臺灣高等法院民事判決
106年度上字第753號
上 訴 人 曾錦瑜
訴訟代理人 趙子澄律師
郭俊廷律師
林志強律師
被 上 訴人 林可欣
康廷淦
黃慶琳
王承龍
鄭志昱
陳信政
梁秀卉
黃森榮
上八人共同
訴訟代理人 林欣慧律師
王志超律師
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國106年3月
31日臺灣臺北地方法院104年度訴字第3562號第一審判決提起上
訴，本院於106年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付逾附表「上訴人共應給付被上訴人之不當得利本息」欄部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。 事實及理由
一、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但如不許其提出顯失 公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明 文。查被上訴人於本院提出坐落臺北市○○區○○段○○段00○000 0地號土地（下分別稱系爭00地號、系爭00-0地號土地，合 則稱系爭土地）上門牌號碼臺北市○○區○○路0段000巷00號、 00號建物（下分別稱系爭00號建物、00號建物，合則稱系爭 建物）即翡翠名廈管理費區分所有權人繳交記錄表、公告， 主張並未因上訴人使用位於系爭建物00號屋頂平台（下稱系 爭屋頂平台）之如原判決附圖編號A、B所示之增建物（下稱 系爭增建物）為由，加收其雙倍管理費（見本院卷第426至4 33頁、441至510頁）乙情，係於本院審理時始提出，核屬新
攻擊防禦方法，惟前開主張係基於上訴人於本院審理時抗辯 系爭建物住戶每戶繳納管理費僅新臺幣（下同）1,000元， 惟自伊於民國101年3月23日取得系爭建物00號7樓房屋（下 稱系爭房屋）後，即經要求分別繳納系爭房屋及於系爭屋頂 平台之系爭增建物各1,000元之管理費，即雙倍管理費，並 據之推論系爭建物全體所有權人明示同意其使用系爭屋頂平 台及系爭增建物（見本院卷第85頁）而來。鑑於第二審仍為 事實審程序以及紛爭解決一次性，如不許被上訴人於第二審 法院提出前開新主張及證據方法，顯失公平，故應准許被上 訴人於本院提出前開新攻擊防禦方法，以維護法律賦予之權 益。
二、被上訴人起訴主張：伊等為坐落於系爭土地上之系爭建物之 區分所有權人。訴外人游瑞芬（下稱游瑞芬，原判決部分誤 載為游瑞芳）於77年間向其胞兄游正雍（下稱游正雍）購買 系爭房屋及系爭增建物，並將系爭增建物上鎖，致系爭建物 其他區分所有權人無從使用系爭屋頂平台如原判決附圖所示 編號A、B、C、D等處所，而有礙住戶之逃生安全。上訴人於 101年3月23日向游瑞芬購得系爭房屋之所有權及系爭增建物 之事實上處分權，並繼續占用上開屋頂平台。惟系爭屋頂平 台為包括伊等系爭建物全體區分所有權人所共有，上訴人與 伊等間並未訂立分管契約，亦無默示同意分管協議存在，甚 至其他區分所有權人於85年至104年間多次向主管機關檢舉 系爭增建物為違建；系爭增建物之存在已影響系爭建物之逃 生及結構安全，妨礙全體區分所有權人對系爭屋頂平台如原 判決附圖所示編號A、B、C、D等部分之使用收益權益。而上 訴人自101年3月23日取得系爭房屋所有權起，即無權占有上 開屋頂平台，每月受有2萬3,000元之相當於租金之利益，致 伊受有損害，至伊等起訴前之46個月期間，已獲取租金利益 合計105萬8,000元，應依伊等應有部分返還其中之52萬9,00 0元等情。爰依民法第767條第1項、第821條、第179條等規 定，請求上訴人拆除系爭增建物回復原狀，返還原判決附圖 所示編號A、B、C、D等部分屋頂平台予被上訴人及全體共有 人，另應給付被上訴人52萬0,000元及加計自原審105年1月8 日民事追加訴訟狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等情（ 原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人 拆除系爭增建物，並返還原判決附圖所示編號A、B、C、D等 部分之屋頂平台予被上訴人及全體共有人，另應給付被上訴 人各如原判決附表二所示之不當得利，並均加計自105年1月 12日起算之法定遲延利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴 人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴；被上訴人就其敗訴部
