侵權行為損害賠償
臺灣高等法院(民事),金上字,104年度,4號
TPHV,104,金上,4,20171226,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　104年度金上字第4號
上　訴　人　雷巧雲
　　　　　　胡少南
共　　　同
訴訟代理人　陳慶尚律師
複　代理人　徐靜慧律師
被　上訴人　統一綜合證券股份有限公司
法定代理人　林忠生
訴訟代理人　鄭惠蓉律師
被　上訴人　呂紆臻　原住新竹縣○○市○○路000巷00弄00號
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對中華民國
103年12月12日臺灣臺北地方法院102年度金更一字第1號第一審
判決提起上訴，本院於106年12月12日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。被上訴人統一綜合證券股份有限公司應就原審命呂紆臻給付上訴人雷巧雲新臺幣玖佰貳拾陸萬參仟伍佰柒拾元、上訴人胡少南新臺幣壹佰參拾萬陸仟陸佰元，與呂紆臻負連帶給付責任，被上訴人統一綜合證券股份有限公司並應均自民國九十八年一月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上訴人雷巧雲之其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人統一綜合證券股份有限公司、呂紆臻連帶負擔；第二審訴訟費用，由被上訴人統一綜合證券股份有限公司負擔十分之八，餘由上訴人雷巧雲負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人雷巧雲、胡少南各以新臺幣參佰零捌萬元、新臺幣肆拾參萬元為被上訴人統一綜合證券股份有限公司供擔保後，得假執行；但被上訴人統一綜合證券股份有限公司如各以新臺幣玖佰貳拾陸萬參仟伍佰柒拾元、新臺幣壹佰參拾萬陸仟陸佰元為上訴人雷巧雲、胡少南預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴 訟以前當然停止」、「第一百六十八條至第一百七十二條及前 條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」， 民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。被上訴人



統一綜合證券股份有限公司（下稱統一證券）法定代理人原為 鄧阿華，嗣變更為林忠生，茲據林忠生聲明承受訴訟（見本院 卷㈠第152-154頁），核無不合，應予准許，爰列被上訴人之 法定代理人為林忠生。
「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者， 不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為 補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。上 訴人雷巧雲、胡少南（下合稱上訴人）於本院提出附件2至附 件3（見本院卷㈡第120-127、151頁）、上證1至上證3、上證5 至上證7、上證9至上證11（見本院卷㈠第30-35、84-91、115- 120、128-142頁、本院卷㈡第34-71頁）、聲請訊問證人楊國 偉、吳英鳳（見本院卷㈠第201頁背面、本院卷㈡第26背面、 30頁），核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充， 業據其釋明在卷，應准其提出。
被上訴人呂紆臻經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386條各款所列情形之一，爰依上訴人之聲請，由 其就呂紆臻部分一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
