臺灣高等法院民事判決 105年度上字第243號
上 訴 人 莊金連
邱金榮
上 一 人
訴訟代理人 李承訓律師
陽文瑜律師
共 同
訴訟代理人 連鳳翔律師
被 上訴人 莊訓基
莊育明
莊育喜
莊明錦
莊育泰
共 同
訴訟代理人 汪玉蓮律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國
104 年12月4 日臺灣桃園地方法院102 年度訴字第1552號第一審
判決提起上訴，被上訴人並就備位之訴部分為訴之變更，本院於
106 年12月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審先位之訴駁回。
上訴人邱金榮應將坐落桃園市○○區○○段○○○○地號土地（面積三二平方公尺，權利範圍全部）、桃園市○○區○○段○○○○○地號土地（面積一一三平方公尺，權利範圍全部）移轉登記予上訴人莊金連。
上訴人莊金連應將上開土地各按所有權應有部分二分之一、八分之一、八分之一、八分之一、八分之一，分別移轉登記予被上訴人莊訓基、莊育明、莊育喜、莊明錦、莊育泰。第一審訴訟費用由被上訴人負擔；第二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按當事人在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得 為之，民事訴訟法第446 條第1 項前段定有明文。又在第二 審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第二 審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（ 最高法院71年台上字第3746號判例參照）。被上訴人於本院 審理期間，以情事變更為由，就第一審請求之備位之訴部分 為訴之變更（見本院卷四第22頁），變更後之備位之訴如後
所述（後列事實及理由欄貳、一、三之論述參照），上訴人 表示程序上同意（見本院卷四第88頁反面），被上訴人所為 訴之變更，自屬合法。故本院就被上訴人請求之備位之訴， 於其先位之訴無理由時，應專就第二審變更後之新訴為裁判 ，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：被上訴人莊訓基與訴外人莊基順（已歿）兄 弟於民國76年7 月間共同出資，購入坐落桃園市○○區○○ 段0000○00000 地號土地（面積各為32、113 平方公尺，權 利範圍均為全部，下稱系爭土地），作為2 人合資經營之汽 車修理廠使用，並自購入時起，借名登記在2 人之胞弟即上 訴人莊金連名下。嗣莊基順於88年10月17日死亡，莊基順所 有之系爭土地及與上訴人莊金連之借名登記關係由4 名子女 即被上訴人莊育明、莊育喜、莊明錦、莊育泰共同繼承。被 上訴人與上訴人莊金連就系爭土地有借名登記關係之事實， 業經本院以102 年度重上更㈠字第31號（下稱系爭前案）判 決確認無誤，被上訴人復於系爭前案以該案起訴狀繕本向上 訴人莊金連為終止借名登記契約之意思表示，該借名登記契 約已於98年10月1 日合法終止，上訴人莊金連自有返還系爭 土地予被上訴人之義務。詎上訴人莊金連卻於系爭前案審理 期間之98年10月20日，將系爭土地以新臺幣（下同）420 萬 元售予上訴人邱金榮（下稱系爭買賣），且於同年11月4 日 辦理所有權移轉登記（下稱系爭移轉登記）。上訴人莊金連 未得被上訴人同意而為系爭買賣，所為系爭移轉登記屬無權 處分，上訴人邱金榮明知上情仍予買受，乃惡意第三人，不 受保護。為此提起先位之訴，即代位上訴人莊金連，依民法 第767 條第1 項前段、中段及民法第113 條規定，擇一請求 上訴人邱金榮將系爭移轉登記塗銷，再類推適用民法第541 條第2 項規定，請求上訴人莊金連將系爭土地按所有權應有 部分比例，回復登記為被上訴人所有。若認上訴人莊金連所 為系爭移轉登記屬有權處分，因上訴人自承系爭買賣之買賣 契約已合意解除，爰併提起備位之訴，即代位上訴人莊金連 ，依民法第259 條規定，請求上訴人邱金榮將系爭土地移轉 登記予上訴人莊金連，再類推適用民法第541 條第2 項規定 ，請求上訴人莊金連將系爭土地按所有權應有部分比例，回 復登記為被上訴人所有。