分則未據提起上訴，此部分已非本院審理範圍）。並於本院 聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：系爭建物係於72年2月23日由建商建造完成、 同年4月24日完成所有權第一次登記，系爭增建物亦由該建 商興建完成，並與系爭房屋一同售予游正雍，游瑞芬於77年 間向游正雍買受取得系爭房屋所有權及系爭增建物之事實上 處分權後，於101年3月23日出售予伊，並辦妥系爭房屋所有 權移轉登記，伊因而取得系爭房屋所有權及系爭增建物之事 實上處分權。建商於出售系爭房屋時，已與各承購人約定系 爭屋頂平台由系爭房屋所有權人管理、使用後，再由建商興 建系爭增建物交付游正雍，其後由游瑞芬買受，興建期間為 系爭建物其他住戶可共見共聞，游正雍、游瑞芬二人使用系 爭增建物及系爭屋頂平台其餘處所已逾30年，迨至伊取得系 爭房屋所有權之初，均未經區分所有全體共有人有何異議或 反對意見，足認系爭建物全體區分所有權人已就系爭屋頂平 台，約定由系爭房屋所有權人專用，或已成立默示分管協議 存在；伊繼受取得系爭建物00號7樓即系爭房屋之所有權， 亦有權使用系爭屋頂平台，包括系爭增建物坐落所在，系爭 建物其餘共有人應繼受上開分管協議之拘束，不得請求伊拆 除系爭增建物、返還系爭屋頂平台如附圖所示A、B、C、D等 部分，及要求給付相當於租金之不當得利等語，資為抗辯。 並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄；㈡上開廢 棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第71至73頁、139至140頁）： ㈠坐落於系爭土地上之系爭建物係於72年2月23日建造完成，並 於72年4月24日完成所有權第一次登記。有系爭建物登記謄 本及使用執照申請書可稽【見原審104年度司北調字第755號 卷（下稱原審調字卷）第5頁正反面、本院卷第227頁】。 ㈡游瑞芬於77年7月9日間自前手周麗英（下稱周麗英，即其兄 長游正雍之配偶）以買賣為原因而受讓取得系爭房屋及坐落 土地之所有權及系爭增建物之事實上處分權；上訴人係於10 1年3月23日向游瑞芬購得系爭房屋及系爭增建物之事實上處 分權。有臺北市大安地政事務所網路申領《異動索引》、異動 索引表及系爭房屋之建物人工登記謄本可稽（見原審調字卷 第至6至7頁、原審卷第55、90、96、131頁、本院卷第165至 173頁），並經證人游瑞芬證述在卷（見本院卷第347至348 頁）。
㈢系爭屋頂平台及系爭增建物，即原判決附圖編號A、B、C、D 區塊，面積合計為120平方公尺；系爭增建物係坐落其中編 號A（面積47平方公尺）、B（面積22平方公尺）部分所在之
屋頂平台，至遲於73年12月8日已建造完成，有臺北市大安 地政事務所土地複丈成果圖可稽（見原審卷第196頁）。五、經查，被上訴人主張兩造均為系爭建物之區分所有權人，其 等就系爭土地之權利範圍如原判決附表一所示，有系爭土地 登記謄本可稽（見原審卷第27至51頁）；又被上訴人主張上 訴人為系爭增建物之事實上處分權人，管領、使用系爭屋頂 平台如原判決附圖所示編號A、B、C、D等部分，包括系爭增 建物，係無權占有，應負拆除增建物、返還占用之屋頂平台 等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件首應審認系 爭建物區分所有權人是否就系爭房屋所有權人使用系爭屋頂 平台乙節，已有明示或默示之分管協議，而得拘束被上訴人 ？經查：
