臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第764號
上 訴 人 力麒建設股份有限公司
法定代理人 郭淑珍
訴訟代理人 張睿文律師
複 代理人 蕭聖澄律師
被 上訴人 尤美華
黃一中
共 同
訴訟代理人 張顥璞律師
田欣永律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國105年7月
14日臺灣士林地方法院103年度重訴字第393號第一審判決提起上
訴，並為訴之追加，本院於106年12月5日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但擴張或減縮應受判決事項之聲明、請求之基礎事實同一者 ，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2 款、第3款定有明文。查上訴人於原審主張兩造為坐落臺北 市○○區○○段0○段000○000○000地號土地（下各稱170 、171、172地號土地）共有人，被上訴人尤美華、黃一中（ 下各稱尤美華、黃一中，合稱被上訴人）未經伊之同意，於 170及171地號土地（下合稱系爭土地）興建建物（即門牌號 碼「臺北市○○區○○○路0段000巷0號」之左側建物，1號 、1號之左側建物，下各稱1號建物、1號左側建物），無權 占用如原審判決附圖（下稱附圖）所示D1（面積為59.36平 方公尺，下稱D1）及D2（面積為13.09平方公尺，下稱D2） ，及於170及172地號土地興建門牌號碼臺北市○○區○○○ 路0段000號之建物（下稱275號建物），無權占用附圖C1（ 面積為10.29平方公尺，下稱C1）及C2（面積為4平方公尺， 下稱C2），依民法第767條、第821條及不當得利法則，請求 被上訴人拆除D1、D2、C1、C2建物返還占用土地予伊及其他 全體共有人，並給付不當得利損害金。嗣於本院審理中，撤 回就C1、C2部分拆屋還地及不當得利損害金之請求（非本院 審理範圍），另提起追加先位之訴（見本院卷第248頁正反 面民事綜合辯論意旨㈡狀），主張被上訴人就1號左側建物
及坐落同小段53地號土地（下稱53地號土地）其上如本院判 決附圖（即臺北市政府地政局土地開發總隊〈下稱土地開發 總隊〉106年9月18日之鑑定圖，見本院卷第228頁，下稱本 院附圖）所示1號左側建物延伸之屋側水泥小平台（坐落臺 北市○○區○○段0○段00地號土地〈下稱53地號〉，面積 為5.04平方公尺，見本院卷第195頁，下稱屋側平台），並 無事實上處分權，上訴人則有事實上處分權，先位聲明訴請 被上訴人應將D1、D2部分及屋側平台，返還予上訴人；備位 聲明（即上訴聲明）訴請被上訴人應將D1、D2部分拆除返還 占用土地予上訴人與全體共有人，及應給付上訴人新臺幣（ 下同）166萬5772元，並自原審追加訴之聲明繕本送達翌日 起至返還土地日止，按月給付上訴人2萬7762元。核其追加 之訴（先位聲明），係對於被上訴人就D1、D2部分及屋側平 台有無事實上處分權而為爭執，與原請求之基礎事實同一； 又備位聲明則係減縮應受判決事項之聲明（僅請求被上訴人 拆除D1、D2建物並返還占用土地，及給付此部分之不當得利 損害金），揆諸前開規定，應予准許，合先陳明。貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造為系爭土地共有人，伊所有1號建物與1號 左側建物位置緊密相鄰，其建築物內部結構，不僅共用牆壁 ，亦有木頭樑柱相接，1號左側建物既無獨立門牌，亦無獨 立水電，實屬1號建物之附屬建物，屋側平台則與1號左側建 物為同一建物，被上訴人於100年間知悉系爭土地及建物有 都更案，為圖都更利益重新興建，甚至擴建1號左側建物， 惟1號左側建物（含屋側平台）既為1號建物之附屬建物，被 上訴人應將1號左側建物之D1、D2部分及屋側平台，返還予 上訴人；若本院認被上訴人就1號左側建物，有事實上處分 權，然1號左側建物之D1、D2部分係無權占用系爭土地，侵 害伊及其他共有人之所有權，致伊受有無法使用系爭土地之 損害，被上訴人因而受有免繳相當租金之利益等情。爰依民 法第767條、第821條之規定及不當得利法則，先位請求被上 訴人應將D1、D2部分及屋側平台，返還予上訴人；備位請求 為被上訴人應將D1、D2部分建物拆除返還土地予上訴人與全 體共有人，及應給付上訴人166萬5772元，並自原審追加訴 之聲明繕本送達翌日起至返還土地日止，按月給付上訴人2 萬7762元（上訴人於原審係請求被上訴人拆除D1、D2、C1、 C2部分之建物及返還土地予伊與其他全體共有人，及給付20 3萬8404元，並自原審追加訴之聲明繕本送達翌日起至返還 土地日止，按月給付上訴人3萬7081元。原審為上訴人敗訴 之判決，上訴人不服，提起一部上訴〈即D1、D2部分，撤回
之C1、C2部分，非本院審理範圍〉，另於本院提起追加之訴 〈即先位聲明部分〉）。並於本院上訴及追加聲明：㈠先位 聲明：⒈被上訴人應將D1、D2部分之建物及屋側平台，返還 予上訴人；⒉願供擔保請准宣告假執行；㈡備位聲明：⒈原 判決關於駁回上訴人後開第２項之訴部分廢棄；⒉上開廢棄 部分，被上訴人應將D1、D2部分之建物拆除，返還土地予上 訴人與全體共有人；⒊被上訴人應給付上訴人166萬5772元 ，及自原審追加訴之聲明繕本送達翌日起至返還土地日止， 按月給付上訴人2萬7762元；⒋願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以：系爭土地原為黃氏祖先所共有，共有人並就 全部土地範圍分配全部黃氏宗親使用，非由少數人占用部分 土地，共有人間就系爭土地存有默示分管協議，尤美華配偶 （即黃健銘，為黃一中之父，已於99年1月12日死亡）之父 親黃阿樹（已於94年10月10日死亡）先前興建1號左側建物 使用系爭土地，係經長輩同意分配使用，黃阿樹、黃健銘死 亡後，由伊等繼受取得1號左側建物之事實上處分權，1號左 側建物與1號建物完全分開並未相連，1號左側建物非1號建 物之附屬建物，且1號左側建物至少於49年間黃阿樹向臺北 自來水事業處（下稱自來水處）申請用水前即已存在，並非 重建或新建；又若認系爭土地共有人間並無分管協議存在， 然上訴人亦僅為系爭土地共有人之一，卻於其上坐擁十數棟 建物，為獲取有利之都市更新談判籌碼，竟對伊等提起拆屋 還地訴訟，顯與誠信原則有違，屬權利濫用行為，自不得訴 請伊等拆屋還地及給付不當得利損害金等語，資為抗辯。並 答辯聲明：如主文所示。
三、上訴人主張系爭土地為兩造共有，又系爭土地（即170及171 地號土地）上之1號左側建物，係占用D1部分面積59.36平方 公尺及D2部分面積13.09平方公尺，屋側平台為1號左側建物 延伸之部分，係占用53地號土地上之面積為5.04平方公尺等 情，有卷附土地登記謄本、照片可稽（見原審卷㈠第59至64 頁、第184至198頁），並經原審會同地政人員至現場勘驗， 且經臺北市士林地政事務所土地開發總隊分別測量屬實，亦 有卷附勘驗筆錄、臺北市士林地政事務所103年7月30日北市 士地測字第10331414400號函檢附土地複丈成果圖（即附圖 ）、土地開發總隊106年9月18日北市地發繪字第1063038590 0號函檢附鑑定圖（即本院附圖）可憑（見原審103年度士調 字第6號卷〈下稱調字卷〉第76至77頁、原審卷㈠第227至22 8頁、本院卷第227至228頁），且為兩造所不爭執（見本院 卷第234頁反面、第251頁、第258頁），堪信為真。又上訴 人主張D1、D2部分及屋側平台為伊所有1號建物之附屬建物