上訴人起訴主張：雷巧雲為統一證券之客戶，呂紆臻原為該公 司業務襄理，兼任伊之業務員，統一證券未盡監督義務，致呂 紆臻利用為伊辦理證券買賣事宜之機會，佯稱伊融資股票擔保 品不足，須補繳融資差額，伊將款項匯入呂紆臻指定之國泰世 華商業銀行股份有限公司新竹分行(下稱國泰世華)帳戶。呂紆 臻詐得融資本金新臺幣(下同)3,965,000元、利息66,839元， 合計4,031,839元。嗣伊質疑比例過高，向統一證券查詢，始 發現僅須補繳融資本金507,000元、利息11,105元，計518,105 元，雙方協商約定呂紆臻於民國97年4月25日前償還融資本金 3,458,000元及利息。詎呂紆臻僅償還融資本金2,178,000元、 利息98,396元後，未再依約履行，致伊額外支付143,571元之 利息。嗣伊察覺呂紆臻另侵吞如附表三編號1、2所示二筆款項 ，計1,793,046元，其僅於96年4月30日補繳宏達電融資款442, 895元，以上伊所受損害總計2,731,060元(4,031,839-518,105 -2,178,000-98,396+143,571+1,793,046-442,895=2,731,060 ）。又呂紆臻於上班期間至伊等任職公司招攬申購金融商品， 伊等基於對統一證券之營業員呂紆臻之信任關係，填寫呂紆臻 提供之統一證券申購基金單據，向訴外人統一投資信託股份有 限公司（下稱統一投信）分別申購如附表一所示之基金、連動 債等及如附表二所示之基金、債券等，申購款項均匯入呂紆臻 指示之國泰世華帳戶，惟款項均遭呂紆臻侵吞，致雷巧雲、胡 少南依序受有9,263,570元、1,306,600元之損害，雷巧雲所受



損害總計為11,994,630元（2,731,060+9,263,570=11,994,630 ），統一證券為呂紆臻之僱用人，應與呂紆臻負連帶賠償責任 。爰依民法第184條第1項、第2項及第188條第1項規定，求為 命被上訴人連帶給付雷巧雲11,994,630元、胡少南1,306,600 元，及均自98年1月13日起加計法定遲延利息之判決。 被上訴人統一證券則以：雷巧雲為力晶半導體股份有限公司（ 下稱力晶公司）法務處處長，88年間於統一證券新竹分公司開 立證券帳戶，為熟悉證券交易制度之投資人。伊於信用交易帳 戶整戶擔保維持率低於120%時，始以掛號書面追繳通知，其補 繳款項至指定交割專戶，苟其將款項匯入呂紆臻個人帳戶，應 自行承擔風險。其明知匯入呂紆臻私人帳戶款項，呂紆臻未遵 期代繳辦理，仍未向伊確認，違反經驗法則。況呂紆臻侵占其 款項屬呂紆臻個人犯罪行為，伊無庸負連帶賠償責任。又上訴 人於統一投信開戶，曾實際申購及申請買回基金，就申購及申 請買回基金之方式及流程知之甚詳，其等明知匯入呂紆臻帳戶 之款項，呂紆臻未遵期全額辦理申購。伊供客戶使用之空白基 金申購書，上載明「申請人應以電話確認，否則除伊已承認執 行者外，不得主張本交易申請書之效力」，其等未向伊確認是 否收得款項或是否成功申購基金，悖於常情。另其等自稱向呂 紆臻要求贖回基金款項，未提出買回申請書，且均係由呂紆臻 所開立私人票據。其等請求伊負連帶損害賠償責任，於法無據 。上訴人私下匯款至呂紆臻私人帳戶，就其等損害亦應認與有 過失云云，資為抗辯。
呂紆臻經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作 何聲明或陳述。
原審命呂紆臻給付雷巧雲9,263,570元、胡少南1,306,600元， 及均自99年4月27日起加計法定遲延利息，並附條件為假執行 及免為假執行之宣告，駁回上訴人其餘請求及假執行之聲請。 上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，聲明： ㈠原判決關於駁回後開第2、3、4項之訴部分廢棄。 ㈡呂紆臻應再給付雷巧雲2,731,060元，及自99年4月27日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈢統一證券應就原審判命呂紆臻給付雷巧雲9,263,570元，及 前項呂紆臻再給付雷巧雲2,731,060元負連帶給付責任，統 一證券並均自98年1月13日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息。
㈣統一證券應就原審判命呂紆臻給付胡少南1,306,600元負連 帶給付責任，統一證券並自98年1月13日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息。
㈤願供擔保，請准宣告假執行。