二、上訴人則以：系爭前案雖認被上訴人與上訴人莊金連就系爭 土地存有借名登記關係，但因系爭前案該部分判決結果有利 於上訴人莊金連，上訴人莊金連無從上訴推翻，上訴人邱金 榮復非系爭前案當事人，系爭前案是項判斷就本件訴訟應無
爭點效之適用。實則，被上訴人自始至終未舉證證明系爭土 地係由被上訴人莊訓基、莊基順出資購入，以及2 人於何時 地與上訴人莊金連達成借名登記之合意，依據上訴人於本件 訴訟提出之新訴訟資料，足以推翻系爭前案之意見，被上訴 人莊訓基、莊基順與上訴人莊金連就系爭土地並不存在借名 登記關係。退步而言，縱認前述借名登記關係存在，該借名 登記關係於莊基順88年10月17日死亡時即應消滅，就算未消 滅，上訴人莊金連既登記為系爭土地之所有權人，所為系爭 移轉登記應屬有權處分，上訴人邱金榮已合法取得系爭土地 之所有權，被上訴人不得代位上訴人莊金連，依民法第767 條第1 項前段、中段及民法第113 條規定，請求上訴人邱金 榮將系爭移轉登記塗銷，遑論類推適用民法第541 條第2 項 規定，請求上訴人莊金連將系爭土地按所有權應有部分比例 ，回復登記為被上訴人所有。至被上訴人主張之備位之訴， 固以系爭移轉登記係有權處分為前提，然被上訴人從未肯認 上訴人莊金連對上訴人邱金榮有請求返還系爭土地之權利， 訴訟期間又聲請禁止系爭土地所有權變動之假處分獲准，上 訴人莊金連無法請求上訴人邱金榮返還系爭土地，顯無怠於 行使權利之情形，被上訴人仍無從主張代位。即便被上訴人 得代位上訴人莊金連行使權利，上訴人邱金榮亦得行使同時 履行抗辯權或不安抗辯權，於上訴人莊金連返還277 萬元買 賣價金前，無須將系爭土地移轉登記予上訴人莊金連。此外 ，倘被上訴人得代位請求上訴人邱金榮將系爭土地移轉登記 予上訴人莊金連，代位權所得利益應由全體債權人均霑之， 不得請求將系爭土地按所有權應有部分比例，回復登記為被 上訴人所有等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人先位之訴勝訴之判決，上訴人不服提起上訴 後，被上訴人並就備位之訴部分為訴之變更。
被上訴人變更後訴之聲明（見本院卷四第185 頁）：（一）先位聲明：
１上訴人邱金榮就系爭移轉登記應予塗銷。
２上訴人莊金連應將系爭土地各按所有權應有部分2 分之1 、8 分之1 、8 分之1 、8 分之1 、8 分之1 ，分別回復 登記予被上訴人莊訓基、莊育明、莊育喜、莊明錦、莊育 泰。
（二）備位聲明：
１上訴人邱金榮應將系爭土地移轉登記予上訴人莊金連。 ２上訴人莊金連應將系爭土地各按所有權應有部分2 分之1 、8 分之1 、8 分之1 、8 分之1 、8 分之1 ，分別回復 登記予被上訴人莊訓基、莊育明、莊育喜、莊明錦、莊育
泰。
上訴人上訴聲明（見本院卷四第185 頁）：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審先位之訴駁回。
變更備位之訴答辯聲明（見本院卷四第185 頁）： 備位之訴駁回。
被上訴人於本院答辯聲明（見本院卷四第185 頁反面）： 上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷四第90反面至第91頁，並由本院 依相關卷證為部分文字修正及調整）：
（一）被上訴人莊訓基、莊基順（已歿）、上訴人莊金連、訴外 人莊順興（已歿）、莊國龍、莊國清、莊德和為兄弟關係 ，其等之父親為訴外人莊萬華（已歿）、母親為訴外人莊 劉官妹（已歿）。
（二）系爭土地於76年6 月8 日購自訴外人邱基正，於76年7 月 16日登記在上訴人莊金連名下，供東陽汽車修理廠及其嗣 後變更為公司組織之莊東陽汽車修理廠有限公司（下稱莊 東陽公司）使用迄今。
