臺灣高等法院民事判決 106年度上字第1124號
上 訴 人 熊平常
訴訟代理人 張曼隆律師
李彥華律師
被 上訴 人 黃樟賢
黃慕清
黃慧婷
黃慧琦
黃馨慧
黃谷賢
黃月霞
黃翊傑
黃翊慈
共 同
訴訟代理人 林孜俞律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於民國106年6月13
日臺灣基隆地方法院106年度訴字第180號第一審判決提起上訴，
本院於106年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人主張：坐落基隆市○○區○○段○○小段○00-0地 號、權利範圍八分之一之土地（下稱系爭土地），本係訴外 人黃錦地所有。民國（下同）84年5月29日，黃錦地以系爭 土地設定權利人為訴外人殷武義、債務人為訴外人施雲年， 義務人為黃錦地，存續期間自84年5月15日至85年5月14日、 本金最高限額700萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）。黃錦 地於92年11月4日過世後，系爭土地由伊繼承、再轉繼承。 迨101年2月15日，殷武義將系爭抵押權與抵押債權讓與上訴 人，並於101年2月21日完成抵押權讓與登記。原法院105年2 月16日104年度司拍字第134號裁定准許拍賣抵押物（下稱10 4年裁定），上訴人於105年12月19日持前述裁定，主張抵押 債權達320萬元，遂聲請原法院105年度司執字第30079號強 制執行事件，並查封系爭土地。但是，抵押債權縱使為上訴 人所述內容，15年消滅時效早已屆滿，且上訴人未於時效屆 滿後5年內行使系爭抵押權；依民法第881條第15規定，前述 債權已非系爭抵押權所擔保範圍。爰依強制執行法第14條第 2項、民法767條第1項規定，請求：㈠系爭執行事件強制執 行程序應予撤銷。㈡上訴人應將系爭土地關於基隆市安樂地
政事務所101年收件字號基安字第013660號、登記日期為101 年2月21日，權利人為上訴人，擔保債權總金額本金最高限 額700萬元、存續期間自84年5月15日至85年5月14日之抵押 權設定登記予以塗銷等語。
二、上訴人則以：殷武義在84年5月15日借款320萬元予施雲年， 約定清償期為85年5月14日，此一債權（下稱系爭320萬元借 款債權）即為系爭抵押權所擔保債權，後由殷武義在101年 間讓與伊，並完成抵押權讓與登記。再者，黃錦地與配偶黃 林笑，先後在92年11月4日、102年4月26日過世，其繼承人 地位長期不明，核屬時效不完成之情節。再者，伊在101年3 月20日曾經聲請拍賣抵押物裁定，原法院詢問被上訴人是否 聲明異議，被上訴人均無任何表示，原法院遂於101年8月16 日核發101年度拍字第48號拍賣抵押物裁定（下稱101年裁定 ）；顯見被上訴人已承認320萬元借款債務存在。另一方面 ，伊在104年11月2日再度聲請拍賣抵押物，經原法院104年 裁定准許伊拍賣系爭土地，原法院於105年7月28日核發確定 證明書；在此之前，黃錦地與黃林笑繼承人仍未確定，處於 時效不完成之狀態。是以伊在105年12月19日持104年裁定聲 請系爭執行事件，請求權並未罹於時效，系爭執行事件之執 行程序並無撤銷事由等語。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決。上訴人不服而提起上訴， 聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上 訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事實：（見本院卷第125、164頁） ㈠84年5月29日，黃錦地以名下系爭土地，設定系爭抵押權（ 見本院卷第154頁土地謄本、原審卷第12頁異動索引） ㈡施雲年曾開立面額320萬元、票號TH0000000號、發票日為84 年5月15日、到期日為85年5月14日之本票1張（下稱系爭本 票），交付殷武義。（見原審卷第19頁本票影本） ㈢101年2月15日，殷武義將系爭抵押權讓與上訴人，並在同年 2月21日完成讓與登記（見本院卷第154頁土地謄本、原審卷 第14頁證明書）
㈣黃錦地已於92年11月4日過世，其配偶黃林笑亦在102年4月 26日過世，被上訴人為其繼承人、再轉繼承人（詳如附表） 。系爭土地嗣由被上訴人繼承並登記公同共有。（見原審卷 第32頁繼承系統表、33-45頁戶籍謄本、本院卷145-153頁土 地謄本）