統一證券答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 （呂紆臻就其敗訴部分未據聲明不服，已告確定，非本院審理 範圍，茲不贅述）。
兩造不爭執事項：
㈠呂紆臻曾受僱統一證券擔任營業員，任職期間自83年3月21日 起至97年2月16日止，離職時為業務襄理。㈡雷巧雲於88年9月7日、10月20日在統一證券開立證券交易帳戶 及證券信用交易帳戶進行股票買賣及股票融資融券交易。㈢雷巧雲分別於96年11月13日、11月27日、12月17日、12月18日 、97年1月23日、1月24日，由其所有中國信託商業銀行股份有 限公司（下稱中信銀）第000000000000號帳戶（下稱雷巧雲中 信銀帳戶）匯款505,399元、1,016,258元、1,012,409元、707 ,770元、276,392元及513,611元，共計4,031,839元至呂紆臻 國泰世華帳戶。
㈣雷巧雲執有呂紆臻出具記載：「本人呂紆臻同意就雷巧雲小姐 之統一證券戶融資餘額345萬8,000元及其相關利息於本週內（ 4月25日）支付。此致雷巧雲小姐」等字之字據（下稱系爭字 據），其上呂紆臻之簽名經送內政部警政署刑事警察局鑑定之 結果，與呂紆臻之簽名字跡相符（見原審1號卷㈠第16頁、本 院第8號卷㈡第242- 243頁）。
㈤統一證券為統一投信之代銷售機關，代理銷售統一投信所發行 之基金，並使用統一投信基金申購/買回/轉申購申請書（下稱 申購書）辦理基金之申購（見原審1號卷㈠第111-113頁）。㈥雷巧雲在統一投信開立基金帳戶，並於91年7月24日向統一投 信申購飛躍成長基金，且將申購款項匯入指定銀行之基金專戶 。又雷巧雲於95年1月12日、9月13日、96年1月3日、97年3月 10日分別贖回飛躍成長基金、保證一號基金、全球精選基金、 強漢基金等4筆基金。
㈦胡少南在統一投信開立基金帳戶。又胡少南曾於96年4月3日、 5月28日向統一投信申購強漢基金、強漢基金（定期定額）等2 筆基金。
㈧雷巧雲、胡少南有收受被證10及被證13之統一投信系列基金客 戶交易對帳單。
㈨雷巧雲、胡少南主張渠等分別申購如附表一所示之基金、連動 債等，及如附表二所示之基金、債券等之申購款項，均匯入呂 紆臻國泰世華帳戶。上訴人所提原證8、10之申購書之格式與 統一證券先前代銷統一投信發行基金使用之如原審1號卷卷㈠ 第111頁至第113頁之空白申購書格式相符。



上訴人主張呂紆臻浮報補繳融資金額及佯稱代為辦理申購如附 表一、二所示之基金、連動債、債券等(下稱系爭金融商品)， 其等因而交付款項，致受有損害，且呂紆臻為統一證券之受僱 人，統一證券應連帶負損害賠償責任，爰依民法第184條第1項 、第2項、第188條之規定，請求呂紆臻應再給付雷巧雲2,731, 060元，及自99年4月27日起加計法定遲延利息；統一證券應與 呂紆臻連帶給付雷巧雲11,994,630元、胡少南1,306,600元， 及均自98年1月13日起加計法定遲延利息等情，惟統一證券所 否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠雷巧雲依民法 第184條第1項、第2項規定，請求呂紆臻賠償2,731,060元，是 否有理由？㈡雷巧雲依民法第188條第1項規定，請求統一證券 應與呂紆臻連帶賠償上開金額，是否有理由？㈢雷巧雲、胡少 南主張渠等分別申購如附表一、二所示之系爭金融商品之申購 款項，均匯入呂紆臻國泰世華帳戶等情，上訴人所匯入呂紆臻 帳戶之款項是否確為申購如附表一、二所示之系爭金融商品之 款項？如附表一、二所示系爭商品，是否為上訴人向呂紆臻所 申購？㈣雷巧雲、胡少南分別向呂紆臻申購如附表一、二所示 之系爭金融商品，呂紆臻所為之行為，是否係基於統一證券受 僱人之地位所為執行職務之行為？㈤雷巧雲、胡少南依民法第 184條第1項、第2項、第188條第1項規定，請求統一證券應就 呂紆臻之前項行為負連帶賠償責任，是否有理由？㈥本件有無 民法第217條過失相抵之適用？茲分述如下：㈠雷巧雲依民法第184條第1項、第2項、第188條第1項規定，請 求呂紆臻與統一證券連帶賠償2,731,060元，為無理由：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277條第1項前段定有明文。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以 證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉 證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院 17年上字第917號判例參照）。本件雷巧雲主張呂紆臻利用為 其辦理證券買賣事宜之機會，佯稱其融資股票擔保品不足，須 補繳融資差額，而詐騙、侵占其款項合計2,731,060元，應負 侵權行為損害賠償責任云云，惟為統一證券所否認，並以前揭 情詞置辯，則依上所述，自應由雷巧雲就呂紆臻有前揭詐欺、 侵占之事實，先負舉證之責。