㈠按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及 其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3 分之2者，其人數不予計算，民法第820條定有明文。次按所 謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以 間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情 事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之 意思表示。又知悉並不等同於同意，某人知悉某項事實而不 為反對之表示，能否視為同意或默示同意，仍須以該人是否 有某項舉動，足以推知其有同意之意思者，始足當之，縱房 屋已建築多年，倘未能積極證明土地所有人同意建築，不能 因建築多年即認為土地所有人已同意使用（最高法院29年上 字第762號判例，及95年度臺上字第2952號、69年度臺上字 第462號等判決意旨參照）。又意思表示有明示及默示之分 ，前者係以言語文字或其他習用方法直接表示其意思，後者 乃以其他方法間接的使人推知其意思。至若單純之沈默則與 默示之意思表示不同，除有特別情事，依社會觀念可認為一 定意思表示者外，不得即認係默示之意思表示；又公寓大廈 等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用 部分由特定共有人使用，除別有規定外，固可認為共有人間 已合意成立分管契約，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三 人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常 即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。反之，如建 商與各承購戶未有共用部分由特定共有人使用之約定，而逕 將共用部分違規加建，交由特定共有人使用時，自不得僅因 承購戶買受房地未有異議，即推論默示成立分管契約（最高 法院105年度台上字第445號判決意旨參照）。揆諸系爭屋頂 平台，屬於系爭建物之共同部分，依修正前民法第799條規 定，推定為該大樓各層所有人之共有。系爭建物固為公寓大
廈管理條例於84年6月30日施行前即已取得建造執照之房屋 ，有其建築執照（70建字第1379號）、使用執照（72使字第 280號）可稽（見本院卷第227至239頁），惟依公寓大廈管 理條例第55條第2項但書規定，須區分所有權人就屋頂平台 已有由上訴人專用之分管約定，始不受該條例第7條各款不 得為約定專用部分之限制，先此說明。
㈡上訴人辯稱系爭建物之區分所有權人已就系爭屋頂平台成立 由系爭房屋所有權人管理、使用之分管契約，為被上訴人所 否認，上訴人自應就此利己情節舉證證明。經查，依臺北市 建築管理工程處106年8月7日北市都建查字第10638072600號 函檢送之系爭建物使用執照卷所附使用執照及屋頂平面圖（ 見本院卷第201頁、255頁）可知，系爭增建物，係系爭建物 於72年2月23日間取得使用執照後增建之增建物。卷附空照 圖（外附）及臺北市建築管理工程處檢送之違建查報案件明 細表、拆除通知單及照片等資料（見本院卷第201至223頁） ，僅足證明系爭增建物於73年12月8日前即已增建完成，尚 不足以推論該等增建物係首次購屋者或原始起造人透過建商 協助建造，且經當時共有人明示或默示同意。證人游瑞芬雖 於原審證稱其於77年間購入系爭房屋時，系爭屋頂平台已有 系爭增建物存在，前手游正雍曾告知建商出售系爭房屋時， 聲稱可以使用該處屋頂平台云云（見原審卷第277頁反面至2 78頁），惟屬轉述自游正雍之傳聞，揆諸游瑞芬坦承游正雍 因罹血癌治療中無法自美返國（見本院卷第347頁），以及 游正雍未曾交付任何地主建商間分配房屋之協議，其亦無從 提出建商出售予游正雍、或其向游正雍買受系爭房屋之買賣 契約或類此證件，以佐證所述建商說詞真正，甚至於本院審 理時復證稱游正雍並未告知係何人允許可以使用頂樓平台， 以及系爭增建物係何人建造等情（以上游瑞芬陳述內容分見 原審卷第277頁反面至278頁、本院卷第347至348頁），可見 游瑞芬上開陳述內容，難以採為有利於上訴人主張之憑證； 參以系爭增建物是否可以使用系爭頂樓平台乙節，核為游瑞 芬與上訴人間買賣情節之重要事項，此參上訴人於原審即陳 稱其與游瑞芬締結之買賣契約訂有「...若增建部分於交屋 前曾被拆除或曾被通知拆除或有公告拆除，或曾經其他區分 所有權人或住戶主張權利時，不論賣方是否知悉，賣方均應 負損害賠償責任或解約責任...」，因而據之聲請原審法院 對於游瑞芬告知訴訟，有其書狀可稽（見原審卷第199至200 頁），顯見系爭增建物倘經認定無權占用系爭屋頂平台，將 致游瑞芬因此對於上訴人負擔賠償責任，實難期待其得為公 允而無偏頗之陳述。是以游瑞芬前揭有關係建商興建系爭增