（三）莊基順於88年10月17日死亡，繼承人為訴外人莊黃新妹及 被上訴人莊育明、莊育喜、莊明錦、莊育泰。莊黃新妹於 96年3 月23日死亡，繼承人為被上訴人莊育明、莊育喜、 莊明錦、莊育泰。莊基順之遺產由被上訴人莊育明、莊育 喜、莊明錦、莊育泰繼承。
（四）莊劉官妹於97年3 月7 日死亡後，系爭土地之所有權狀由 被上訴人持有，部分地價稅由被上訴人莊訓基繳納。（五）上訴人莊金連、莊國龍、莊國清、莊德和於97年間以被上 訴人莊訓基為被告，依據公司章程之約定及公司法第110 條、第109 條準用第48條等規定，請求交付莊東陽公司之 帳冊，經原法院以97年度訴字第1679號民事事件審理後， 判決駁回確定。
（六）被上訴人於98年間以上訴人莊金連、莊國龍、莊國清、莊 德和、訴外人即莊順興之繼承人陳彩雲、莊文菁、莊豐全 、莊豐如、莊馥如為被告，依據類推適用民法第541 條第 2 項等規定，請求返還包含系爭土地在內之21筆土地，並 以起訴狀繕本送達作為終止借名登記契約之意思表示，於 98年10月1 日送達上訴人莊金連，經原法院以98年度訴字 第1902號民事事件、本院以102 年度重上更㈠字第31號民 事事件即系爭前案、最高法院以104 年度台上字第837 號 民事事件審理後，認系爭土地已非上訴人莊金連所有，駁 回關於系爭土地部分之請求，其餘之土地應各按所有權應
有部分2 分之1 、8 分之1 、8 分之1 、8 分之1 、8 分 之1 ，分別登記予被上訴人莊訓基、莊育明、莊育喜、莊 明錦、莊育泰，判決一部勝訴、一部敗訴確定。（七）上訴人莊金連、邱金榮於98年10月20日簽立系爭買賣之買 賣契約，約定上訴人莊金連將系爭土地以420 萬元售予上 訴人邱金榮，上訴人莊金連並於98年11月4 日將系爭土地 以買賣為原因移轉登記予上訴人邱金榮。
（八）上訴人莊金連、邱金榮於103 年5 月7 日合意解除系爭買 賣之買賣契約，並簽立協議書，而上訴人莊金連已於103 年5 月7 日給付協議書約定之第1 期款項20萬元、103 年 5 月30日給付協議書約定之第2 期款項100 萬元予上訴人 邱金榮。
（九）上訴人於104 年7 月21日將協議書提出於原審法院。五、本院就兩造爭執事項之判斷：
（一）被上訴人與上訴人莊金連就系爭土地有借名登記關係，業 經系爭前案認定在案：
被上訴人於系爭前案，主張被上訴人莊訓基、莊基順於68 年間，共同出資，向訴外人余美園、余聲枱購買坐落桃園 市中壢區忠義段24-1、25、29-1、29-2、29-3、29-4、29 -5、55-3、55-4、55-5、55-6、55-7、60-1、60-2、60-3 、60-4、60-5等地號共計17筆土地（下稱系爭前案17筆土 地），用以興建廠房，供東陽汽車修理廠使用，為免拓展 事業過於冒進，聽從莊萬華之建議，將該等土地借名登記 在上訴人莊金連、莊國龍、莊國清、莊德和、莊順興名下 ，嗣被上訴人莊訓基、莊基順為擴建廠房，再於76年間， 共同出資，向邱基正購買系爭土地及坐落桃園市○○區○ ○段0000○00地號土地（下稱系爭前案2 筆土地，與系爭 前案17筆土地合稱系爭前案土地），並沿用相同模式，借 名登記在上訴人莊金連、莊順興名下等情，經系爭前案審 理後，依據證人余聲枱所證：伊出售系爭前案17筆土地， 係與被上訴人莊訓基接洽等語，及證人即莊劉官妹之弟劉 貞助所證：東陽汽車修理廠是被上訴人莊訓基、莊基順所 開設，被上訴人莊訓基、莊基順從小當學徒，修車技術很 好，其他兄弟是靠被上訴人莊訓基、莊基順拉拔，莊萬華 、莊劉官妹只是掛名負責人，莊萬華原本從事貨運運輸， 後來作木工，欠很多錢，犯了票據法，常去坐牢，莊劉官 妹是在種菜、賣菜，沒有錢等語，暨莊萬華、莊劉官妹生 前出具購買系爭土地或開設東陽汽車修理廠、莊東陽公司 之資金係由被上訴人莊訓基、莊基順所出之聲明書，佐以 買賣系爭前案17筆土地之價金主要由訴外人即被上訴人莊
