給付工程款等
臺灣高等法院(民事),重上字,106年度,277號
TPHV,106,重上,277,20171212,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　106年度重上字第277號
上　訴　人　大使海鮮餐廳股份有限公司
法定代理人　徐德懷
訴訟代理人　王東山律師
複　代理人　許富雄律師
被　上訴人　倍慶室內裝修工程有限公司
法定代理人　顏振宏
訴訟代理人　張啟信
　　　　　　顏子傑
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國106年2
月24日臺灣臺北地方法院103年度建字第274號第一審判決提起上
訴，本院於106年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審提起本訴主張：上訴人於民國102年2月間將 臺北市○○區○○路0段00號地下一樓建物之餐廳（下稱系 爭餐廳）室內裝修工程（下稱系爭工程）交由伊承攬施作， 兩造於102年3月9日報價單（下稱原報價單）約定承攬報酬 為新臺幣（下同）1,313萬5,120元（未稅）。嗣系爭工程內 容經上訴人指示變更，伊於施作完工後提出102年5月28日報 價單（下稱變更後報價單），經上訴人公司人員林廷璋確認 ，承攬報酬變更為1,410萬696元（未稅），含稅為1,480萬5 ,731元（元以下四捨五入）。系爭工程已依約竣工交由上訴 人使用營運，扣除上訴人已付760萬元，尚有工程款720萬5, 730元未付【原應為720萬5,731元，惟被上訴人已陳明以其 起訴請求之720萬5,730元為準（原審卷㈠第91頁背面）】。 至上訴人以系爭餐廳用餐環境冷度不足導致停業，拒絕給付 尾款，然該廚房抽排風設備抽風量過大，造成冷氣被抽走， 導致用餐空間冷度不足，非伊承攬範圍，並不可歸責於伊。 縱認系爭工程出風口、回風口過近應予修復，然係通風口數 量不足而非伊施工瑕疵所致，修復費用不應由伊負擔。又縱 認用餐空間冷度不足可歸責於伊，然上訴人並未催告伊於相 當期間內修繕，亦未實際支出修繕費用，不應由伊負擔修繕 費用。另系爭工程並未遲延完工，上訴人亦已開幕營業餐廳 ，自不得以民法第231條規定請求伊負損害賠償責任。爰依 原報價單付款方式約定，民法第490條及第491條規定，請求 上訴人給付未付尾款720萬5,730元。並聲明：㈠上訴人應給 付被上訴人720萬5,730元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清



償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請 准宣告假執行【另就上訴人於原審所提起反訴之答辯部分， 因上訴人於本院已不再主張（本院卷第265頁），爰不予記 載】。
二、上訴人則以：系爭工程結算金額應為906萬1,000元，扣除伊 已付760萬元，伊僅應給付146萬1,000元。被上訴人施作系 爭工程有二項瑕疵：㈠廚房抽風量過大，致用餐空間之冷氣 遭廚房抽走。㈡用餐空間出風口與回風口過近、直接相對未 錯開，出風口送出之冷氣未及釋放於用餐空間，立即進入回 風口，致用餐空間冷度不足。伊被迫於103年9月1日停業， 致受有四項損失：㈠103年9月至11月停業期間租金及管理費 123萬元。㈡103年9月至11月停業期間營業利益400萬元。㈢ 廚房補氣改善工程71萬220元。㈣冷氣風管改善工程72萬6,4 95元，合計666萬6,715元。伊依民法第227條、第231條第1 項規定，得請求被上訴人賠償，並與被上訴人之請求抵銷云 云，資為抗辯（上訴人另以其得請求被上訴人賠償666萬6,7 15元，經與被上訴人得請求工程款146萬1,000元抵銷後，被 上訴人應再給付520萬5,715元為由，提起反訴，求為命被上 訴人給付520萬5,715元本息。經原審判決駁回後，上訴人未 據聲明不服，不在本院審理範圍，不再贅述）。