建物並允諾系爭房屋所有權人有權使用屋頂平台之陳述，難 認屬實。況縱游正雍曾經告知游瑞芬得使用系爭增建物及系 爭建物00號屋頂平台，以及上訴人辯稱於其購入系爭房屋及 系爭增建物初始，未經其他住戶檢舉違建等情屬實，亦僅足 證明系爭增建物於證人游瑞芬77年間買受系爭房屋前已存在 ，及游正雍將該增建物之事實上處分權一併出售予游瑞芬， 且彼等居住期間並無住戶抗議拆除系爭增建物之單純沉默而 已，尚難推論其他區分所有權人與系爭房屋所有人間，已達 成由系爭房屋所有權人專用系爭增建物及系爭屋頂平台之明 示或默示分管契約。上訴人復辯稱系爭建物住戶每戶僅需繳 納1,000元管理費，惟伊於取得系爭房屋所有權及系爭增建 物等屋頂平台管領、使用權利起，即就系爭房屋及系爭增建 物分別繳納1,000元之管理費，較其他住戶繳納雙倍之管理 費，應認系爭建物其餘所有權人與其就系爭屋頂平台及其上 之系爭增建物，已明示成立分管契約云云（見本院卷第85至 87頁）。惟查，證人張家寧已證稱系爭房屋於其管理期間（ 依其所述，約自101年3月23日系爭房屋裝潢完成後至102年 年初，見本院卷第371頁、372頁），系爭房屋內實際使用房 間數為5間，系爭建物管委會係以其內房間均住滿人為由， 要求系爭房屋所有權人繳納2,000元管理費，此外其不記得 管委會有講過什麼原因（見本院卷第372頁、373頁、374頁 ），已與上訴人抗辯因對系爭增建物具管領權遭加收1倍管 理費之情節有別；參以上訴人係於101年3月23日登記取得系 爭房屋所有權，有建物登記謄本可稽（見原審調字卷第5頁 正反面），惟其於101年8月至11月及102年1月至同年3月， 每月繳納之管理費為1,000元、自102年4月起至103年8月， 每月繳納管理費數額則為1,300元，均與系爭建物多數住戶 無異，有「翡翠名廈管理費繳交記錄表」可按（見本院卷第 446至449頁、451至470頁），又系爭建物因垃圾統一收取， 管理費自102年4月1日起調整加收300元，即一般住戶調整為 1,300元，商辦戶調整為每月2,300元乙情，業經系爭建物住 戶於102年3月26日進行公告（見本院卷第509頁），系爭房 屋自103年9月起至105年7月止，每月繳納之管理費由1,300 元改為2,300元，自105年8月起迄至106年10月止，因垃圾自 行處理，管理費（公積金）減免300元，以上有前揭「翡翠 名廈管理費繳交記錄表」可按（見本院卷第151頁、471至50 8頁），即自103年9月起改以「商辦戶」資格繳納管理費。 證人張家寧證稱其曾於系爭建物1樓公佈欄見過前述記載00 號7樓繳納管理費「1,300＋1,000」之103年9月管理費繳交記 錄表（見本院卷第371頁），復陳稱系爭房屋係供出租使用
，系爭建物其他住戶曾經反應系爭房屋之承租戶出入複雜（ 見本院卷第375頁），系爭建物其他住戶繳納之管理費應為 每月1,000元，惟管委會係以系爭房屋其內房間均住滿人， 人比較多為由，要求繳納2,000元管理費（見本院卷第372至 374頁），以及系爭房屋的垃圾是其自行找人收取，並非管 委會找來的，故其管理期間繳納之管理費並未包括每月300 元之垃圾處理費（見本院卷第375頁）等情；綜參張家寧所 述以及系爭房屋所有權人歷來繳納管理費情形，可知被上訴 人主張上訴人於買受系爭房屋並裝潢完畢後，自101年8月間 起原以一般住戶資格每月繳納1,000元之管理費，縱於102年 4月間因系爭建物委外處理垃圾調整管理費為每月1,300元亦 同，迨至103年9月間，因經其他住戶發現系爭房屋隔成套房 並委由凌群不動產管理顧問有限公司管理出租屬商業使用， 上訴人方才以系爭房屋為商辦戶而繳納管理費，其後並因自 行處理房屋垃圾，經減免垃圾處理費300元，始自105年8月 起以每月2,000元為對價繳納管理費等情，與真實相符；至 證人張家寧所述系爭房屋於其管理期間，即自101年3月23日 系爭房屋裝潢完成後至102年年初，即以每月2,000元之數額 繳納管理費等部分，因與真實不符，難以採取。是依上開說 明，本件自無上訴人抗辯系爭建物住戶以其對於系爭增建物 有使用處分權為由，加收管理費之情形；是以上訴人執此指 稱已與系爭建物其他區分所有權人就系爭屋頂平台（包括系 爭增建物在內）成立明示分管契約云云，亦難採取。此外， 上訴人迨至本件辯論終結之際，亦未能提出所稱系爭建物區 分所有權人就系爭屋頂平台已經成立合意分管之其他利己證 據；從而，上訴人辯稱其與系爭建物之區分所有權人已就系 爭建物屋頂平台明示成立管理、使用之分管契約，即無可採 。