㈤101年3月20日，上訴人以黃林笑（嗣在102年4月26日過世） 、訴外人黃智賢、黃信賢、黃克賢，以及被上訴人黃樟賢、 黃谷賢、黃月霞為相對人，聲請拍賣抵押物即系爭土地，嗣
由原法院於101年8月16日核發101年裁定（見原審卷第61-62 聲請狀、第64-65頁裁定書）。
102年7月2日，上訴人持以聲請原法院102年度司執字第1432 7號執行事件；執行法院發現黃智賢、黃信賢、黃克賢在101 年裁定日期（101年8月16日）前死亡，遂於102年10月29日 裁定駁回前述強制執行之聲請（見本院卷第205-207頁裁定 書）。
上訴人異議，經原法院102年11月21日102年度事聲字第40號 裁定駁回（見本院卷第209-212頁裁定書）。 上訴人抗告，本院103年3月20日103年度抗字第51號裁定駁 回抗告確定（見本院卷第213-215頁裁定書）。 ㈥迨104年11月2日，上訴人以被上訴人為相對人，再度聲請拍 賣抵押物，原法院於105年2月16日核發104年裁定，並在105 年7月28日核發確定證明（見原審卷第46-47頁聲請狀、第48 -49頁裁定書、第50頁確定證明書）。
105年12月19日，上訴人持以聲請系爭執行事件（見原審卷 51-52頁聲請狀）。
五、被上訴人主張黃錦地以系爭土地設定系爭抵押權予殷武義， 系爭抵押權嗣於101年2月21日移轉至上訴人名下。但是，系 爭抵押權所擔保債權請求權已罹於消滅時效，時效屆滿後5 年內，上訴人亦未行使抵押權；依民法第881條第15規定， 前述債權已非系爭抵押權所擔保範圍。則上訴人聲請系爭執 行事件以實現抵押債權，即屬無據。為此訴請撤銷系爭執行 事件之執行程序、塗銷系爭抵押權之登記等語。為上訴人所 否認，並以前詞置辯。茲分述如下：
㈠上訴人是否可以實行系爭抵押權？
⒈上訴人主張系爭抵押權所擔保債權，即為系爭320萬元借 款債權，亦即殷武義於84年5月15日借予施雲年320萬元， 清償期為85年5月14日。殷武義在101年間將上開債權與系 爭抵押權讓與予伊，伊得實行系爭抵押權云云。並舉施雲 年名義所書立84年5月15日借據1張（下稱系爭借據）及系 爭本票為證（見本院卷第165、167頁、原審卷第19頁）。 惟查：
⑴上訴人於101年間受讓系爭抵押權時，因該抵押權存續 期間業於85年5月14日屆滿，上訴人於101年2月21日以 讓與為原因登記為系爭抵押權之權利人時，該抵押權所 擔保之債權業已確定，而系爭抵押權僅登記擔保債權總 金額：本金最高限額700萬元整，其餘清償日期、利息 （率）、違約金等均登記為「依照各個契約約定」，此 有土地登記簿謄本可憑（見原審卷第153頁），是上訴
人主張系爭借據即記載施雲年於84年5月15日所出具「 茲向『殷武義』先生借新台幣參佰貳拾萬元正」之借款 債權係系爭抵押權所擔保之債權（見本院卷第236頁、 第167頁），仍應提出原始設定之契約書以為證明，合 先敘明。
⑵上訴人主張系爭借據上所載之320萬元借款係系爭抵押 權所擔保之債權，並以「殷武義」於101年2月18日出具 之債權額確定證明書（見原審卷第75頁）為證（見本院 卷第236頁）。惟，該債權額確定證明書僅係殷武義一 人出具之文書，非系爭抵押權由黃錦地、殷武義設定當 時且經登記「依照各個契約約定」之文書，原難信為真 實。
⑶次查，上訴人於101年3月20日聲請原法院裁定准予拍賣 抵押物時，表明抵押債權為施雲年在101年2月21日向「 熊平常」借款280萬元，借款期間為101年2月21日至為 101年3月1日，並提出施雲年名義之280萬元借據1張為 證（見101年裁定影印卷第5、10頁）。原法院核發101 年裁定後，上訴人於102年7月2日持以聲請原法院102年 度司執字第14327號執行事件，仍主張抵押債權為280萬 元，及自101年4月1日起至清償日止按年息6%計算之利 息（見原法院102年度司執字第14327號影印卷第3頁） 。若是系爭320萬元借款債權確係抵押債權，則上訴人 聲請101年裁定與前開強制執行事件時，必然會主張此 一債權。但是，上訴人自101年3月20日迄102年7月2日 ，始終主張抵押債權係101年間所發生之280萬元借款債 權，從未主張系爭320萬元借款債權（發生時間為84年5 月15日），且未曾提出系爭借據為佐證；則上訴人於本 件再改稱系爭320萬元借款債權即為系爭抵押權所擔保 債權，亦有可議。