三、原審判決上訴人應給付被上訴人471萬9,409元，及自103年6 月14日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（被 上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，已告確定），上訴人 就敗訴部分不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決關於 命上訴人給付471萬9,409元本息部分及該部分假執行之宣告 均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行 之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項（本院卷第105頁）：
㈠上訴人於102年2月間將系爭餐廳之系爭工程，交由被上訴人 承攬，依原報價單記載，承攬報酬為1,313萬5,120元（未稅 ），有原報價單可稽（原審卷㈠第15-17頁）。 ㈡上訴人已給付系爭工程款760萬元（原審卷㈠第91頁背面） 。
五、兩造爭執事項：
㈠被上訴人主張上訴人就系爭工程之工程款，除已付之760萬 元，尚欠471萬9,409元，有無理由？
㈡上訴人以因被上訴人施工瑕疵，致上訴人受有合計666萬6,7 15元之損害，為抵銷抗辯，是否有據？
六、本院得心證之理由：
㈠被上訴人主張上訴人就系爭工程之工程款，除已付之760萬



元，尚欠471萬9,409元，有無理由？
⑴原審經囑託社團法人中華民國營建管理協會（下稱營建協 會）鑑定，製成鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告），及於 106年1月18日以營管（106）工鑑字第15001120號函為補 充說明（下稱系爭補充說明函）。依該鑑定結果（系爭鑑 定報告第16-41頁，外放證物）及補充說明（原審卷㈡第1 13-115頁），系爭工程結算金額應為1,231萬9,409元（含 稅），計算如附表「鑑定結果或兩造不爭執」、「合計（ 未稅）」、「合計（含稅）」欄，並分述如下： ①附表項次一「隔間工程」部分：
被上訴人主張項次一之1「輕隔間工程」15萬元、3「 男女廁所搗擺隔間工程」9萬元、4「男廁小便斗隔屏 」1萬2,000元，為上訴人所不爭執【（上訴人所具民 事答辯㈢狀就系爭鑑定報告之工程細項鑑定結果之意 見，僅「無意見」及「不同意」二者（原審卷㈡第53 -60頁），堪認上訴人對其餘未列載項目為不爭執（ 以下均同）】，即除上訴人明示不同意部分外，其餘 均可認列。
項次一之2「1/2B磚隔間工程」部分：
系爭鑑定結果認被上訴人實際施作數量為285平方公 尺，按單價每平方公尺1,200元計算，該項費用為34 萬2,000元（系爭鑑定報告第17頁，外放證物）。查 本件工程款之結算，本應按被上訴人實際施作數量計 算，系爭鑑定報告既已確認被上訴人實際施作數量為 285平方公尺（原審卷㈠第16頁），自應按原報價單 所列單價每平方公尺1,200元（原審卷㈠第16頁）， 計算工程費用為34萬2,000元（1,200元/平方公尺×2 85平方公尺＝34萬2,000元），此部分應可認列。上 訴人抗辯其僅須支付14萬4,000元云云（原審卷㈡第 53頁），委無可取。
②附表項次二「輕鋼架天花板工程」部分：
被上訴人主張項次二之1「公共廁所暗架造型天花板 工程」6萬6,000元、2「廚房明架矽酸鈣天花板工程 」19萬1,750元、3「休息室明架矽酸鈣天花板工程」 2萬8,600元、4「宴會廳造型天花板」97萬2,000元、 5「宴會廳天花燈盒」12萬3,000元，為上訴人所不爭 執，此部分均可認列。
被上訴人主張項次二之6「廁所天花燈盒」3萬9,000 元、7「宴會廳天花檢修口」1萬9,000元，系爭鑑定 報告分別認列2萬800元、1萬5,500元（系爭鑑定報告



第18頁），上訴人表示無意見（原審卷㈡第54頁）， 此部分均可認列。
③附表項次三「泥作地坪及牆面工程」部分：