，被上訴人並無事實上處分權，應返還予伊；若認被上訴人 就D1、D2部分有事實上處分權，然D1、D2部分無占用系爭土 地之正當權源，被上訴人應拆除及返還占用土地予伊及全體 共有人，並給付伊不當得利損害金等情，被上訴人則以前詞 置辯，是本件所應審究者，為上訴人主張被上訴人就D1、D2 部分及屋側平台並無事實上處分權，是否有據？若否，則被 上訴人有無占用系爭土地之正當權源？上訴人請求被上訴人 拆除D1、D2部分並返還占用土地予伊及全體共有人，是否有 據？若有，則上訴人依不當得利法則，請求被上訴人返還相 當租金之利益，以若干金額為當？茲分別論述如下。四、上訴人主張被上訴人就D1、D2部分及屋側平台並無事實上處 分權，是否有據？
㈠按未辦保存登記建物，應以房屋原始建築人為所有權人（ 最高法院73年度台上字第4046號判決意旨參照）。是以現 占有人若直接或輾轉自原始建造人處受讓該房屋，自得認 其有事實上處分權（最高法院97年度台上字第2158號判決 意旨參照）。查被上訴人二人為母子（見原審卷㈠第59至 38頁戶籍謄本），尤美華配偶（即黃健銘）之父親黃阿樹 前出資興建1號左側建物使用系爭土地，1號左側建物係未 辦理保存登記之建物，其中D1部分面積59.36平方公尺及D 2部分面積13.09平方公尺，係占用170及171地號土地，屋 側平台則占用53地號土地上之面積為5.04平方公尺，已如 前述；又觀諸1號左側建物之照片（見原審卷㈠第184頁） ，為水泥磚造之1層建物，雖屋頂有鋪設鐵皮，屋側則敷 以水泥，然依其現存之磚造材質及構造以觀，顯非新建， 而屋側平台係僅為高度數十公分之水泥小平台，為1號左 側建物延伸之附屬建物（見本院卷第195頁照片），復參 以證人黃明智於原審到庭證述略以：「（問：對於這間房 子〈即1號左側建物〉有無印象？是否知道這是何人興建 ？）這是二房的，被上訴人是二房子孫，我懂事以後就看 過這間房子；（問：是否知道現址是何人興建？）黃阿樹 蓋的；（問：你印象中這間房子是何人居住？如何使用？ ）這是住家；（問：裡面沒有廁所，如何做住家使用？） 這個房子當初和其他房子相連通到祖厝大廳，這間房子後 面還有房子，但現在已經倒了，當初被上訴人的父親那一 輩有兄弟三人都住在那間房子的附近，以前廁所都是公家 使用，該房屋是因為屋頂漏水才加鐵板」等語（見原審卷 ㈡第10頁），及證人莊有福於原審到庭證稱略以：「我在 戶籍地出生，從小居住到現在；…我們姓莊的跟姓黃的是 鄰居，土地間隔著277巷；…系爭1號左側建物從我有印象
以來就是尤美華的公公黃阿樹居住」等語（見原審卷㈡第 11至15頁）；查黃明智為黃氏族人，係38年10月11日生（ 見原審卷㈡第7頁反面年籍資料），並曾為系爭土地共有 人（見原審卷㈡第9頁反面），而莊有福為38年10月11日 生（見原審卷㈡第19頁），長年居住系爭土地附近，黃姓 、莊姓家族相鄰甚久，其二人親見親聞對於系爭土地現場 情形皆知之甚詳，是觀諸黃明智、莊有福之前開證言，足 見1號左側建物應係由黃阿樹興建，且非1號建物之附屬建 物（詳後述）；則1號左側建物既係黃阿樹興建，並由黃 阿樹及其家人長久居住使用，而由黃阿樹取得1號左側建 物事實上處分權，嗣被上訴人因繼承而輾轉受讓1號左側 建物，就1號左側建物及延伸附屬之屋側平台自有事實上 處分權自明。
㈡上訴人雖主張1號左側建物為其所有1號建物之附屬建物， 被上訴人就1號左側建物及屋側平台並無事實上處分權云 云。惟查：