㈢上訴人又辯稱系爭建物其他住戶歷年來均無反對系爭房屋所 有權人以系爭增建物占用等方式使用系爭屋頂平台，應已成 立默示分管協議，被上訴人應受拘束云云。惟查，系爭房屋 係於72年4月22日辦理第一次登記，所有權人為周麗英，嗣 於77年7月9日移轉所有權登記予游瑞芬，有該建物人工登記 謄本及登記異動索引可稽（見原審卷第135頁、本院卷第165 及167頁），系爭增建物最遲於73年12月8日即游瑞芬買受前 建造完成，有行政院農業委員會林務局農林航空測量所檢送 之空照圖可按（外附）。上訴人雖辯稱系爭增建物，為建商 增建後交付其前手游瑞芬之兄長即游正雍占有、使用，迨至 伊買受系爭房屋已歷30年，包括被上訴人等人在內從未為反 對或要求拆除之意思表示，應認共有人間有默示之分管契約
云云。惟被上訴人等其他區分所有權人不為反對之表示，能 否視為同意或默示同意，仍須以其等是否有某項舉動，足以 推知其有同意之意思者，始足當之，惟上訴人並未舉證被上 訴人等對其或游瑞芬、游正雍甚或周麗英有任何積極之舉動 或其他情事，足以間接推知同意建商興建或彼等使用坐落於 原判決附圖編號A、B所在之系爭增建物及管領系爭屋頂平台 其他處所之行為，甚至游瑞芬於本院證稱不知系爭增建物係 何人建造而來，已如前述（見前述五、㈡），難認上訴人辯 稱該等增建物係建商興建後交付買受系爭房屋所有權人使用 並經其他住戶默示同意乙情可以採信；何況系爭屋頂平台， 自85年11月11日起，即迭有遭人檢舉違建查報情形，且檢舉 人自103年9月5日起所為檢舉，經主管機關以「比對83年空 照圖似有顯影，經派員現場勘查，比對103年6月4日拍存照 片，大小大致相符，並無增高擴大情事，予以拍照存證處理 ...」、「比對83年空照圖似有違建顯影，經派員現場勘查 ，現況材質老舊，且無施工跡象，予以拍照存證...」，以 上除有被上訴人提出網路列印臺北市建築管理工程處查報案 件瀏覽等件可稽外，並有上開機關106年8月7日北市都建查 字第10638072600號函所檢送之歷次違建查報紀錄影本、拍 攝照片等件可按（見原審卷第171至177頁、本院卷第201至2 23頁）；又上訴人於101年3月22日買受系爭房屋，有建物登 記謄本影本可稽（見原審調字卷第5頁正反面），證人張家 寧前受上訴人委託於系爭房屋裝修完成後，為之管理事務， 期間約半年有餘，其亦證稱系爭建物其他住戶曾經要求打開 屋頂平台增建之系爭增建物門扇以便其等上樓走動，惟經其 以頂樓增建物僅系爭房屋住戶有權使用為由而拒絕（見本院 卷第371頁、374至375頁），可見包括被上訴人在內之系爭 建物其他區分所有權人對於包括上訴人在內之歷次系爭房屋 所有權人，藉由系爭增建物等方式使用系爭屋頂平台之行為 ，除無默示之同意外，甚至曾為明示反對使用之意思表示， 縱該等增建部分已建築、使用30餘年，揆諸前開說明，亦難 認兩造間已就位於系爭屋頂平台之原判決附圖編號A、B、C 、D等位置成立默示之分管協議。
六、按各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權 之請求，民法第821條前段定有明文。共有人未經其他共有 人同意而就共有物之全部或特定一部分，任意占有收益，即 屬侵害其他共有人之權利，其他共有人得本於所有權請求除 去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。上訴人占有、 使用系爭屋頂平台所在詳如原判決附圖A、B、C、D等部分（ 合計面積120平方公尺），既為兩造所不爭（見本院卷第514