訓基之配偶吳麗玉帳戶支出，且系爭前案17筆土地之所有 權狀均由被上訴人持有，登記名義人持有之所有權狀係以 遺失為由申請補發而來等證據，兼衡本院98年度重上字第 571 號民事事件已判決上訴人莊金連、莊國龍、莊國清、 莊德和、陳彩雲、莊豐全、莊文菁、莊豐如、莊馥如與被 上訴人莊育明就系爭前案17筆土地有借名登記關係確定， 於系爭前案有爭點效之適用，認定系爭前案17筆土地確係 被上訴人莊訓基、莊基順所有，再以此為基礎，審酌證人 邱基正所證：伊將系爭土地及系爭前案2 筆土地售予被上 訴人莊訓基，買賣價金是由被上訴人莊訓基以現金、開立 支票之方式支付，伊不認識被上訴人莊訓基之弟弟等語， 以及該等土地所有權狀同為被上訴人持有中，認定系爭土 地及系爭前案2 筆土地亦屬被上訴人莊訓基、莊基順所有 ，有系爭前案判決在卷可稽（見本院卷四第43至56頁）。 系爭前案顯已認定被上訴人與上訴人莊金連就系爭土地存 有借名登記關係。
（二）系爭前案關於被上訴人與上訴人莊金連就系爭土地有借名 登記關係之認定，於該等當事人間有爭點效之適用： 系爭前案認上訴人莊金連將系爭土地售予上訴人邱金榮後 ，系爭土地已非上訴人莊金連所有，駁回關於系爭土地部 分之請求，另認仍登記在該案被告名下之系爭前案土地， 應各按所有權應有部分2 分之1 、8 分之1 、8 分之1 、 8 分之1 、8 分之1 ，分別登記予被上訴人莊訓基、莊育 明、莊育喜、莊明錦、莊育泰等節，為兩造所不爭執（兩 造不爭執事項第6 項參照）。系爭前案就系爭土地之判決 ，因被上訴人另行提起本件訴訟，未提起上訴而確定；就 系爭前案土地之判決，經上訴人莊金連、莊國龍、莊國清 、莊德和、陳彩雲、莊豐全、莊文菁、莊豐如、莊馥如提 起上訴後，最高法院認未合法表明上訴理由，上訴不合法 ，予以裁定駁回，則有最高法院104 年度台上字第837 號 裁定附卷可憑（見本院卷四第57、58頁）。學說上所謂之 爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當 事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷 時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以 推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關 所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相 反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言（最高法院 99年度台上字第781 號裁判要旨參照）。觀諸系爭前案之 當事人，包括全體被上訴人及上訴人莊金連，而系爭土地 是否為被上訴人所有，借名登記在他人名下，屬系爭前案
之重要爭點，由系爭前案提起第三審上訴，經最高法院裁 定駁回，尚可知系爭前案無顯然違背法令之處，後述上訴 人於本院提出之訴訟資料，既不足以推翻原判斷（後列事 實及理由欄貳、五、（三）之論述參照），系爭前案關於 被上訴人與上訴人莊金連就系爭土地有借名登記關係之認 定，於該等當事人間當有爭點效之適用，此不因該部分判 決有無上訴至第三審而異其認定。
（三）上訴人於本件訴訟提出之新訴訟資料，不足推翻系爭前案 關於被上訴人莊訓基、莊基順將系爭土地借名登記在上訴 人莊金連名下之認定：