被上訴人主張項次三之3「廚房地坪」7萬6,560元、4 「廚房牆面」8萬4,240元、5「公用廁所地坪」1萬3, 050元、6「公用廁所牆面」6萬6,300元、8「廚房和 公用廁所區防水工程」19萬7,220元，為上訴人所不 爭執，此部分均可認列。
被上訴人主張項次三之1「1:2水泥砂漿牆面泥作粉光 」30萬2,100元、2「廚房地坪墊高」9萬9,000元、7 「公用廁所牆面馬賽克腰帶」1萬500元、14「新娘房 、哺乳室、機械房鋪設3m/m自平泥」4,480元，系爭 鑑定報告分別認列23萬8,200元、8萬3,850元、2,250 元、3,125元（系爭鑑定報告第20、21、25頁），上 訴人表示無意見（原審卷㈡第54、55頁），此部分均 可認列。
被上訴人主張項次三之9「宴會廳、器材及廁所走廊 拋光石英磚」66萬6,400元、「宴會廳、器材及廁所 走廊拋光石英磚舖設及抹縫工資」26萬6,400元、「 宴會廳、器材及廁所走廊拋光石英磚（水泥砂漿材料 ）」34萬2,000元、10「泥作貼地壁磚抹縫工資」31 萬5,000元、11「抿石子斜坡道」9,000元、a「混凝 土斜坡道灌漿」5,000元、12「大理石門檻」4,750元 、13「B1F室外樓梯下方不銹鋼排水溝」3萬元、15「 新娘房、哺乳室、機械房鋪設PVC」1萬6,240元，補 充鑑定報告就9及10分別認列127萬4,800元（3項合併 ）、31萬5,000元（原審卷㈡第113-114頁）；系爭鑑 定報告就11、a、12、13、15分別認列7,280元、3,50 0元、3,800元、3萬元、8,750元（系爭鑑定報告第23 -25頁），上訴人雖稱被上訴人於上開各項施工前未 說明及確認相關費用云云，惟查，依上訴人所具民事 答辯㈢狀之記載，上訴人原稱其中9工項前經兩造合 意，上訴人並對系爭鑑定報告原認列79萬2,000元及 對10工項所列0元之金額無意見（原審卷㈡第54頁） ，因被上訴人否認兩造對上開9工項之金額有合意， 嗣營建協會補充鑑定此工項之合理金額為127萬4,800 元，並調整10工項之合理金額為31萬5,000元（原審 卷㈡第113-114頁），尚稱允當，自應認列；上訴人 嗣改稱被上訴人於該工項施工前未說明及確認相關費 用云云，自未可採。另11及a應係被上訴人配合現場



地坪高低落差及送餐車止滑而生。因被上訴人主張之 單價較高，依現場施作成果，每處應以3,640元為適 當；12應係被上訴人配合各空間不同地面材交界之收 邊材料，未採一般之人造石，改以天然大理石。因被 上訴人所主張之單價較高，每式應以3,500元為適當 ；13應係被上訴人配合室外樓梯處增設吸煙及餐前洗 手區而生，且被上訴人主張每公尺單價3,000元為適 當，10公尺合計為3萬元；15應係被上訴人配合上訴 人選樣後舖設作業而生，因被上訴人所主張之單價較 高，應以每平方公尺350元為適當，依被上訴人所提 出而為上訴人所不爭之圖說計算，該工項之數量為25 平方公尺，合計為8,750元。且上開各項均有利於上 訴人之使用效益，此部分均可認列。
④附表項次四「牆面木作工程」部分：
被上訴人主張項次四之2「宴會廳壁面造型」80萬7,5 00元、3「宴會廳壁面造型」14萬4,000元、4e「管道 間暗門/檢修門」7萬6,500元、5a「櫃檯造型牆木作 櫥櫃」8萬8,000元、5b「活動造型屏風一」14萬4,00 0元、5c「活動造型屏風二」14萬4,000元、5f「公共 廁所人造石檯面」4萬5,000元，為上訴人所不爭執， 此部分均可認列。