⒉雷巧雲主張其自95年11月16日起至97年1月24日止，遭呂紆臻 詐騙補繳融資款合計5,824,885元（詐騙日期及金額均詳如附 表三所示），呂紆臻取得上開款項後，僅於96年4月30日補繳 宏達電融資款442,895元，及自96年12月17日起至97年2月13日 止支付如附表四所示之融資追繳金額合計518,105元；嗣呂紆



臻就如附表三編號3至8之款項簽立系爭字據，承諾於97年4月 25日前償還融資本金3,458,000元及融資利息，惟呂紆臻僅償 還融資本金2,178,000元、利息98,396元後，未再依約履行， 致其額外支付143,571元之利息，因此，其前請呂紆臻代為補 繳融資款而遭呂紆臻詐騙受有財產損害計273,106元之損害（ 計算式：5,824,885-442,895-518,105-2,178,000-98,396＋ 143,571＝2,731,060）云云，固據其提出原證2中信銀存摺節 本、原證3對帳單、原證4系爭字據、原證5對帳單、原證6買賣 報告書、原證12中信銀存摺節本、原證13對帳單、原證20對帳 單、買賣報告書、原證21電子郵件、原證24中信銀存摺節本、 原證25對帳單、上證6對帳單等為證（見原審1號卷㈠第11-20 、258-273、293-298頁，原審18號卷㈡第34、35頁，本院8號 卷㈠第145-157頁），惟查：
⑴雷巧雲提出之前揭中信銀存摺節本，雖可證明雷巧雲有於附表 三所示時間各匯款如匯款總金額欄所示之款項至呂紆臻之國泰 世華帳戶內，然因款項之交付，可能之原因繁多，或為借貸、 贈與、合夥、借用帳戶、抵償債務等等，不一而足，徒以交付 款項之事實，實難推論其原因關係為何，是雷巧雲所舉前揭往 來交易紀錄之資料，尚不足以證明呂紆臻有前揭詐欺或侵占之 事實，雷巧雲仍應證明其係遭呂紆臻詐騙補繳融資款而交付上 開款項。
⑵雷巧雲提出之前揭對帳單、買賣報告書，固可證明雷巧雲有於 附表四所示時間繳納各股票之融資款，然無法以各股票之融資 交易推論呂紆臻有前揭詐欺或侵占之事實。
⑶系爭字據上雖記載：「本人呂紆臻同意就雷巧雲小姐之統一證 券戶融資餘額345萬8,000元及其相關利息於本週內（4月25日 ）支付。此致雷巧雲小姐」等字句，已如前述，但依系爭字據 所載之上開內容僅足證明呂紆臻同意於4月25日支付雷巧雲融 資餘額3,458,000及相關利息，但呂紆臻同意之原因為何？其 與雷巧雲間之上開金錢往來之關係為何？則均不得而知，是以 系爭字據所載之內容尚無法推論雷巧雲於附表三所示時間匯款 至呂紆臻之國泰世華帳戶內之款項，係呂紆臻詐騙補繳融資款 所致，或為呂紆臻侵占雷巧雲匯款之金額。
⑷雷巧雲另舉其與原任職統一證券新竹分公司楊國偉經理間之電 話通話內容（見本院金上字8號卷㈠第84-86頁），惟觀之該通 話內容，並無法知悉呂紆臻簽立系爭字據之原因為何？且楊國 偉於本院審理時到庭證稱其不清楚雷巧雲與呂紆臻間之紛爭為 何等語（見本院金上字4號卷㈡第10-14頁），是雷巧雲與楊國 偉間之前揭通話內容及楊國偉之證言，均無法作為雷巧雲有利 事實之認定。




⑸綜上，雷巧雲所舉前揭證據，既無法使本院形成呂紆臻有利用 為雷巧雲辦理證券買賣事宜之機會，佯稱融資股票擔保品不足 ，須補繳融資差額，而詐騙、侵占雷巧雲款項合計2,731,060 元之心證，則雷巧雲依侵權行為法律關係，請求呂紆臻賠償其 所受之損害2,731,060元，自屬無據。⒊又雷巧雲依侵權行為法律關係，請求呂紆臻賠償2,731,060元 ，既無理由，其依民法第188條第1項規定，請求統一證券應與 呂紆臻連帶賠償上開金額，亦乏所據，應予駁回。㈡上訴人所匯入呂紆臻帳戶之款項均係為申購如附表一、二所示 之系爭金融商品之款項，雷巧雲、胡少南依民法第184條第1項 後段規定，依序請求呂紆臻賠償9,263,570元、1,306,600元， 為有理由：