上訴人於本件訴訟提出之新訴訟資料（見本院卷四第106 頁），依欲證明之內容，可大致區分為後述2 類： １欲直接證明系爭土地屬上訴人莊金連所有部分： 此部分包括：以被上訴人莊訓基於原法院98年度訴字第19 39號民事事件，主張上訴人莊金連名下有8 筆不動產，而 該等不動產包含系爭土地（見本院卷一第20至38頁），證 明被上訴人莊訓基已自認系爭土地屬上訴人莊金連所有； 以系爭土地之所有權移轉契約書，顯示系爭移轉登記係上 訴人莊金連自行所為（見本院卷三第65、66頁），證明上 訴人莊金連有權處分系爭土地；以原法院102 年度易字第 4 號刑事案件筆錄，被上訴人莊育喜、莊明錦證稱莊德和 曾以系爭前案土地中之部分土地設定抵押予莊基順，作為 借款擔保（見本院卷三第67至74頁），推論系爭土地不存 在借名登記關係等。惟上訴人此部分主張，與前述系爭前 案之認定及為此認定所依憑之證據，顯相齟齬。衡情，系 爭土地無論是上訴人莊金連所有或借名登記而來，均會登 記在上訴人莊金連名下，無從由被上訴人莊訓基陳稱上訴 人莊金連名下有8 筆不動產，遽認被上訴人莊訓基自認系 爭土地屬上訴人莊金連所有；而上訴人莊金連逕為系爭移 轉登記，不能排除係違反借名登記契約之約定所為，此亦 為被上訴人提起本件訴訟之原因；至被上訴人莊育喜、莊 明錦於他案之證詞，多是證稱不清楚，聽他人說的，顯然 不知道確切之前因後果，不足以推論系爭土地不存在借名 登記關係。是此部分訴訟資料，無從推翻系爭前案就被上 訴人莊訓基、莊基順將系爭土地借名登記在上訴人莊金連 名下之認定。
２欲證明占用系爭土地之東陽汽車修理廠或莊東陽公司為家 族企業，推論系爭土地非被上訴人所有部分：
此部分包括：以原法院100 年度重訴字第294 號民事判決 （見本院卷一第39至44頁）及筆錄（見本院卷一第217 至
221 頁）、匯款資料（見本院卷一第222 至224 頁），顯 示被上訴人莊訓基曾以出借款項為由匯款給東陽汽車修理 廠，而被上訴人莊訓基不會自己借錢給自己，推論東陽汽 車修理廠非被上訴人莊訓基所有；以莊順興過世時之傳略 記載莊順興「手創東陽汽車公司」等內容（見本院卷一第 209 至212 頁），及桃園縣汽車保養商業同業公會、臺灣 區汽車修理工業同業公會出具之證明書（見本院卷三第56 、57頁）記載莊順興曾任公會理事，證明東陽汽車修理廠 為莊順興所創，莊順興才是汽車修理廠實際管理人；以莊 氏家族93年1 月22日之家族會議紀錄（見本院卷一第213 頁）、94年10月20日之家族會議紀錄（見本院卷一第214 頁），載有家族成員參與會議及討論莊東陽公司之事務， 證明莊東陽公司非僅為被上訴人所有；以衛生福利部桃園 療養院函覆之莊基順病歷資料，記載莊基順曾向醫師表示 要把汽車修理廠交予弟弟管理、載送父母至東陽汽車修理 廠上班（見本院卷三第62至64頁），證明家族人士參與汽 車修理廠之經營；以原法院101 年度重訴更字第1 號民事 事件筆錄，證明被上訴人莊訓基曾稱58至89年由莊基順擔 任東陽汽車修理廠負責人，89年以後由莊萬華擔任（見本 院卷三第154 至159 頁）等。然上訴人莊金連、莊國龍、 莊國清、莊德和於97年間以被上訴人莊訓基為被告，依據 公司章程之約定及公司法第110 條、第109 條準用第48條 等規定，請求交付莊東陽公司之帳冊，經原法院以97年度 訴字第1679號民事事件審理後，判決駁回原告之訴確定， 為上訴人所自承（兩造不爭執事項第5 項參照），上訴人 此部分主張，與該案所載：「……莊東陽公司之設立資金 並非兩造之父莊萬華之資產」、「原來東陽汽車修理廠之 實際所有人和經營權人既為被告和莊基順，則屬同一主體 人格延續之莊東陽公司，其實際經營權人應亦為被告，而 非登記名義人莊萬華」、「原告並未舉證證明渠4 人於95 年3 月6 日至96年9 月24日期間為莊東陽公司之股東…… 」（見本院卷三第19至22頁），即認定東陽汽車修理廠、 莊東陽公司乃被上訴人莊訓基、莊基順所有及經營，明顯 相悖。況且，被上訴人莊訓基匯款予東陽汽車修理廠之可 能原因甚多，不當然可得出自己借錢給自己之結論；而訃 文之傳略乃為榮耀死者，依原法院97年度訴字第1679號民 事判決所載，東陽汽車修理廠係58年設立（見本院卷三第 20頁反面），難認是43年次之莊基順所創；又東陽汽車修 理廠縱為被上訴人莊訓基、莊基順出資設立，事後讓家人 任職其內，參與運作，未違情理，不足反推東陽汽車修理
廠屬家族企業。上訴人推論之基礎不能證明，此部分訴訟 資料同樣無從推翻系爭前案就被上訴人莊訓基、莊基順將 系爭土地借名登記在上訴人莊金連名下之認定。（四）被上訴人已證明被上訴人莊訓基、莊基順與上訴人莊金連 就系爭土地有借名登記關係存在：