⒉況按「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期 間較短者，依其規定」、「消滅時效，自請求權可行使時 起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算」、「 最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅 ，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權 者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍」，民法 第125條、第128條、第881條之15（依民法物權篇施行法 第17條規定，適用於修法前之最高限額抵押權），分別定 有明文。再按請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可 行使，依民法第128條之規定，其消滅時效應自期限屆滿 時起算（最高法院29年上字第1489號判例意旨參照）。是
以債權人與債務人定有清償期者，消滅時效自清償期屆滿 時起算；另一方面，抵押債權請求權時效屆滿後，抵押權 人未在5年內未實行最高限額抵押權，該債權不再屬於最 高限額抵押權所擔保之債權。系爭借據所載之系爭320萬 元借款債權，未記載清償期，參以上訴人提出系爭本票到 期日為85年5月14日（見不爭執事項㈡），系爭抵押權存 續期間亦於85年5月14日屆滿，應認該320萬元借款債權之 清償期為85年5月14日。依前開說明，自85年5月14日清償 期屆滿時起算，15年消滅時效已在100年5月14日屆滿。再 者，前述消滅時效屆滿後，上訴人並未於5年內（105年5 月14日以前）實施系爭抵押權；依前開規定，系爭320萬 元借款債權不再屬於系爭抵押權所擔保之債權。 ⒊又按「屬於繼承財產之權利或對於繼承財產之權利，自繼 承人確定或管理人選定或破產之宣告時起，六個月內，其 時效不完成」，民法第140條定有明文。再按「所謂時效 不完成，乃時效期間行將完成之際，有不能或難於中斷時 效之事由，而使時效於該事由終止後一定期間內，暫緩完 成，俾請求權人得於此一定期間內行使權利，以中斷時效 之制度。故有時效不完成之事由時，於該時效不完成之一 定期間內，如無時效中斷事由發生，其時效即告完成。我 國民法僅有時效不完成制度，未採時效進行停止制度，故 時效進行中，不論任何事由，均不因而停止。原審謂時效 不完成，即指時效停止進行，有時效不完成之事由時，其 消滅時效期間，以不完成事由發生前已進行之期間與不完 成事由終止後又進行期間，合併計算之。所持見解，顯有 違誤」（最高法院80年台上字第2497號判例意旨參照）。 經查：
⑴黃錦地在92年11月4日死亡（見不爭執事項㈡）；依據 97年修正前民法第1174條所定拋棄繼承期間為2個月， 可知黃錦地死亡後，繼承人於2個月內確定。其次，系 爭320萬元借款消滅時效係在100年5月14日屆滿（詳前 述），距黃錦地死亡日期達7年以上，與民法第881條之 15所規定之105年5月14日（詳前述）之末日，已相隔12 年以上；是黃錦地在92年間死亡，其繼承人有無尚未確 定之狀態，顯非前開時效即將完成之際所發生特殊情事 。依首開說明，並不發生民法第140條時效不完成之效 果。
⑵再者，黃錦地配偶黃林笑係在102年4月26日死亡（見不 爭執事項㈡），依現行民法第1174條，拋棄繼承期間為 3個月，可知黃林笑過世後，繼承人於3個月內確定。由
於民法第885條之15所示間屆滿日係在105年5月14日始 屆滿（詳前述）；依首開說明，亦無民法第140條時效 不完成之情事。
⑶從而，上訴人主張伊持101年裁定，聲請原法院102年度 司執字第14327號執行事件，嗣由本院103年3月20日103 年度抗字第51號裁定，駁回伊抗告確定；在此之前，黃 錦地與黃林笑繼承人長期未確定。此後，伊在104年11 月2日再度聲請拍賣抵押物，經原法院104年裁定准許拍 賣系爭土地，並在105年7月28日核發確定證明，黃錦地 與黃林笑之繼承人才確定。依民法第140條規定，上開 事由各應延長消滅時效6個月，合計延長1年云云（見本 院卷第225-229頁）。洵非可採。
⒋另按「消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承 認。三、起訴」、「左列事項，與起訴有同一效力：一、 依督促程序，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁 。三、申報和解債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開 始執行行為或聲請強制執行」，民法第129條第1、2項定 有明文。