂政借用系爭帳戶，自93年5月至102 年9月6日匯入其薪資，此有系爭帳戶存摺封面、內頁影本及 交易明細、陳基銘出具之呂馥銘之薪資證明單、金石發有限 公司工資計算表等在卷可稽（見原審卷一第80至157、158、 160至165頁）。然稽之上開系爭帳戶交易明細，可知呂馥銘
每筆薪資匯入系爭帳戶後，均有陸續提領，且提領累計金額 甚至超出薪資金額之紀錄。而被告於原審亦供稱：被告之薪 資匯入系爭帳戶後，都是伊去提領（見原審卷二第39頁）， 而102年9月6日以後即未再出現呂馥銘之薪資匯入系爭帳戶 。且102年9月17日被告會同告訴人呂曉棟從呂政設於台灣銀 行之帳戶存款，轉匯128萬元至被告之女呂昀嬙之帳戶內， 此款項為呂馥銘借用呂政帳戶領薪之款項，業據被告於偵查 中提出之答辯狀及上開另案民事起訴狀敘明在案。據此，可 見被告之夫呂馥銘縱使曾向呂政借用系爭帳戶，以匯入其薪 資，然至遲在呂政死亡前之102年9月17日即已結清其全部薪 資，此後系爭帳戶已無呂馥銘之薪資存款。另證人呂曉棟於 102年8月27日轉帳匯入系爭帳戶8萬元，此有系爭帳戶交易 明細可稽。證人呂曉棟於原審固證稱：該款項係償還被告之 借款，依被告之指示而匯入系爭帳戶等語（見原審卷二第31 頁反面），但查上開系爭帳戶交易明細，可知證人呂曉棟將 上開款項匯入系爭帳戶後，有接續提領金額已超出上開金額 ，自不能排除被告僅暫時借此帳戶，指示證人呂曉棟匯入償 還借款之金額後，隨即全部領出之可能。是尚難依據證人呂 曉棟將償還借款債務之款項依被告指示匯入系爭帳戶乙情， 即遽認系爭帳戶係由被告及其夫呂馥銘向呂政借用，及該帳 戶存款為渠等所有。另依呂政設於台灣銀行和平分行之帳戶 及系爭帳戶之交易明細觀之，呂政之台灣銀行和平分行帳戶 於102年4月30日以「安信建築」名義匯款入帳2267萬6273元 ，102年5月8日匯出扣款250萬元，而系爭帳戶於同日轉帳存 入250萬元（見北檢他卷第10頁、原審卷一第53、147頁）， 參以證人呂曉棟於原審審理時證稱：呂政於102年4、5月間 有一筆賣掉房屋進帳2000萬元，呂政有打電話給我說大哥呂 馥銘跟林美蘭向其借250萬元，因為他們欠外面的銀行很多 錢，等於父親的錢進去，他們告訴爸爸銀行已經找到他們， 需要用這個錢，向父親借了250萬元，250萬元父親也借給他 們了等語（見原審卷一第35頁反面），縱使足認上開匯入系 爭帳戶之250萬元係被告及其夫呂馥銘向呂政之借款，但證 人呂曉棟於原審審理時另證稱：但是過了幾天那個錢沒有去 還銀行，父親又打電話給我跟妹妹，借他250萬元要去還銀 行，不還銀行的話，是否要還給我，因為老人家不管怎樣對 於金錢還是耿耿於懷的，我為了這個事情我跟妹妹跟我太太 有上來問過林美蘭等語（見原審卷一第35頁反面），而衡諸 常情，被告借款欲償還積欠銀行之債務，勢必於取得款項後 ，隨即以整筆轉帳支出之方式為之，然查上開250萬元轉帳 存入系爭帳戶後，並未整筆以轉帳方式支出，核與上揭常情
有違，足徵證人呂曉棟所證被告與其夫呂馥銘並未將其等向 呂政借得之上開250萬元償還積欠銀行之債務等情屬實。且 依證人呂曉棟上開所述，可知呂政知悉被告及其夫呂馥銘借 款後，並未償還銀行，隨即對此耿耿於懷，急欲被告夫妻將 上開款項討回。證人呂曉棟亦曾找被告夫妻談論此事，而被 告夫妻雖未將上開250萬元匯回呂政上開台灣銀行和平分行 帳戶，仍存放於呂政之系爭帳戶，然被告於呂政死亡後，以 該帳戶之存款餘額列為呂政之遺產，由此堪認被告夫妻嗣確 已將上開250萬元返還呂政。是尚不能憑據被告夫妻曾向呂 政借款匯入系爭帳戶，率認系爭帳戶即為被告夫妻向呂政借 用，其帳戶內之存款為被告夫妻所有。從而，被告及其辯護 人辯稱：系爭帳戶係被告夫妻向呂政借用，被告所提領系爭 121萬元是其自己的錢云云，顯非事實，均不可採。 ㈣被告之辯護人另為其辯護稱：被告提領系爭款項，係依附表 所示財產分配明細提領其應分得之財產，故並無不法所有之 意圖云云。但查，被告雖主張其係受呂政生前全權授權處理 死後財產分配及喪葬事宜（見中檢他卷第26頁反面、第28頁 、第111至112頁、原審卷一第79頁），然對於依據何等標準 而簽立如附表所示內容之「財產分配明細」，僅有其另提出 不具法律上所要求遺囑形式要件之呂政手稿（見北檢他卷第 66至71頁），而上開手稿中均未針對個人分得若干金額或比 例之財產予以記載，另被告對於告訴人呂曉棟、呂美玲所提 出履行協議民事訴訟，亦經該案審理法院認定被告並未出示 呂政之遺囑，且隱匿其於簽立財產分配明細前已提領呂政台 灣銀行和平分行帳戶存款220萬元，告訴人呂曉棟、呂美玲 同意財產分配明細係與呂政之遺囑有關等情（見原審卷二第 58頁反面、第59頁），則附表「財產分配明細」所示各筆分 配金額是否完全無疑，難以確認。是以，非僅被告所辯其所 提領系爭款項係領取其應得部分之款項，難認屬實，亦徵被 告此舉與附表所示「財產分配明細」並無關聯。準此，被告 之辯護人此部分所辯自無可信。
㈤被告之配偶呂馥銘與告訴人呂曉棟、呂美玲均為呂政之子女 ，呂政於102年9月29日死亡後，渠等即為呂政之法定繼承人 ，然呂馥銘嗣拋棄繼承（依民法第1175條規定溯及繼承開始 時發生效力），故呂政所留遺產即應由告訴人呂曉棟、呂美 玲共同繼承，而為渠等所公同共有。系爭帳戶及金融卡、存 款等既為呂政生前所有，而屬其遺產，於繼承開始時即由告 訴人呂曉棟、呂美玲共同繼承，而為其等所公同共有，自應 得其等同意或授權始有權持金融卡提領系爭帳戶之存款。然 被告未徵得告訴人呂曉棟、呂美玲之同意或授權，即擅自陸