被上訴人主張項次四之1「牆面6mm矽酸鈣板封牆」12 萬元、4a「6mm矽酸鈣板包柱」8萬5,000元、4b「6mm 銀色特殊烤漆玻璃」26萬1,800元、4c「玻璃磨邊、 配合插座挖孔及磨邊」5,000元、4d「柱邊造型不鏽 鋼含霧面施工」8萬元、4f「各CIP管清潔口日後檢修 門1萬7,000元、4g「全室木質踢腳板」5萬6,250元、 5d「活動準備櫃」15萬元、5e「造型櫃檯、LG人造石 檯面及增作烤漆玻璃人造石檯面」17萬6,000元，系 爭鑑定報告分別認列9萬6,000元、6萬8,000元、26萬 1,800元、5,000元、8萬元、6,400元、3萬8,250元、 15萬元、17萬6,000元（系爭鑑定報告第26-28頁）， 上訴人雖稱其中1、4a、4b、4c、4d、4f，被上訴人 於上開各項施工前未說明及確認相關費用；其餘4g、 5d、5e，被上訴人施工前說明相關費用僅依序為2萬7 ,000元、12萬元、8萬8,000元云云。惟查，其中1應 係被上訴人配合包覆舊有連續壁導水溝而生，因被上 訴人主張之單價較高，每平方公尺應以800元為適當 ，依現場施作成果，120平方公尺合計9萬6,000元； 4a、4b、4c、4d、4f均應係被上訴人配合上訴人之需



求而生，因被上訴人主張之部分單價較高，4a之單價 應以每平方公尺800元，且上開各項均有利於上訴人 之使用效益，且4f有利於上訴人之連續壁導水溝溢水 或堵塞處理；4g應係被上訴人配合上訴人需求，由合 約報價之PVC踢腳板改為木質踢腳板，可見被上訴人 實際施作踢腳板已非原始約定材質而有所變更，自應 按變更後合理單價計算本項工程費用。而系爭鑑定報 告就此既已估算變更材質後之合理單價，為每平方公 尺170元，並按該合理單價計算本項費用為3萬8,250 元（170元×鑑定數量225m＝3萬8,250元）；5d應係 被上訴人配合上訴人之需求，變更面材為實木皮，單 價調整為1萬5,000元屬合理，均有利於上訴人之使用 效益；5e與5a工項之施作地點及內容均不同，不應扣 除5a之費用。此部分鑑定結果均可認列。
⑤附表項次五「門扇工程」部分：
被上訴人主張項次五之１「木質廁所門」3萬6,000元 ，為上訴人所不爭執，此部分可認列。
被上訴人主張項次五之2「廚房木質拉門」2萬8,000 元、3「櫥房木質拉門」2萬8,000元、4「冷凍倉庫拉 門」2萬8,000元、5「倉庫往電信室木質門」3萬2,00 0元、6「全室門扇五金門鎖、地腳鍊」2萬4,500元， 系爭鑑定報告分別認列2萬2,000元、2萬2,000元、2 萬2,000元、3萬元、1萬4,000元（系爭鑑定報告第29 -30頁），上訴人雖稱被上訴人於上開各項施工前未 說明及確認相關費用云云，惟查，上開各項應係被上 訴人配合上訴人之需求而生，均有利於上訴人之使用 效益，此部分鑑定結果均可認列。
⑥附表項次六「油漆工程」部分：
被上訴人主張項次六之1「全區天花板批土粉平」10萬1 ,520元、2「全區部分牆面油漆」6萬3,000元、3「公用 廁所及新娘房天花板油漆」1萬5,210元，為上訴人所不 爭執，此部分均可認列。
⑦附表項次七「一樓入口門意象燈柱造型」部分： 被上訴人主張項次七之1「角料」3,800元、2「石紋 美耐板」5,000元、3「紅色美耐板」7,500元、4「鈦 金美耐板」1萬5,900元、5「橢圓造型意象門施作工 資」3萬6,000元、7「另料及損耗」3,000元、8「一 樓入口側面造型雕刻玻璃」9,000元、9「強化霧面玻 璃」5,550元、10「玻璃門片安裝工資」3,000元，為 上訴人所不爭執，此部分均可認列。




被上訴人主張項次七之6「大使餐廳鈦金字」1萬元， 系爭鑑定報告認列8,000元（系爭鑑定報告第30頁） ，上訴人雖稱無此工項云云，惟查，依被上訴人所提 事證，堪認被上訴人有於現場選樣打稿後施作，此部 分鑑定結果可認列。
⑧附表項次八「機電工程」部分：
被上訴人主張項次八之1「配電盤工程」80萬元、3「 開關及插座」18萬元、4a「公共廁所明鏡」4,700元 、4b「附蓋衛生紙架」5,250元、4c「掛衣架」1,400 元、4d「社福用面紙」4,500元、4e「自動感應龍頭 」2萬7,500元、4f「社福用明鏡」3,000元、4g「擦 手紙箱」2,200元、4h「給皂機」2,200元、5a「五金 另料及損秏」5,000元、5b「衛生設備安裝工資」3萬 5,000元，為上訴人所不爭執，此部分均可認列。 