頁），依前所述，又屬未經約定或成立默示分管協議所為之 無權占有（見前述五、㈡、㈢），從而被上訴人請求上訴人拆 除系爭增建物，並將占用、管領之系爭屋頂平台所在返還被 上訴人及其他共有人全體，洵非無據，應予准許七、再按無法律上之原因而受利益，至他人受損害者，應返還其 利益。民法第179條前段定有明文。依不當得利之法則請求 返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損 害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益 為度，非以請求人所受損害若干為準；而無權占有他人土地 ，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院 61年台上字第1695號判例意旨參照）。又城市地方房屋之租 金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限；前開 規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1項、第1 05條分別定有明文。而土地法第97條所謂土地及建築物之總 價額，土地價額係指法定地價，法定地價係指申報地價，建 築物價額則依該管縣、市地政機關估定之價額，為土地法施 行法第25條、土地法第148條所明定；另依平均地權條例第1 6條規定土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地 價80%為其申報地價。經查，系爭土地並無申報地價資料， 而系爭土地101年度之公告地價為每平方公尺7萬4,400元，1 02年度至104年度之公告地價為每平方公尺8萬3,700元，105 年度之公告地價為每平方公尺11萬4,000元，有系爭土地公 告地價表在卷可稽（見原審卷第296至297頁），依上開規定 計算，系爭土地之申報地價，101年度應為每平方公尺5萬9, 520元（計算式：7萬4,400元×0.8＝5萬9,520元），102年度 至104年度之申報地價為每平方公尺6萬6,960元（8萬3,700 元×0.8＝6萬6,960元），105年度之申報地價為每平方公尺9 萬1,200元（計算式：11萬4,000元×0.8＝9萬1,200元）。被 上訴人雖主張就上訴人占用系爭屋頂平台如原判決附圖所示 A、B、C、D部分所受相當於租金之利益，應以每月2萬3,000 元計算，並提出租屋網頁為證（見原審調字卷第8頁），惟 系爭增建物係由上訴人自行使用，並未出租與他人，業經原 審勘驗屬實，有勘驗筆錄可稽（見原審卷第191頁），是以 被上訴人上開主張，尚非有據。本院審酌系爭建物位於○○路 0段000巷，鄰近○○○路0段，交通便利、鄰近餐廳、飯店商業 機能發達，有網路列印地圖可參（見原審卷第295頁），認 上訴人占用系爭屋頂平台所受相當於租金之利益，以系爭土 地申報地價年息8％計算為適當。又上訴人占用系爭屋頂平台 所影響者，係區分所有權人對屋頂平台空間之使用收益權能 ，區分所有權人尚能使用其他各樓層，與占用全部平面土地
而完全排除其他人使用土地、獨占全部土地使用收益之情形 並不相同，是上訴人占用屋頂平台所受之利益應依其占用屋 頂平台之面積除以系爭建物之登記樓層數即7層加以計算， 始屬公允。被上訴人主張依其等對於系爭土地之權利範圍， 請求上訴人給付自101年3月23日起，計算46個月（見原審卷 第170頁），其內容如附表「上訴人應給付被上訴人之不當 得利本金」欄所示金額（惟被上訴人康延淦、黃慶琳部分係 於102年1月11日始登記取得系爭土地之區分所有權，原審就 其等不當得利請求採自101年3月23日起算，核屬有誤；關於 康延淦、黃慶琳之登記謄本及異動索引見原審卷第31至32頁 、43至44頁、91頁、132頁；又計算式詳如附表，元以下均 四捨五入）。
八、復按受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應 將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益 ，附加利息，一併償還；給付有確定期限者，債務人自期限 屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權 人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負 遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達 支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力； 又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定 利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定， 亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第182條第2項 、第229條第1項、第233條第1項前段、第203條分別定有明 文。