被上訴人援引系爭前案之證據，作為立論依據。綜觀前述 證人余聲枱之證詞（見系爭前案原審卷一第146 至148 頁 ）、證人劉貞助之證詞（見系爭前案本院前審卷一第200 、201 頁) 、證人邱基正之證詞（見系爭前案本院卷第21 4 至217 頁），以及莊劉官妹於93年2 月28日書立，由莊 萬華見證，記載：「吾夫莊萬華生意失敗後，家中很窮， 所以吾子莊訓基從小學畢業後就出外當學徒，學成後更帶 著莊基順一同到臺北打拼事業，並將他們多年所賺的錢交 由本人代為保管，為了吾子莊訓基及莊基順的將來，我先 後替他們買了中壢市東陽汽車修理廠及修理廠對面的鈑金 廠土地。那些土地雖然登記在莊訓基及其他幾個弟弟的名 字，但也只是暫時借用他們的名字而已，因為錢是莊訓基 跟莊基順賺的，公司也是莊訓基跟莊基順開的，所以當他 們要求返還的時候，公司及土地會無條件變更返還給莊訓 基及莊基順的孩子們」之聲明書（見系爭前案原審補字卷 第27頁），及莊萬華於93年2 月20日書立，記載：「吾子 莊訓基與莊基順本共同經營東陽汽車修理廠，民國91年為 配合監理站車輛代檢業務的規定要求，吾子莊訓基另出資 成立莊東陽汽車修理廠有限公司，並借本人名義登記為公 司負責人，因本人實際並無任何出資，也未負責業務經營 ，所以本人無權對公司之股份及營運有任何處分行為。吾 子莊訓基可隨時向本人要求返還莊東陽汽車修理廠有限公 司之股份，本人絕無異議」之聲明書（見原審卷一第215 頁），暨系爭土地、系爭前案土地之地價稅納稅資料（見 本院卷四第167 至183 頁），堪認系爭土地之買賣係由被 上訴人莊訓基與賣方邱基正接洽，價金是被上訴人莊訓基 所支付，購入後作為被上訴人莊訓基、莊基順經營之東陽 汽車修理廠使用，並由被上訴人莊訓基繳納地價稅，僅是 登記在上訴人莊金連名下。被上訴人主張被上訴人莊訓基 、莊基順與上訴人莊金連就系爭土地有借名登記關係存在 ，信而有徵，可以採信。
（五）莊基順之死亡，不影響本件借名登記契約之效力： 稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名 義登記，仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為 出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任
關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制 、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力 ，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上 字第990 號裁判要旨參照）。於借名登記契約之當事人一 方死亡時，民法第550 、551 條等相關規定，應併予類推 適用，即應斟酌該借名登記契約有無民法第550 條但書規 定之「契約另有訂定」、「因委任事務之性質不能消滅」 或民法第551 條規定之「如委任關係之消滅，有害於委任 人利益之虞」等情況，俾判斷該借名登記契約是否消滅。 衡酌兩造於88年10月17日莊基順死亡後，未辦理任何變動 登記，足認兩造就該借名登記契約之目的及真意，並不因 借名人莊基順之死亡而終止，莊基順之繼承人即被上訴人 莊育明、莊育喜、莊明錦、莊育泰（兩造不爭執事項第3 項參照）得因繼承而繼受該借名登記契約之法律關係。此 參系爭前案認定被上訴人與上訴人莊金連間存有借名登記 關係，益徵明白。故莊基順之死亡，不影響本件借名登記 契約之效力。