⒈按民法第184條第1項後段規定，故意以背於善良風俗之方法加 害於他人者，應負損害賠償責任。此係指違法以及不當加損害 於他人之行為而言。而所謂違法以及不當，不僅限於侵害法律 明定之權利，即違反保護個人法益之法規，或廣泛悖反規律社 會生活之根本原理的公序良俗者，亦同（最高法院55年台上字 第2053號判例參照）。又民事法上所謂詐欺，係謂欲相對人陷 於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示（最 高法院著有18年上字第371號判例參照）。施用詐術使人陷於 錯誤而處分財產，係以不法方法使他人減少財產致受損害，自 與公序良俗有違，應屬於上開規定所稱故意以背於善良風俗之 方法加害於他人。
⒉經查：
⑴上訴人主張呂紆臻向其等推銷如附表一、二所示之系爭金融商 品，佯稱呂紆臻之國泰世華銀行帳戶為基金專戶，致上訴人匯 款至上開帳戶，申購如附表一、二所示之系爭金融商品，胡少 南就其中如附表二編號2至4所示基金之申購款除雷巧雲代匯之 30萬元外，另以訴外人鄭博泰帳戶匯款1,006,630元，扣除匯 款手續費30元，其匯款金額為1,006,600元，惟呂紆臻收受上 開款項後，實際上並未為上訴人申購系爭金融商品，致雷巧雲 、胡少南分別受有9,263,570元、1,306,600元之損害等情，業 據其等提出與所述相符之原證8及原證10之申購書、雷巧雲中 信銀存摺節本、鄭博泰之兆豐國際商業銀行存摺節本、胡少南 新竹國際商業銀行園區分行存摺節本等為證（見原審1號卷㈠ 第22-49、299-302頁），並有呂紆臻之國泰世華銀行帳戶交易 資料在卷足參（見同上卷㈠第194-221頁），堪信為真實。⑵雖統一證券抗辯：上揭申購系爭金融商品款項均係匯入呂紆臻 個人銀行帳戶，均非匯入各該基金指定銀行基金專戶，且雷巧 雲主張申購如附表一所示之系爭金融商品，只有編號10「統一



動力基金」為統一投信所發行之基金，胡少南主張申購如附表 二所示之系爭金融商品，只有編號3、4為統一投信所發行之基 金，其餘均非統一投信發行之基金，另客戶須先繳交匯款證明 給經辦人員，才能取得申購書收執聯，但上訴人有多筆尚未繳 基金申購款，即已取得蓋上日期戳章及承辦人員印章之申購書 收執聯，自不能證明上開款項係委託申購系爭金融商品而遭呂 紆臻侵占云云。惟查，統一證券為統一投信之代銷售機關，代 理銷售統一投信所發行之基金，並使用申購書辦理基金之申購 （見原審1號卷㈠第111-113頁），上訴人所提原證8、10之申 購書之格式與統一證券先前代銷統一投信發行基金使用之如原 審1號卷㈠第111頁至第113頁之空白申購書格式相符等情，已 如前述，又申購書為一式三聯，第一、二、三聯分別為：經理 公司留存、收件機構留存、受益人留存（見原審1號卷㈠第111 -113），而上訴人執有之原證8、10之申購書均為第三聯之受 益人留存聯，且其上均蓋有統一證券新竹分公司基金專用章、 經辦人「沈麗雪」之印文及日期戳章，並上開申購書所載申購 基金價金及手續費總額，亦核與上訴人匯款至呂紆臻之國泰世 華銀行帳戶之金額相符（見原審1號卷㈠第194-221頁），足認 原證8及原證10之申購書應非上訴人事後臨訟杜撰，參以統一 證券亦抗辯如附表一編號10號及附表二編號3、4號以外之其他 金融商品非統一投信發行之基金，及前揭申購書上所蓋之基金 專用章、經辦人「沈麗雪」之印文均屬偽造，而非真正等情， 堪信呂紆臻確有向上訴人謊稱統一投信有發行如附表一、二所 示之系爭金融商品，及以偽造上開基金專用章及經辦人印文等 詐術，使上訴人陷於錯誤，而將各該申購款項匯入呂紆臻之國 泰世華銀行帳戶，自不因如附表一、二所示之系爭金融商品之 部分商品非屬統一投信所發行，且上訴人未將申購款項匯入各 該基金指定銀行基金專戶，及上訴人有多筆匯款係在申購書所 蓋日期戳章之後，即遽以否認上訴人係遭呂紆臻詐騙而予匯款 之主張，是統一證券上開抗辯自不足採。