另按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權 人仍得就其抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定， 惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權， 不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維 持社會交易秩序，故民法第880條規定：「以抵押權擔保 之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時 效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」， 該條所稱實行抵押權，於依民法第873條第1項聲請法院拍 賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之 裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人 對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括 抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內 。否則，抵押權人祇須聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定 ，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規定抵押權因 除斥期間之經過而消滅之本旨有違（最高法院87年度台上 字第969號裁定意旨參照）。可知債權人經法院裁定准許 拍賣抵押物，尚非民法第129條所列中斷時效之事由；於 債權人聲請強制執行時，方發生中斷時效之效力。從而： ⑴上訴人固然在104年11月2日聲請拍賣抵押物，原法院於 105年2月16日核發104年裁定，並在105年7月28日核發 確定證明（見不爭執事項㈥）。依前開說明，均不能發 生中斷時效之效果。迨上訴人於105年12月19日持前開 裁定聲請系爭執行事件，顯逾民法第881條之15所定期
間末日（105年5月14日），以致無從發生中斷時效之效 果。則上訴人主張消滅時效已在105年12月16日中斷云 云（見本院卷第229頁），即非可取。
⑵至於上訴人先前固然取得101年裁定，進而聲請原法院 102年度司執字第14327號執行事件（見不爭執事項㈤） ；由於黃智賢、黃信賢、黃克賢在101年裁定日期（101 年8月16日）以前死亡，並經法院駁回前開強制執行事 件確定（見不爭執事項㈤）；依民法第136條第1項規定 ，亦不發生中斷時效之效果。
⑶又按消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。所謂承認， 指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知 而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期 清償、支付利息等，亦有承認之效力（最高法院51年台 上字第1216號判例意旨參照）。默示之承諾，必依要約 受領人之舉動，或其他情事足以間接推知其有承諾之意 思者，始得認之，若單純之沉默，則除依交易上之慣例 或特定人間之特別情事，足認為承諾者外，不得認為承 諾（最高法院21年上字第1598號判例意旨參照）。從而 ，被上訴人對於聲請拍賣抵押物裁定，雖然並未異議， 依前述說明，仍尚無從擬制為被上訴人「承認」上訴人 請求權。
⒌末按「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成 立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發 生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴」， 強制執行法第14條第2項定有明文。上訴人所稱系爭320萬 元借款債權，未能證明係系爭抵押權所擔保之債權，且其 15年消滅時效已在100年5月14日屆滿，而上訴人又未於時 效屆滿之5年內（105年5月14日以前）實施系爭抵押權， 依民法第881條之15規定，系爭320萬元借款債權已非系爭 抵押權所擔保之債權，均如前述，則上訴人持104年裁定 聲請系爭執行事件，即有未合；故被上訴人訴請撤銷系爭 執行事件之執行程序，於法有據。