本件被上訴人於原審之民事追加訴訟狀（見原審卷第16 7至170頁）繕本係於105年1月11日送達上訴人，有中華郵政 掛號郵件收件回執可稽（見原審卷第304頁），是以被上訴 人依上開規定，請求上訴人就上開書狀繕本送達前已到期之 債務（即101年3月23日起至105年1月11日之不當得利：上訴 人林可欣為2萬1,250元、康延淦及黃慶琳分別為5,651元、 王承龍為3萬3,333元、鄭志昱為2萬1,279元、陳信政為2萬1 ,232元、梁秀卉為2萬1,242元、黃森榮為2萬1,224元，算式 如附表），加計自催告翌日即105年1月12日起至清償日止之 法定遲延利息，即屬有據；惟被上訴人就前述書狀繕本送達 上訴人後所生之不當得利債權請求（即如附表「105年1月12 日至105年1月22日」欄部分），因未經合法催告，上訴人自 無給付遲延情形，是被上訴人就該部分遲延利息請求，即屬 無據，不應准許（被上訴人所得請求之本息內容見附表「上 訴人應給付被上訴人之不當得利本息」欄所示）。九、綜上所述，被上訴人依民法第821條、第767條第1項規定， 請求上訴人拆除系爭增建物，並將遭占用之系爭屋頂平台（
即如原判決附圖A、B、C、D所示部分面積共120平方公尺） 返還被上訴人及其他共有人；及依不當得利之法律關係，請 求上訴人應自101年3月23日起算46個月，給付被上訴人各如 附表「上訴人共應給付被上訴人之不當得利本息」欄所示之 本息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由， 不應准許。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之 判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。 至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並分別為 准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。十、上訴人雖以系爭建物00號屋頂平台亦有增建物為由，聲請訊 問00號7樓房屋所有權人溫桂卿，欲證明本件明示或默示之 分管協議存在。惟查，被上訴人已陳明其等曾以電話檢舉溫 桂卿於上開屋頂平台搭建增建物，本件係因考量經濟狀況， 尚未對溫桂卿提起訴訟（見本院卷第346頁、515頁），足見 其等並無允諾溫桂卿使用系爭建物00號屋頂平台之意思；何 況上訴人無法證明系爭建物其他區分所有權人同意由系爭房 屋所有權人管理、使用系爭屋頂平台如原判決附圖所示編號 A、B、C、D所在，已如前述，是以無論溫桂卿到場所述內容 為何，均無法證明上訴人所述之全體區分所有權人明示、默 示分管協議存在，因認本件並無訊問溫桂卿之需要。此外， 本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出之 證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰 不逐一論列，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事 訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 林翠華
法 官 蕭胤瑮
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 2 日 書記官 李映汶
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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