被上訴人主張項次八之4i「cs106-636牙」1萬9,040 元、4j「s000n-000牙」4,077元、4k「0000-000牙」 4,060元、4l「af936a-636牙」1萬9,600元、4m「cs4 394k-636牙」5,495元、4n「cs4396k-636牙」1萬990 元、4o「1f997+長腳」1,435元、4p「u667（110V） 白」4萬7,740元、4q「hf8551」2,170元、4r「hf859 9」3,430元、4s「af936a」4,900元、4t「1f351+長 腳」3,360元、4u「1f957s+長腳」3,425元、6a「6分 給水管」2,432元、6b「不鏽鋼披複熱水管」2,050元 、6c「PVC污、排水管」2,975元、6d「管材另件」5, 000元、6e「五金另件」2,000元、6f「截油槽配合打 鑿開孔配管安裝」1萬1,000元、6g「長栓龍頭」2,88 0元、6h「短栓龍頭」5,040元、6i「3/4"水龍頭」28 5元、6j「配管工資」2萬6,000元、6k「設備安裝工 資」1萬8,000元，系爭鑑定報告分別認列1萬9,040元 、4,077元、4,060元、1萬9,600元、5,495元、1萬99 0元、1,435元、4萬7,740元、2,170元、3,430元、4, 900元、3,360元、3,425元、10萬3,662元（含6a、6b 、6c、6d、6e、6f、6g、6h、6i、6j、6k）（系爭鑑 定報告第31-32頁），為上訴人所不爭執（原審卷㈡ 第57-59頁），此部分均可認列。
被上訴人主張項次八之2「電氣照明工程」包括智能 燈控器及燈控整合控制箱合計46萬4,570元，系爭鑑 定報告分別認列12萬元、1萬6,500元，上訴人抗辯被 上訴人於該項施工前未說明及確認相關費用云云，惟 查，燈具控制工程及節能設備應為新增工項，且均有



利於上訴人之使用效益，此部分鑑定結果均可認列。 ⑨附表項次九「消防工程/閘門/灑水/避難逃生等設備」 部分：
被上訴人主張項次九之1「消防工程排煙設備」、2「消 防火警、避難逃生設備」及3「消防灑水設備工程」合 計62萬5,400元；4「攝影監視、音響喇叭配管配線費」 14萬1,108元，系爭鑑定報告分別認列62萬元（前3項合 併）、8萬5,000元（系爭鑑定報告第35-36頁），上訴 人雖稱被上訴人於上開各項施工前未說明及確認相關費 用云云（原審卷㈡第59頁），惟查，其中項次九之1、2 、3，依原報價單「消防工程」工項為60萬元，然因消 檢時被列為缺失，應新增「排煙風量不足修改工程（風 機12台，220v配線連動）」，因被上訴人主張另給付2 萬5,400元價格較高，系爭鑑定報告認以2萬元計，合計 共62萬元，堪認適當。另項次九之4工項雖經上訴人另 行發包，被上訴人仍有配合辦理之工項，且因被上訴人 主張之金額過高，應以8萬5,000元為適當。此二部分鑑 定結果均可認列。
⑩附表項次十「空調工程」部分：
被上訴人主張項次十之6b「室裝辦理開工及竣工等相 關費用」15萬元、6c「建築師辦理會勘及竣工簽證費 」8萬元、6d「消防設備器圖面審查簽證費」、6e「 消防設備師竣工會勘及監造簽證費」、6f「消防設備 士竣工簽證費」、6g「配合裝修消防圖面檢討設備及 送審費」合計5萬5,000元、6j「空調技師簽證費用」 5萬元，為上訴人所不爭執，此部分均可認列。 被上訴人主張項次十之1「空調設備工程」、2「空調 配管工程」、3「空調配電工程」、4「空調風管工程 」合計173萬3,121元；5「空調控制設備工程」64萬5 ,900元、6a「防火門更新認證及出據轉載大使使用」 1萬5,000元、6h「室裝辦理規費繳納」3萬7,284元、 6i「結構技師簽證餐廳結構部分」3萬元，系爭鑑定 報告分別認列151萬3,047元、48萬4,000元、1萬5,00 0元、3萬7,284元、3萬元（系爭鑑定報告第37-40頁 ），上訴人雖稱被上訴人於上開各項施工前未說明及 確認相關費用云云（原審卷㈡第60頁），惟查，其中 1、2、3、4部分，系爭鑑定報告估算本部分工項之費 用時，係認除原報價單「空調工程」工項之130萬元 外，另依被上訴人所提102年3月27日詮宏空調系統服 務股份有限公司報價單（原審卷㈠第353頁）所列之