⒈按所謂附屬建物，係指依附於原建築以助其效用而未具 獨立性之次要建築而言，諸如依附於原建築而增建之建 物，缺乏構造上及使用上之獨立性（如由內部相通之頂 樓或廚廁），或僅具構造上之獨立性，而無使用上之獨 立性，並常助原建築之效用（如由外部進出之廚廁）等 是。此類附屬建物依民法第811條之規定，應由原建築 所有人取得增建建物之所有權，原建築所有權範圍因而 擴張。判斷是否為獨立建物或附屬建物，除斟酌構造上 及使用上是否具獨立性外，端在該建物與原建築間是否 具有物理上之依附關係以為斷（最高法院100年度台上 字第4號判決意旨參照）。又所稱構造上之獨立性，應 具有與建築物其他部分或外界明確隔離之構造物存在， 始足當之（最高法院99年度台上字第1150號判決意旨參 照），所稱使用上之獨立性，則是指該部分建築物與一 般建築物相同，可作為一建築物單獨使用，具有獨立之 經濟效用，判斷增建部分是否具有使用上之獨立性，須 斟酌其對外通行之直接性，增建部分之面積、隔間及向 來之利用狀況，暨增建部分之利用機能與原有建築物之 依存程度等情形定之（最高法院92年度台上字第998號 判決意旨參照）。
⒉查1號建物為黃阿樹、黃天送、潘黃彩於47年12月30日 因繼承而取得（見原審卷㈠第140頁異動索引），1號左 側建物係相鄰於1號建物，然具構造上及使用上獨立性 ，1號左側建物與1號建物不具有物理上之依附關係，此
觀1號左側建物之照片自明（見原審卷㈠第184至190頁 ），並經證人黃明智於原審到庭證述略以：「（問：是 否知道本院卷㈠第193頁房屋原址之房子是何人居住使 用？該房子與公廳有無相通使用？）當初黃阿樹三兄弟 都住在那裡。與公廳可以透過其他房子相通，第184頁 照片左邊灰色的房子就是黃阿樹那一輩的老二住的，當 初灰色房子和第193頁房屋原址之房子、第184頁照片房 子都是相通的，後來是因為灰色的房子有賣掉，才改建 為不相通」等語（見原審卷㈡第10頁反面），及證人莊 有福於原審到庭證述略以：「（問：是否知道本院卷㈠ 第184頁房子是誰居住的？）從我有印象以來就是尤美 華的公公黃阿樹住的，後來黃阿樹搬走就出租給別人， 已經出租給很多人用過」等語（見原審卷㈡第13頁）， 是1號左側建物既初由黃阿樹興建供其及家人居住使用 ，嗣改為與1號建物不相通，並出租多人使用，顯見1號 左側建物並非1號建物之附屬建物，而具構造上及使用 上獨立性。上訴人雖主張1號左側建物之電錶係偷接用 臺北市○○區○○○路000巷00號建物之電錶，其申請 用水之建物面積亦僅19.4平方公尺，顯見1號左側建物 為1號建物之附屬建物云云。然上訴人前開主張縱確屬 實，亦足徵1號左側建物係具使用獨立性之建物，否則 自無單獨使用水電之理；況建物有無獨立門牌、獨立水 電，既不影響其構造上及使用上獨立性，自不得據此謂 1號左側建物即屬1號建物之附屬建物；故上訴人前開主 張，並不可採。
㈢綜上，1號左側建物並非上訴人所有1號建物之附屬建物， 1號左側建物應係由黃阿樹先前興建供其及家人長久居住 使用，而由黃阿樹取得事實上處分權，被上訴人於黃阿樹 、黃健銘死亡後，因繼承而輾轉受讓1號左側建物，就1號 左側建物及延伸附屬之屋側平台亦有事實上處分權；故上 訴人主張被上訴人就D1、D2部分及屋側平台並無事實上處 分權，即屬無據。
五、被上訴人有無占用系爭土地之正當權源？
㈠按依98年1月23日修正前之民法第820條第1項規定，除契約 另有訂定外，共有物應由共有人共同管理之。共有物分管之 約定，不以訂立書面為必要，倘共有人間實際上劃定使用範 圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用 、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得 認有默示分管契約之存在。再所謂默示同意，除表意人之舉 動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘
單純之沈默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一 般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為 默示之意思表示（最高法院21年上字第1598號、29年上字第 762號判例、100年度台上字第2103號判決意旨參照）。 ㈡上訴人雖主張被上訴人並無占用系爭土地之正當權源（D1、 D2部分），且1號左側建物應有擴建之情形，則被上訴人所 稱默示分管之範圍尚有未明云云。然查：
⒈系爭土地原係由被上訴人黃氏祖先建造四合院祖厝，嗣因 繁衍子孫乃經黃氏長輩分授各房興建房屋使用，此觀系爭 土地及系爭土地上已辦理保存登記之建物，於辦理第一次 所有權登記時，均登記為黃姓之所有權人自明（見原審卷 ㈠第67至147頁異動索引資料），並核與證人即黃氏家族 之黃明智於原審到庭證述之情節完全相符（見原審卷㈡第 9至11頁）；而系爭土地其上已辦理建物第一次所有權登 記之6棟建物即臺北市士林區蘭雅段1小段10018、10040、 10041、10042、10043、10044建號等建物（下稱系爭6棟 建物），其建築完成日期分別為民國5年、民國前30年、 民國前30年、民國前30年、民國15年、民國前30年，有卷 附建物登記謄本可參（見原審卷㈠第113至118頁），足見 系爭6棟建物興建至今，皆已歷時久遠；又1號左側建物（ 包括屋側平台），雖未辦理第一次所有權移轉登記，然皆 與系爭6棟建物相連，系爭土地中間乃以公廳朝前方空地 為主興建一座三合院，該三合院並自後方及兩翼延續綿延 興建房屋，而形成典型之三合院聚落，亦有卷附37年、48 年及67年之航照圖可參（見原審卷㈠第290至291頁），並 經原審會同地政人員至現場勘驗屬實（見原審卷㈠第227 頁），是依系爭土地之現狀，顯見系爭土地其上之建物（ 包括1號左側建物在內），應係黃氏宗親分授各房所興建 ，則系爭土地之共有人間縱無明示分管契約（僅係假設） ，亦得認應有默示之分管契約存在。
⒉又參以證人黃明智於原審到庭證述略以：「系爭土地是祖 先留下來的土地，一代傳一代，長輩說誰分到哪一塊地就 在那邊蓋房子，住在房子內。系爭土地上現有之房屋如鈞 院卷㈠第208頁所示。系爭土地中間是祖厝，附近住的都 是我的親戚。我聽奶奶說祖厝是17或18世蓋的，我是21世 子孫，印象中系爭土地都是住16世從中國大陸來台灣祖先 的子孫。系爭1號房屋附近是住黃阿樹三兄弟，可以透過 其他房子相通至公廳。系爭275號建物為黃阿樹蓋的，也 是黃阿樹居住使用」等語（見原審卷㈡第7至11頁），及 證人莊有福於原審到庭證稱略以：「我從小就在系爭土地
旁出生，一直住到現在。系爭土地上當初以大廳為主，因 為子孫變多，一排一排的房子慢慢蓋出來，也不曾聽說過 黃家子孫有人計較誰不能在系爭土地上蓋房子。系爭1號 左側建物從我有印象以來就是尤美華的公公黃阿樹居住」 等語（見原審卷㈡第11至15頁），益見系爭土地其上之建 物（包括1號左側建物在內），應係黃氏宗親分授並同意 各房所興建。
⒊再者，所謂「同意」，並不以於行為當時同意者為限，即 於事前預為允許或事後加以追認亦均非法之所不許，且其 同意，不論以明示或默示為方法，苟能以明確之事實加以 證明者已足當之，殊不以文書證明或限於一定之形式為必 要。承前所述，1號左側建物為黃阿樹出資興建，而由黃 阿樹取得1號左側建物事實上處分權，黃阿樹於亡故前並 係居住於系爭建物；若黃阿樹與系爭土地共有人無分管協 議存在，其豈得逕於系爭土地應有部分其上興建1號左側 建物，且由其及家人居住使用多年之理？