（六）系爭移轉登記為有權處分，被上訴人先位之訴無理由： 依被上訴人所述，其先位之訴以系爭移轉登記係無權處分 為前提，備位之訴以系爭移轉登記係有權處分為前提（見 本院卷三第176 頁）。按不動產借名登記契約為借名人與 出名人間之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記契 約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之 權利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不 及於第三人。出名人既登記為該不動產之所有權人，其將 該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分（最高法 院106 年度第3 次民事庭會議決議參照）。準此，上訴人 莊金連於登記為系爭土地所有權人期間所為之系爭移轉登 記，屬有權處分，被上訴人先位之訴為無理由。（七）系爭買賣之買賣契約已解除，依協議書之約定，上訴人邱 金榮應將系爭土地移轉登記予上訴人莊金連，無從主張同 時履行抗辯：
上訴人莊金連、邱金榮於98年10月20日簽立系爭買賣之買 賣契約，約定上訴人邱金榮以420 萬元向上訴人莊金連購 買系爭土地，上訴人莊金連已於98年11月4 日將系爭土地 以買賣為原因移轉登記予上訴人邱金榮，嗣上訴人邱金榮 於103 年5 月7 日與上訴人莊金連合意解除該買賣契約， 簽立協議書，上訴人莊金連並於103 年5 月7 日給付協議 書約定之第1 期款項20萬元、103 年5 月30日給付協議書 約定之第2 期款項100 萬元予上訴人邱金榮等事實，兩造
俱無爭執（兩造不爭執事項第7 、8 項參照）。依該協議 書所載「土地返還之方式」，即「待乙方（按：指莊金連 ）有確實履行第二期款（100 萬元），甲方（按：指邱金 榮）同意將系爭土地之所有權狀及過戶所需資料均交予乙 方指定之代書自行送件辦理移轉登記事宜，甲方同意配合 契約用印等相關事宜……」（見原審卷一第189 頁），可 知上訴人莊金連於103 年5 月30日給付協議書約定之第2 期款項100 萬元時，即得請求上訴人邱金榮為系爭土地之 移轉登記，剩餘價金另依協議書第2 條第1 項第3 款之約 定分期償還（見原審卷一第189 頁），上訴人邱金榮顯無 從就系爭土地之移轉與剩餘價金之給付為同時履行抗辯。（八）上訴人邱金榮為不安抗辯，洵屬無據：
民法第265 條所定不安之抗辯權，以他方之財產於訂約後 顯形減少，致有難為對待給付之虞為要件。若訂約時他方 之財產已難為對待給付，雖訂約時一方不知其情事，亦不 得援用該條之抗辯權（最高法院66年台上字第2889號判例 參照）。上訴人邱金榮主張上訴人莊金連之財產顯形減少 ，無非是以原登記為上訴人莊金連所有之土地陸續經判決 移轉至被上訴人名下為據（見本院卷四第150 、151 頁） 。惟上訴人邱金榮所指原登記為上訴人莊金連所有之土地 所以移轉登記至被上訴人名下，皆是因借名登記之故，而 被上訴人於上訴人邱金榮買受系爭土地前即已訴請返還該 等土地，此當為上訴人邱金榮簽立協議書時所明知，而借 名登記之土地本非上訴人莊金連所有，縱移轉他人，難認 財產因此減少，上訴人又未舉證證明上訴人莊金連有何難 為對待給付之情況，上訴人邱金榮自不得援用不安抗辯權 ，拒絕將系爭土地移轉登記予上訴人莊金連。
（九）被上訴人得代位請求上訴人邱金榮將系爭土地移轉登記予 上訴人莊金連：
債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 名義行使其權利，為民法第242 條前段所明定。此項代位 權行使之範圍，就同法第243 條但書規定旨趣推之，並不 以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審 判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執 行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行 使（最高法院69年台抗字第240 號判例參照）。兩造不爭 執被上訴人已以系爭前案之起訴狀繕本送達作為終止借名 登記契約之意思表示（兩造不爭執事項第6 項參照），被 上訴人有權請求上訴人莊金連返還系爭土地，至為灼然。 而上訴人莊金連已依協議書之約定給付款項予上訴人邱金