「TRNAE預冷空調箱」「PAHU 5000CMH CLCP006」2台 計19萬9,400元、「TRANE吊隱式冰水送風機」「600C MF，Model：HFCA-06」2台9,284元及「400CMF，Mode l:HFCA-04」1台4,363元，合計21萬3,047元（19萬9, 400元+9,284元+4,363元＝21萬3,047元），係屬追加 工程，且該21萬3,047元已包含配管及工資費用在內 。惟查，前開報價單另載明：「以上設備不含現場組 裝及定位」，足見21萬3,047元僅係追加2台空調箱及 3台送風機之設備費用，並不包含配管及工資等費用 ，亦即系爭鑑定報告認21萬3,047元已包含配管及工 資等費用，應屬有誤。次查，原報價單記載之「空調 工程」為一式130萬元，並備註：「含30台小型風機 控製及冰水幹管配管銜接」（原審卷㈠第17頁），可 見原報價單所列一式130萬元費用，已包含30台送風 機配管及工資等費用在內。而被上訴人實際施作時固 追加2台空調箱及3台送風機之設備，惟實際施作銜接 送風機等設備之管路等系統應仍在系爭餐廳範圍內， 僅係將配管佈設之位置作局部之調整移位，實際配管 長度等工作數量，並非必然會增加。而該工程並無變 更追加前之原始配管位置設計圖面可資對照，尚難認 於原設計之30台空調箱外，再增加2台空調箱及送風 機將會使配管等數量增加。是除前開追加之設備費用 21萬3,047元外，尚難認應再額外追加其他配管及工 資費用。是系爭鑑定報告就此之說明固有不當，惟其 鑑估之費用，仍應屬合理而可採用。至上訴人另抗辯 被上訴人於施工前未說明及確認相關費用為由，而爭 執部分工項之鑑定結果云云（原審卷㈡第54-60頁） 。查該等費用雖未經兩造確認，然既經系爭鑑定報告 依據專業鑑估合理費用，自應得採用系爭鑑定報告估 算之合理金額，作為結算工程款之依據。
⑵再者，上訴人提起上訴爭執系爭鑑定報告中鑑定結論欄所 載數字之依據乙節，經鑑定人李仁豪到庭結證：「本案鑑 定項目種類繁多，當初原審囑託鑑定的命題是要求鑑定單 位依據兩造簽訂的契約為準，所以鑑定單位以兩造契約約 定內容作出發，在契約內可以涵蓋的就以契約的計價方式 ，超出契約部分，我們是依據現場施作的情況以及市場合 理單價去作判斷。我們會依現場施工品質及材料來判斷， 市場價值我們是依據工程會單價分析及市面上的銷售價值 來作綜合考量，因為市場價值變數很多，不可能有絕對的 數字，最多只會有一個合理的價格區間。另外，關於市場



價值判斷，我們請原審的原告（即被上訴人）提供施作的 報價單來一併考量。（問：關於價格部分，兩造有無共識 ？）我們有開會幾次，將雙方有合意的工項裡面數量或單 價，謀求雙方同意，我們也有將雙方同意部分在鑑定報告 有載明，每個工項都是依現場施作的品質，也請兩造提出 可以佐證的資料供參考。價格是依據被上訴人提出的單價 ，我們判斷合理性，但剛才所提價格合理是存在區間，如 被上訴人所提價格在我們認為合理區間，我們就建議可以 採用被上訴人提出的單價。另外我們還會依現場施作的品 質良好度來作判斷，判斷也有我們鑑定人主觀的意見。（ 問：鑑定報告第13頁至第14頁是引用原審卷及雙方的訴狀 及現場履勘作出綜合判斷，與剛才鑑定人所述，是參與工 程會單價及市場單價，但從鑑定報告並沒有看到鑑定人剛 才所述？）因為項目很多，鑑定人並沒有逐一拿工程會及 公共工程的單價來對比，所以工程會及公共工程這二個部 分，是算在我們主觀判斷裡面。另外，鑑定報告並不是我 個人單獨完成，有一起協助的顧問，包括資深建築師、資 深工程人員，他們都有到現場會勘，對於單價的結論，我 們也是共同討論來得出的，討論完成後，鑑定報告也經社 團法人中華民國營建管理協會六、七位委員來審查確認， 才提出這個鑑定報告，相關程序也有在鑑定報告中明載。 謝定亞委員在審查會時，也有針對單價提出討論，其也稱 針對單價也許需要到法院說明，我們也向該位委員說明， 是依據上開所述辦理，委員也同意以這個方式，所以才提 出這份報告。在單價確認我們如認有訪價的程序，我們也 有上網查詢賣場建材價格的單價，作為判斷依據之一。