顯見黃阿樹與系 爭土地之共有人間縱無明示分管契約，亦得認應有默示之 分管契約存在，系爭土地之共有人亦已同意黃阿樹於系爭 土地應有部分其上興建1號左側建物。復按繼承人自繼承 開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切 權利、義務；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人 對於遺產全部為公同共有（民法第1148條第1項前段、第 1151條參照）。本件黃阿樹死亡後，由其繼承人黃健銘取 得1號左側建物之事實上處分權，黃健銘死亡後，被上訴 人為其全體繼承人（見原審卷㈠第59至38頁戶籍謄本）， 依上開規定，1號左側建物（含D1、D2部分）之事實上處 分權，自應由被上訴人繼承取得而公同共有，被上訴人即 有占用系爭土地之正當權源。
⒋上訴人雖主張黃阿樹申請用水之建物面積僅19.4平方公尺 ，1號左側建物有重建或擴建情形，是被上訴人所稱默示 分管範圍尚有未明云云，並舉自來水處106年9月8日北市 水陽明營字第10632669200號函暨檢附接水相關用水申請 及配置等資料為據（見本院卷第213至219頁）。然查： ⑴1號左側建物為水泥磚造之1層建物（見原審卷㈠第184 至190頁），依其材質及構造顯非新建，已如前陳；復 依證人黃明智於原審到庭證述略以：「（問：（提示本 院卷㈠第208頁）對於這幾間房子有無印象？）有印象 ，都是住家，後來中山北路拓寬時，有些房子被拆掉又 重新整理，現在房子是如該圖上的樣子沒錯；（問：重 新整理是重建或照原來的建材整理而已？）只是重新整
理而已，並無重建；（問：是否記得這幾間房子是同時 興建或陸續興建？）只有中山北路拓寬時，那幾間房子 有重新整理，至於其他房子都是同一個時期興建，後來 漏水才加蓋鐵皮。從我小時候的印象起，這幾間房子就 都是磚塊蓋的」等語（見原審卷㈡第9頁），及證人莊 有福於原審到庭證述略以：「（問：對於本院卷㈠第20 8頁的各該房子是否有印象？）那邊當初也是三合院的 房子，他們的三合院房子比較大，我們莊姓的三合院房 子比較小；（問：依你所陳述是否當初這片土地上只有 一棟三合院房子？）是的，如果以大廳來講就是一棟三 合院的房子，旁邊是一排一排的房子；（問：旁邊一排 一排的房子都是陸續興建的嗎？）是的，都是以大廳為 主，因為子孫變多，一排一排的房子再慢慢蓋出來；（ 問：莊家祖厝當初也是類似這種情形蓋的嗎？）不是， 因為我們人較少，比較好說話，莊家的三合院在我出生 的時候就有了，後來整個拆掉重新在70年左右蓋的」等 語以觀（見原審卷㈡第12至13頁），顯見1號左側建物 於黃阿樹興建後，因道路拓寬或屋頂漏水等原因，固有 於屋頂鋪設鐵皮及於屋側敷以水泥重新整理之情，然1 號左側建物現仍為水泥磚造之1層建物，而道路拓寬應 係縮減房屋使用面積，因漏水而修建屋頂亦非擴建，故 上訴人主張1號左側建物有於100年間重建或擴建情形云 云，即不可採。
⑵又觀諸上訴人所提出之67年、80年及103年間之航照圖 （見原審卷㈠第290至292頁），固因畫質因素而難以辨 認1號左側建物之確實位置，然建物及街道形狀則大致 相同，亦明顯可見建物並無擴大致街道面積減少之情形 ，是前開航照圖自不能作為1號左側建物有擴建之認定 。況上訴人於原審係主張1號左側建物於67年至80年間 擴建（見原審卷㈠第278頁反面），於本院則稱1號左側 建物「確實於73年後有重建事實」、「於100年4月28日 重建」（見本院卷第253頁），其主張1號左側建物重建 、擴建之時間，前後並不相符，已難遽信，且上訴人既 自陳「因建物未辦理保存登記，無法確定改建及擴建的 範圍及面積為何」（見本院卷第255頁反面），則上訴 人亦無法確定改建及擴建的範圍及面積為何，其空言主 張1號左側建物有重建、擴建之情，尚難憑採。至1號左 側建物與三合院是否相通相連或共用牆壁，則因使用目 的或因子孫繁衍確有整修需求，衡情顯亦經系爭土地之 共有人同意而為，此觀黃明智、莊有福之前開證言自明