榮，得請求上訴人邱金榮返還系爭土地，亦已認定如前。 上訴人雖抗辯被上訴人曾就系爭土地為假處分，系爭土地 無法為移轉登記，上訴人莊金連無怠於行使權利云云，但 上訴人莊金連於103 年5 月30日給付協議書約定之第2 期 款項時，即得請求上訴人邱金榮辦理系爭土地之移轉登記 ，本院調取本院105 年度全字第19號民事事件核閱結果， 本院係於106 年3 月6 日始裁定被上訴人莊訓基供擔保後 ，上訴人對於系爭土地不得為讓與、設定抵押、出租及其 他一切處分行為，上訴人莊金連於假處分裁定前長達數年 之時間未請求上訴人邱金榮移轉系爭土地，確是怠於行使 權利無訛，另土地經假處分後，如依法院確定判決申請移 轉登記之權利人為原假處分之債權人者，登記機關仍可為 與其權利有關之新登記，土地登記規則第141 條規定甚明 ，被上訴人自得代位請求上訴人邱金榮將系爭土地移轉登 記予上訴人莊金連。
（十）被上訴人有權請求上訴人莊金連將系爭土地按所有權應有 部分比例，回復登記為被上訴人所有：
上訴人辯稱被上訴人不得請求將系爭土地按所有權應有部 分比例，回復登記為被上訴人所有云云，乃認債權人代位 行使債務人之權利，受領權人為債務人，債權人固得代位 受領，所得利益應直接歸屬於債務人，代位受領之債權人 不得以之專供清償自己之債權（見本院卷四第152 頁）。 然被上訴人備位之訴行使代位權之內容，乃代位上訴人莊 金連，依民法第259 條規定，請求上訴人邱金榮將系爭土 地移轉登記予上訴人莊金連，核此請求之內容，與上訴人 所稱代位行使債務人之權利，受領權人應為債務人之主張 無違。而被上訴人訴請上訴人莊金連將系爭土地按所有權 應有部分比例，回復登記為被上訴人所有，是本於其等與 上訴人莊金連間之借名登記關係終止後，類推適用民法第 541 條第2 項規定所為請求，僅是2 項請求合併於同一訴 訟主張而已。上訴人此部分抗辯，容有誤會，被上訴人請 求上訴人莊金連將系爭土地按所有權應有部分比例，回復 登記為被上訴人所有，於法有據。
六、綜上所述，被上訴人與上訴人莊金連就系爭土地存有借名登 記關係，而上訴人莊金連所為系爭移轉登記屬有權處分，因 上訴人所為系爭買賣之買賣契約已合意解除，上訴人莊金連 並已依協議書約定給付款項，有權請求上訴人邱金榮返還系 爭土地，上訴人莊金連怠於行使是項權利，被上訴人得代位 行使之。被上訴人先位之訴，以系爭移轉登記係無權處分為 前提，此部分主張與法不符，是被上訴人代位上訴人莊金連
，依民法第767 條第1 項前段、中段及民法第113 條規定， 擇一請求上訴人邱金榮將系爭移轉登記塗銷，再類推適用民 法第541 條第2 項規定，請求上訴人莊金連將系爭土地按所 有權應有部分比例，回復登記為被上訴人所有，不應准許。 原審判准被上訴人先位之訴請求，另表示備位之訴毋庸裁判 ，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示。惟上 訴人對原判決提起上訴，備位之訴亦生移審效力，被上訴人 在第二審為訴之變更，當然寓有如不能駁回上訴，請求本院 就變更後備位之訴判決之意，被上訴人備位之訴，以系爭移 轉登記係有權處分為前提，其代位上訴人莊金連，依民法第 259 條規定，請求上訴人邱金榮將系爭土地移轉登記予上訴 人莊金連，再類推適用民法第541 條第2 項規定，請求上訴 人莊金連將系爭土地按所有權應有部分比例，回復登記為被 上訴人所有，核屬正當，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐 一論列，附此敘明。
參、據上論結，上訴人之上訴為有理由，被上訴人就備位變更之 訴亦有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、79條、第85
, 台灣公司情報網