⒊綜上，呂紆臻利用為統一證券銷售基金之機會，向上訴人推銷 如附表一、二所示之系爭金融商品，佯稱系爭金融商品均為統 一投信所發行及呂紆臻之國泰世華帳戶為基金專戶，並以偽造 上開基金專用章及經辦人印文等詐術，使上訴人陷於錯誤，而 將各該申購款項匯入呂紆臻之國泰世華帳戶，致雷巧雲、胡少 南分別受有9,263,570元、1,306,600元之損害等情，既如前述 ，則呂紆臻故意以上開不實之事及偽造文書之方式，致使上訴 人陷於錯誤，而支付申購款，呂紆臻此舉顯係以詐術使雷巧雲 、胡少南陷於錯誤而分別給付9,263,570元、1,306,600元予呂 紆臻，自係故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人之行為



，且因此使雷巧雲、胡少南分別受有9,263,570元、1,306,600 元之損害，呂紆臻之前揭行為與上訴人所受之上開損害，兩者 間復有相當因果關係，雷巧雲、胡少南依民法第184條第1項後 段規定，依序請求呂紆臻各賠償9,263,570元、1,306,600元， 洵屬有據。
㈢雷巧雲、胡少南依民法第188條第1項規定，請求統一證券應就 呂紆臻之前項行為負連帶賠償責任，為有理由：⒈按民法第188條所稱之受僱人，係以事實上之僱用關係為標準 ，僱用人與受僱人間已否成立書面契約，在所不問，且非僅限 於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務 而受其監督者均係受僱人（最高法院45年台上字第1599 號判 例、57年台上字第1663號判例參照），準此，凡客觀上有使用 他人為其服勞務，並受其指揮監督者，均為該為其服勞務者之 僱用人。換言之，依一般社會觀念，若其人確有使用他人，為 之服勞務而受其監督之客觀事實存在，自應認其人為該他人之 僱用人。查呂紆臻自83年3月21日起至97年2月16日止，受雇於 統一證券擔任營業員，其離職時為業務襄理，有關如附表一、 二所示系爭金融商品之銷售事宜，均係由呂紆臻負責接洽、銷 售，已如前述，則呂紆臻係受雇於統一證券，為統一證券之受 僱人，應堪認定。
⒉呂紆臻前揭施用詐術使上訴人陷於錯誤而處分財產之行為，為 其利用職務上之機會所為之行為：
⑴按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行 為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行 ，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者， 僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項定有明文。又按「民 法第188條第1項所稱之「執行職務」，初不問僱用人與受僱人 之意思如何，一以行為之外觀斷之，即是否執行職務，悉依客 觀事實決定。苟受僱人之「行為外觀」具有執行職務之形式， 在客觀上足以認定其為執行職務者，就令其為濫用職務行為， 怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或 處所有密切關係之行為，自應涵攝在內」、「按僱用人藉使用 受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，且受僱人執行職務 之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能分辨，為 保護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀 ，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任」。故 民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利 ，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執 行該職務所必要之行為而言，即濫用職務或利用職務上之機會 及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客



觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即令 其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內」（最高法院 90 年度台上字第1991號判決、91年度台上字第2627號判決意 旨參照）。