（見原審卷㈡第7至15頁），自難憑此即謂1號左側建物 有擴建及默示分管之範圍尚有未明之情。
⑶上訴人雖又主張黃阿樹申請用水之建物面積僅19.4平方 公尺，1號左側建物有重建或擴建情形，是被上訴人所 稱默示分管範圍尚有未明云云；然查，依自來水處前開 函文內容以觀，係略以：「黃阿樹前於49年8月24日申 請用水，嗣於73年間因就1號左側建物有換裝外線水管 、遷移水表、變更水表口徑之必要，向自來水處申請外 線改裝及口徑變更，原裝置地址登載為士林鎮蘭雅里26 鄰86號，現今裝置地址登載為臺北市○○○路0段000巷 00號，用水時間為49年9月26日完成接水至今，上述地 址並無停水及復水申請紀錄」等語（見本院卷第213頁 ），而參以前開函文所附自來水用水設備申請書之「用 戶須知」欄記載：「房屋改建者請憑使用執照辦理改 裝手續」等語（見本院卷第215頁反面、第216頁反面） ，則黃阿樹於73年間此次申請外線改裝及口徑變更時， 並未提出使用執照，足見1號左側建物並無重建之情形 ；且此次既係申請外線改裝及口徑變更，並非申請用水 ，而前開函文所附用水設備工程設計書之測量圖，亦非 就1號左側建物實際占用土地之位置及面積而繪製，係 採人工手繪方式，並非測量圖資（見本院卷第241至242 頁自來水處106年10月20日北市水陽明營字第106329951 00號函），自不得以前開因自來水外線改裝而人工繪製 非測量圖資之測量圖所換算之面積，遽謂即為1號左側 建物實際占用土地之面積。況黃阿樹就170、171、172 地號土地之應有部分為30分之1（被上訴人二人各60分 之1，合計30分之1，見調字卷第32-1至40頁土地所有權 狀），而170、171、172地號土地之面積依序為2392平 方公尺、279平方公尺、408平方公尺，合計面積為3079 平方公尺，依此計算，黃阿樹就170、171、172地號土 地之應有部分面積合計為102.63平方公尺（計算式：30 79×1/30＝102.63），尚未逾C1、C2、D1、D2建物合計 之面積86.74平方公尺（見附圖之使用面積，計算式： 10.29＋4.00＋59.36＋13.09＝86.74），是系爭土地之 共有人既同意黃阿樹於系爭土地應有部分其上興建1號 左側建物，衡情黃阿樹為供家人共同居住使用（見原審 卷㈡第13至14頁證人莊有福於原審之證言），在未超過 其應有部分之情形下，豈有僅使用19.4平方公尺之理？ 則上訴人主張依測量圖之比例尺可知黃阿樹興建1號左 側建物實際面積為19.4平方公尺，自不可採，該測量圖
仍不得作為有利於其之認定，本院亦無依上訴人之聲請 囑託臺北市建築師公會就前開測量圖換算1號左側建物 面積之必要。
㈢綜上，系爭土地其上之建物（包括1號左側建物），應係黃 氏宗親分授各房所興建，是系爭土地之共有人間縱無明示分 管契約，亦得認應有默示之分管契約存在；又黃阿樹係按分 管契約占有共有物之特定部分，則其於系爭土地其上興建1 號左側建物（含D1、D2部分），自非無權占有系爭土地；而 黃阿樹死亡後，由其繼承人黃健銘取得1號左側建物之事實 上處分權，黃健銘死亡後，被上訴人為其全體繼承人，1號 左側建物（含D1、D2部分）之事實上處分權，則由被上訴人 繼承取得而公同共有，被上訴人即有占用系爭土地之正當權 源，亦難謂係無權占有。故上訴人主張被上訴人無占用系爭 土地之正當權源云云，仍屬無據。
六、上訴人請求被上訴人拆除D1、D2部分並返還占用土地予伊及 全體共有人，是否有據？上訴人依不當得利法則，請求被上 訴人返還相當租金之利益，以若干金額為當？