（ 問：做鑑定時，一定會透過市場訪價，再來決定單價合理 的區間？）市場訪價是到最後我們認為有必要才會使用的 判斷方式，因為爭議的工項以現場施作結果來判斷價值， 我們可以抓出一個合理區間，不必要一定要做市場的訪價 。（問：有關訪價資料，是否可以提供？）我印象中五金 、建材有做訪價，我們有留底稿，因為這部分在整個比例 很低，所以爭議實益相對也低。當時會訪價是因為判斷被 上訴人報出的單價比我們想像還高，我們認為有需要確定 被上訴人所報單價的合理性，所以我們才做訪價的程序， 相對的，對於其他，我們現場認為是合理的單價，我們就 沒有做訪價的程序，尤其是，如單價是雙方報價單可以涵 蓋部分，我們就以報價單的為準。（問：是否可以說雙方 對於有爭議工項部分，鑑定單位採取作法是到現場實地勘 查，並佐以鑑定人員的專業意見而得出的鑑定結果？）原



則上是這樣。我們對於需要進一步瞭解單價的部分，我們 有要求被上訴人提出佐證，被上訴人也有提出當時支出單 價的依據，我們有參考。但有一些項目被上訴人沒有提出 ，我們就會進行上開所述的判斷程序。在鑑定過程，我們 三個人初步得到的共識會跟兩造來說明，但當時都沒有提 出不同的意見，尤其是上訴人。鑑定過程中，我們也發函 請兩造如有不同的意見可以表示，但他們也都沒有回函」 等語（本院卷第203-205頁）。上訴人就此亦僅表示鑑定 單位未提供行政院公共工程委員會之單價及市場單價、審 查會會議討論過程及透過市場詢價之資料，無從認定鑑定 意見之形成過程云云，自未可取。
⑶綜上小結，營建協會人員依其專業，就系爭工程結算金額 之鑑定結果，應可採用，是結算金額應為1,231萬9,409元 （含稅），計算如附表「鑑定結果或兩造不爭執」「合計 （含稅）」。
⑷依原報價單第3頁約定：「3.付款方式：定金10%」「進貨 30%」、「進度達60%時20%」「進度達完工時30%」「驗收 款（取得室裝、消檢使用執照）10%」（原審卷㈠第17頁 ），被上訴人於系爭工程完工，經消防檢查合格並取得室 內裝修合格證明時，即可請求全部之工程款。查系爭工程 已完工，並經消防檢查合格取得室內裝修合格證明，有臺 北市政府消防局102年6月24日北市消預字第10235175200 號函：「主旨：有關貴公司（即上訴人）於本市○○區○ ○路0段00號地下1樓（使照號碼：89使字第0416號）申請 室內裝修（面積：1,039.17平方公尺）消防安全設備竣工 查驗乙節，經102年6月20日派員檢查結果符合規定，…」 及102年7月3日建築物室內裝修合格證明可稽（原審卷㈠ 第39、40頁）。是被上訴人應得請求上訴人給付剩餘之工 程款471萬9,409元（含稅）（結算金額1,231萬9,409元－ 兩造不爭執之上訴人已付760萬元＝471萬9,409元）。 ㈡上訴人以因被上訴人施工瑕疵，致上訴人受有合計666萬6,7 15元之損害，為抵銷抗辯，是否有據？
⑴按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權 人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」、「 因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠 償」、「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生 之損害」，固分別為民法第227條第1項、第2項、第231條 第1項所明定。而所謂之不完全給付，係指債務人向債權 人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言， 其型態有民法第227條第1項之瑕疵給付及同條第2項之加



害給付兩種。債務人為瑕疵給付時，債權人得請求履行利 益之損害賠償；為加害給付時，得請求固有利益之損害賠 償。本件上訴人抗辯之冷氣空調等瑕疵，若認屬被上訴人 施作工程之瑕疵，但未見有侵害上訴人之固有利益，應屬 瑕疵給付，並非加害給付，尚無民法第227條第2項規定之 適用。另上訴人固得以被上訴人之瑕疵給付，依民法第23 1條第1項規定，請求賠償所生損害，然尚以被上訴人施作 之工程有瑕疵，並可歸責於被上訴人為要件。