⑵查呂紆臻既係受雇於統一證券擔任營業員，其利用為統一證券 銷售相關金融商品之機會，向上訴人推銷如附表一、二所示之 系爭金融商品，佯稱系爭金融商品均為統一投信所發行、呂紆 臻之國泰世華帳戶為基金專戶，並以偽造上開基金專用章及經 辦人印文等詐術，使上訴人陷於錯誤，而將各該申購款項匯入 呂紆臻之國泰世華帳戶，致雷巧雲、胡少南分別受有9,263,57 0元、1,306,600元之損害，已如前述，呂紆臻在任職統一證券 之上班時間，至上訴人任職之力晶公司推銷基金、連動債等金 融商品等事項，復據證人即上訴人之同事楊錦治、曾雅玲等人 到庭證述明確（見本院8號卷㈠第224-230頁），且呂紆臻銷售 之系爭金融商品均係使用統一證券先前代銷統一投信發行基金 使用之申購書，亦如前述，則呂紆臻至上訴人上班之力晶公司 銷售系爭金融商品，上訴人上班之力晶公司顯係呂紆臻執行職 務之地點，呂紆臻於上班時間與上訴人洽談有關系爭金融商品 之銷售事項，亦為其執行職務之期間及範圍，足見呂紆臻於其 上班時間，在上訴人上班之力晶公司，利用與上訴人銷售系爭 金融商品事宜之職務上機會，施用前揭詐術行為使上訴人陷於 錯誤而處分財產，其行為外觀上具有執行職務之形式，在客觀 上足以認為與執行職務有關，應認係民法第188條第1項所稱之 執行職務之行為。
⑶統一證券雖抗辯：買賣系爭金融商品非呂紆臻之業務範圍云云 ，然依統一證券所提出雷巧雲真正之統一強漢基金申購申請書 之記載，其上之服務人員即為呂紆臻（見本院8號卷㈡第210頁 ），足見代理統一證券銷售系爭金融商品確係呂紆臻之執行業 務範圍，是其上開抗辯委不足採。
⒊統一證券未盡監督之相當注意：
⑴按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行 為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行 ，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者， 僱用人不負賠償責任。民法第188條第1項定有明文。是僱用人 茍非於選任及監督已盡相當之注意，即應就此損害負賠償責任 。且按僱用人選任受僱人雖曰盡相當之注意，而監督其職務之 執行未盡相當之注意者，如無縱加以相當之注意，仍不免發生 損害之情事，仍負民法第188條第1項之賠償責任（最高法院22 年上字第3116號判例參照）。又為某種事業使用他人，於被用 人執行事業加害於第三人時，其使用主於選任被用人及監督其



事業，已盡相當之注意，或雖注意仍不免發生損害者，使用主 固不負賠償責任，但此種情形係為使用主之免責要件，使用主 茍欲免其責任，即應就此負舉證之責（最高法院19年上字第30 25號判例參照）。
⑵查統一證券未舉證證明其就呂紆臻職務之執行，已盡相當之注 意，且統一證券就其員工使用空白之申購書既未進行管控，另 就呂紆臻於上班時間至客戶處銷售系爭金融商品，在客戶同意 申購時，相關之銷售事宜亦均委由呂紆臻一人代理統一證券完 成，而無其他內部之監督機制，顯見統一證券之內部控管不實 ，且因統一證券之內部控管不實，使呂紆臻有可乘之機，而得 佯稱系爭金融商品均為統一授信所發行、其國泰世華銀行帳戶 為基金專戶，並以偽造上開基金專用章及經辦人印文等方式， 使上訴人誤信統一證券有銷售如附表一、二所示之系爭金融商 品，而交付相關款項，如若統一證券確實落實內部控管措施， 而就呂紆臻上開職務之執行盡相當之監督注意，即有可能避免 呂紆臻上開詐術行為之發生，是統一證券顯未盡監督義務。⒋從而，統一證券監督呂紆臻執行職務之行為既未盡相當之注意 ，則上訴人主張統一證券應依民法第188條第1項規定，與呂紆 臻負連帶損害賠償責任，即屬有據。又承前所述，雷巧雲、胡 少南依民法第184條第1項後段規定，得請求呂紆臻依序賠償9, 263,570元、1,306,600元之損害，則上訴人就此部分請求統一 證券應與呂紆臻負連帶賠償責任，即為可採。因此，雷巧雲、 胡少南請求統一證券應與呂紆臻依序連帶給付9,263,570元、 1,306,600元，為有理由，應予准許。㈣本件尚無適用民法第217條過失相抵之餘地：⒈按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金 額或免除之，為民法第217條第1項所明定。旨在謀求加害人與 被害人間之公平，倘被害人於事故之發生或損害之擴大亦有過 失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過苛，始賦與法院 得減輕其賠償金額或免除之職權。