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條第1項固定有明文。惟承前 所述，系爭土地其上之建物（包括1號左側建物在內），應 係黃氏宗親分授各房所興建，系爭土地之共有人間縱無明示 分管契約，亦得認應有默示之分管契約存在；又黃阿樹係按 分管契約占有共有物之特定部分，則其於系爭土地其上興建 系爭建物，具有正當權源，而被上訴人因繼承而使用系爭土 地，亦難謂係無權占有；則上訴人以被上訴人無權占用系爭 土地為由，依民法第767條、第821條之規定，請求被上訴人 拆除D1、D2部分及返還占用土地予伊及全體共有人，亦屬無 據。
㈡又查，被上訴人所有之1號左側建物占用系爭土地具正當權 源，上訴人以被上訴人無權占用系爭土地為由，依民法第 767條、第821條之規定，請求被上訴人拆除D1、D2部分及返 還占用土地予伊及全體共有人，既屬無據，業如前陳；則被 上訴人係有權占用系爭土地，即無不當得利可言，是本院就 上訴人依不當得利法則，另請求被上訴人給付之不當得利損 害金，究應以若干金額為當乙情，即無再予審究之必要，附 此陳明。
七、從而，上訴人主張其就1號左側建物及屋側平台有事實上處 分權，於本院追加提起先位之訴，請求被上訴人應將D1、D2 部分及屋側平台返還予上訴人，為無理由，應駁回其追加之
訴。又上訴人備位另依民法第767條、第821條之規定及不當 得利法則，請求被上訴人應將D1、D2部分拆除返還土地予上 訴人與全體共有人，及應給付上訴人166萬5772元，並自原 審追加訴之聲明繕本送達翌日起至返還土地日止，按月給付 上訴人2萬7762元，亦無理由，均應予駁回。原審就此部分 為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行聲請，並無不合。上 訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回其上訴。
八、至上訴人雖聲請囑託臺北市建築師公會就自來水處之測量圖 換算1號左側建物之面積，及請求再予傳訊證人張星儀、潘 黃彩欲證明1號左側建物之使用狀況與分管情形云云。然1號 左側建物並非1號建物之附屬建物，而具構造上及使用上獨 立性，業經本院認定如前，且該測量圖顯非就1號左側建物 實際占用土地之位置及面積為繪製，而係採人工手繪方式， 並非測量圖資，亦如前述，則核無再行囑託臺北市建築師公 會依測量圖換算面積之必要。另上訴人聲請傳訊之證人張星 儀、潘黃彩，其待證事項與原審傳訊之證人黃明智、莊有福 完全相同（見本院卷第251頁反面至252頁），而證人黃明智 、莊有福就待證事項，既已於原審到庭證述甚詳，自無重複 傳訊證人張星儀、潘黃彩之必要。又本件事證已臻明確，兩 造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認 為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。九、據上論結，本件上訴及追加之訴，均為無理由，爰判決如主 文。
中 華 民 國 106 年 12 月 19 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 石有為
法 官 邱靜琪
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 20 日
書記官 張淨卿
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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