續持系爭帳戶之金融卡插入自動櫃員機並輸入密碼，使該自 動付款設備誤認其係有權持有金融卡之人，而以此不正之方 法，從該自動付款設備取得該帳戶內之存款共121萬元，其 主觀上顯有非法由自動付款設備取得他人之物犯意及為自己 不法所有之意圖。
四、綜上所述，被告及其辯護人所辯無非事後圖卸之詞，要無可 採。本案事證明確，被告有上開非法由自動付款設備取得他 人之物犯行，洵堪認定，應依法論科。
五、論罪部分：
㈠核被告所為，係犯刑法第339條之2第1項之非法由自動付款 設備取財罪。
㈡被告未徵得告訴人等之同意或授權，於上開密接之時、地， 多次持系爭帳戶金融卡插入自動櫃員機並輸入密碼，使該自 動付款設備誤認其係有權持有金融卡之人，而從該自動付款 設備取得該帳戶內之存款，而侵害同一財產法益，各行為之 獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難 以強行分割為數行為，在刑罰評價上，以視為數個舉動之接 續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，故應依接續 犯論以一罪。
六、原審未詳究卷內事證，遽認系爭帳戶為被告及其配偶借用， 被告提領系爭帳戶之存款，屬被告及其配偶之金錢，其行為 不該當刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪 之構成要件，而以不能證明被告犯罪為由，諭知被告無罪， 不無違誤。檢察官就此部分上訴，指摘原判決採證認事不當 ，為有理由，自應由本院將原判決關此部分撤銷改判。爰審 酌被告明知呂政業已死亡，系爭帳戶之存款為其遺產由告訴 人等共同繼承，而為其等所公同共有，未經告訴人等同意或 授權，不得再持系爭帳戶之金融卡提領系爭帳戶之存款，竟 貪圖私利，未徵得告訴人等之同意或授權，擅自陸續持系爭 帳戶金融卡插入自動櫃員機並輸入密碼，使自動付款設備誤 認其係有權持有金融卡之人，而從該自動付款設備取得該帳 戶內之存款合計121萬元，所為並非可取，兼衡以其犯後否 認犯行，迄未與告訴人等達成和解，及其本案犯罪所得金額 非少等犯罪情節，其前並未因刑案遭判處罪刑或執行之情形 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行良好，暨 其國中畢業（見原審卷一第6頁）、家庭狀況等一切情狀， 量處如主文第二項所示之刑，並諭知以新臺幣一千元折算一 日為易科罰金之折算標準。
七、沒收之說明：
㈠被告行為後，刑法有關沒收部分之條文業於104 年12月17日
修正，並自105年7月1日起施行。而依修正後刑法第2條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律。」是於新法施行後，關於沒收之法律效果，應一律適 用裁判時法即新法之規定，無庸為新舊法比較。 ㈡按修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定：「犯罪所得， 屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。 」「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。」。本件被告因本案犯罪而取得合計121 萬元，乃被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依修正後刑法第 38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第339條之2第1項、第41條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段，判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 6 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許 文 碩
法 官 周 瑞 芬
法 官 劉 麗 瑛
以上正本證明與原本無異。
被告及得為被告利益上訴之人得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 郭 振 祥
中 華 民 國 106 年 12 月 6 日
附錄法條：刑法第339條之2第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金。附表(財產分配明細內容)：
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│ 財產分配明細 │
│父親呂政於民國102 年9 月29日過世，以後財產分配如下： │
│長男呂馥龍申請拋棄繼承 │
│次男呂曉棟分得新台幣伍佰萬元整 │
│長女呂美玲分得新台幣壹佰萬元整 │
│長媳林美蘭分得新台幣貳佰伍拾萬元整 │
│次媳張芊芊（一錦）分得新臺幣伍拾萬元整 │
│孫女呂芸芸分得新台幣貳佰伍拾萬元整 │
│ 呂芸蓁分得新台幣貳佰伍拾萬元整 │
│ 呂昀嬙分得新臺幣壹佰貳拾捌萬元整 │
│以上分配無誤恐口無憑特立此據 │
│中華民國102年10月12日附註：（以上財產分配尚未扣除應繳稅金） │
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