⑵次按定作人行使民法第227條第1項不完全給付之損害賠償 請求權時，若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定 行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法 律效果。是定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已 受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該 瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作 人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229條第2項 或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給 付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任， 定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在（最高 法院101年度台上字第661號判決意旨參照）。本件上訴人 請求被上訴人負瑕疵給付之損害賠償責任，應先行催告， 經催告後如承攬人不為修補，承攬人始應負損害賠償責任 。
⑶上訴人抗辯之兩項冷氣空調瑕疵，即①廚房抽風量過大， 使用餐空間之冷氣遭廚房抽走，致用餐空間冷度不足；② 用餐空間出風口與回風口過近，直接相對未錯開，出風口 送出之冷氣未及釋放於用餐空間，立即進入回風口，致用 餐空間冷度明顯不足云云。經原審法院送台北市冷凍空調 技師公會鑑定，製成鑑定報告書（下稱空調鑑定報告）， 記載：「…四、鑑定事項：…4.1.1問題一：廚房抽風量 過大，致使用餐空間之冷氣遭廚房抽走？是否因而導致用 餐空間冷度不足？…⑴餐廳進排氣風量計算說明…經分析 瞭解餐廳內空間應為負壓狀態，發生大量未經處理外界空 氣流進該區域，因其排風風量遠大於送風量29,300CMH… ⑵用餐區空調設置說明…由廚房排煙罩所排出風量（39,3 00CMH），除由預冷空調箱補給（5,000CMH x2台＝10,000 CMH），其餘風量（29,300CMH）必然是經由大門或其他門 縫開孔處引入，…由該區域空調送風量與廚房排氣風量顯 示，排氣風量大於進風量29,300CMH，若在夏季高溫環境 下均直接由戶外引入，且由大門口引入經過用餐區再引入 為廚房補氣排出，…確實將造成用餐區空調冷房容量不足



，形成空間悶熱、影響用餐舒適度。⑶結論：造成空間不 冷，主因應為外氣引入過多。…4.1.2問題二：用餐空間 出風口與回風口過近，且直接相對未錯開，致使出風口送 出之冷氣未及釋放於用餐空間，即馬上進入回風口，導致 用餐空間冷度明顯不足？回覆：…依前述分析用席區空調 送風機（空氣側）設置空調容量為110冷凍噸（RT），平 均冷房容量為6.5㎡/RT，以一般設計專業經驗應屬足夠設 置容量，若無『問題一情形』發生，不應有空調不足情形 。而出回風口過近所產生短循環情形，則應會發生室內溫 度分佈不均，即部分空間過冷、部分空間冷度不夠之現象 。…4.3合理之修復方式為何？…回覆：…合理修復方式 為增設進風系統改善餐廳內進排風平衡、補足廚房排風所 需的進風量，將可改善用餐區，冷度不足現象…。」（空 調鑑定報告第7-10頁，外放證物），可知上訴人抗辯因上 開兩項瑕疵所致系爭餐廳兩項用餐區冷度不足問題，係因 廚房排煙罩等排風量3萬9,300CMH（立方公尺/小時）大於 冷氣進風量1萬CMH，且差額高達2萬9,300CMH，致未經冷 卻之外氣引入過多，始導致用餐區冷度不足。若另增設進 風系統補足廚房排風所需之進風量，將可改善用餐區冷度 不足現象。