㈡按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之」，民法第767條第1項定有明文。經查 ，上訴人所述系爭320萬元借款債權並非系爭抵押權擔保之 債權，已如前述，且系爭抵押權存續期間內既無擔保之債權 存在，即無存在之必要。是系爭抵押權之登記，應認確已妨 礙被上訴人對於系爭土地所有權之完整性，則被上訴人依前 述規定訴請塗銷，於法有據。
六、從而，被上訴人依據強制執行法第14條第2項、民法767條第 1項規定，請求：「㈠系爭執行事件強制執行程序應予撤銷 。㈡上訴人應將系爭土地關於基隆市安樂地政事務所101年 收件字號基安字第013660號、登記日期為101年2月21日，權 利人為上訴人，擔保債權總金額本金最高限額700萬元、存 續期間自84年5月15日至85年5月14日之抵押權設定登記，予 以塗銷」，洵屬正當，應予准許。是則原審為被上訴人全部 勝訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、至於兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經斟酌後，認均不足 以影響本判決結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 21 日
民事第二十庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 王漢章
法 官 吳燁山
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 21 日
書記官 鄧瑄瑋
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：（見原審卷第32頁繼承系統表、33-45頁戶籍謄本）┌───────┬────────┬────────────┐
│ │ 子女 │ 孫子女 │
├───────┼────────┼────────────┤
│被繼承人： │黃樟賢（長男）│ │
│ 黃錦地 │ （00.0.00生） │ │
│（00.0.00生） │ （繼承） │ │
│（92.11.4歿） ├────────┼────────────┤
│ │黃智賢（次男）│㈠黃慕清（長男）（繼承）│
│ │ （00.00.0生） │ （00.0.0生） │
│配偶： │ （86.11.10歿）│㈡黃慧婷（長女）（繼承）│
│ 黃林笑 │ │ （00.0.0生） │
│（00.0.00生） │ │㈢黃慧琦（次女）（繼承）│
│（102.4.26歿）│ │ （00.00.0生） │
│ │ │㈣黃馨慧（三女）（繼承）│
│ │ │ （00.0.00生） │
│ ├────────┼────────────┤
│ │黃義賢（三男）│ │
│ │ （00.0.0生） │ │
│ │ （43.2.2歿） │ │
│ ├────────┼────────────┤
│ │黃信賢（四男）│ │
│ │ （00.0.0生） │ │
│ │ （88.6.18歿） │ │
│ ├────────┼────────────┤
│ │黃谷賢（五男）│ │
│ │ （00.0.00生） │ │
│ │ （繼承） │ │
│ ├────────┼────────────┤
│ │黃克賢（六男）│㈠黃翊傑（長男）（繼承）│
│ │ （00.0.00生） │ （00.0.00生） │
│ │ （92.1.9歿） │㈡黃翊翔（次男） │
│ │ │ （00.0.00生） │
│ │ │ （84.8.14歿） │
│ │ │㈢黃翊慈（長女）（繼承）│
│ │ │ （00.0.00生） │
│ ├────────┼────────────┤
│ │黃清祥（七男）│ │
│ │ （無繼承權） │ │
│ │ （00.00.00生）│ │
│ ├────────┼────────────┤
│ │黃月霞（長女）│ │
│ │ （00.0.00生） │ │
│ │ （繼承） │ │
│ ├────────┼────────────┤
│ │黃淑麗（次女）│ │
│ │ （00.00.0生） │ │
│ │ （42.3.28歿） │ │
│ ├────────┼────────────┤
│ │黃淑珍（三女）│ │
│ │ （00.00.00生）│ │
│ │ （48.12.4歿） │ │
│ ├────────┼────────────┤
│ │黃淑華（四女）│ │
│ │ （00.0.00生） │ │
│ │ （50.3.27歿） │ │
└───────┴────────┴────────────┘