⒉查呂紆臻利用為統一證券銷售系爭金融商品之機會，向上訴人 推銷如附表一、二所示之系爭金融商品，佯稱系爭金融商品均 為統一授信所發行、其國泰世華帳戶為基金專戶，並以偽造上 開基金專用章及經辦人印文等詐術，使上訴人陷於錯誤，而將 各該申購款項匯入呂紆臻之國泰世華帳戶，致雷巧雲、胡少南 分別受有9,263,570元、1,306,600元之損害等情，業如前述， 則呂紆臻故意以上開不實之事及偽造文書之方式，致使上訴人 陷於錯誤，而支付上開申購款，呂紆臻並因此取得上訴人交付 之上開款項，故上訴人請求加害人呂紆臻負全部賠償責任，尚 無過苛之情形，如准予減輕呂紆臻之賠償金額，反使呂紆臻受



有不當之利益，顯非公平。準此，統一證券抗辯上訴人與有過 失，應依民法第217條規定酌減其賠償金額云云，自不足採。綜上所述，上訴人依民法第184條第1項後段及第188條第1項之 規定，請求統一證券與呂紆臻連帶給付雷巧雲9,263,570元、 胡少南1,306,600元，及均自98年1月13日起（民事訴訟起訴狀 繕本於98年1月12日送達統一證券，見原審18號卷㈠第60頁之 送達證書）至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予 准許，至逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回，其假執行 之聲請亦失所依據，應併予駁回。從而原審就上開應准許部分 ，僅命呂紆臻給付上訴人上開款項及均自99年4月27日起算之 法定遲延利息，而駁回上訴人對統一證券之請求，尚有未洽， 上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由， 爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於雷巧雲之請求不應 准許部分，原審為雷巧雲敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請 ，核無不合，雷巧雲上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，上訴人及 統一證券均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰 分別酌定相當擔保金額准許之。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項、第463 條、第385條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主 文。
中 華 民 國 106 年 12 月 26 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠
法 官 謝永昌
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 26 日
書記官 王增華




附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一
┌──┬──────┬────────┬────┬─────┬──────┐
│編號│申購日期 │基金/連動債名稱 │金額 │手續費 │付款日 │
├──┼──────┼────────┼────┼─────┼──────┤
│ 01 │95年3月17日 │二年期全球能源金│60萬元 │0 │95年3月17日 │
│ │ │屬提前買回債券 │ │ │ │
├──┼──────┼────────┼────┼─────┼──────┤
│ 02 │95年10月4日 │AIG拉丁美洲基金 │50萬元 │3,000元 │95年10月4日 │
├──┼──────┼────────┼────┼─────┼──────┤
│ 03 │96年4月26日 │比聯全球水利能源│50萬元 │8,250元 │96年4月28日 │
│ │ │基金 │ │ │ │
├──┼──────┼────────┼────┼─────┼──────┤
│ 04 │96年4月30日 │比聯全球替代能源│50萬元 │8,250元 │96年4月28日 │