臺灣高等法院民事判決 104年度原上易字第2號
上 訴 人 陳金春
訴訟代理人 楊志航律師
複 代理人 溫曉君
被 上訴人 楊正禾（民國00年00月00日生）
法定代理人 楊幻筏
林弘玲
訴訟代理人 張秀菊律師
上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於民國104 年4 月
2 日臺灣新竹地方法院103 年度原訴字第1 號第一審判決提起上
訴，本院於106 年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落新竹縣○○鄉○○段0000地號土地（下 稱系爭土地）為原住民保留地，所有權人為中華民國，管理 者為行政院原住民族委員會。被上訴人前依原住民保留地開 發管理辦法第8 條第1 款規定，向新竹縣尖石鄉公所申請設 定為系爭土地之耕作權人獲准（下稱系爭行政處分），業於 民國102 年4 月12日登記取得系爭土地之耕作權。詎上訴人 竟在系爭土地上從事農作，並以其所有之鐵皮屋、雞寮、電 錶、果樹等地上物（下稱系爭地上物）占用系爭土地如原審 判決附圖（下稱附圖）所示之面積及範圍。爰依民法第767 條第2 項準用同條第1 項前段、中段規定，請求上訴人將系 爭地上物清除，返還系爭土地予被上訴人占有使用；併依民 法第179 條規定，請求上訴人給付占用系爭土地期間所受相 當於租金之不當得利，即自102 年4 月12日起至起訴狀繕本 送達之日即103 年2 月6 日止之間，以9 個月計算之利得新 臺幣（下同）2364元，以及自起訴狀繕本送達翌日即103 年 2 月7 日起至返還系爭土地之日止，每年之利得3152元（被 上訴人於原審逾此之請求經判決敗訴後，未據上訴，業已確 定，不在本院審理範圍）。
二、上訴人則以：系爭土地自50年間起，即由訴外人即上訴人父 親陳坤山開墾完竣，先種植甘藷、玉米，繼改種蘋果、水梨 ，嗣再交由上訴人與訴外人即上訴人胞弟陳來興共同種植水 蜜桃，耕作迄今。被上訴人於102 年間申請設定為系爭土地 之耕作權人時，年僅7 歲，顯無自行耕作系爭土地之能力， 而無論訴外人即被上訴人曾祖父楊明鏡、祖父楊桂英，或被
上訴人法定代理人即被上訴人父親楊幻筏，均未在系爭土地 耕作過。得依原住民保留地開發管理辦法第8 條第1 款規定 ，就原住民保留地申請設定耕作權登記者，以於該辦法施行 前，由原住民開墾完竣並自行耕作之土地為限，被上訴人顯 然不符要件，上訴人才是有權申請之人。新竹縣尖石鄉公所 未至系爭土地勘查，徒憑不實之書面資料作成系爭行政處分 ，具有重大瑕疵，上訴人已訴請確認系爭行政處分無效，現 由臺北高等行政法院以104 年度原訴字第6 號事件審理中， 新竹縣尖石鄉公所另於106 年5 月3 日自行撤銷系爭行政處 分，業已確定。被上訴人以系爭土地耕作權人身分，請求上 訴人清除系爭地上物、返還系爭土地、給付不當得利，應屬 權利濫用等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人勝訴部分如下，並依兩造之聲請，宣告准 、免假執行（原審判決被上訴人敗訴部分，不在本院審理範 圍，不予贅述）：
（一）上訴人應將系爭地上物清除，並返還系爭土地予被上訴人 占有使用。
（二）上訴人應給付被上訴人2364元，及自103 年2 月7 日起至 返還系爭土地之日止，按年給付被上訴人3152元。 上訴人不服，提起上訴，聲明（見本院卷二第108 頁）：（一）原判決不利上訴人部分廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。
被上訴人於本院答辯聲明（見本院卷二第108 頁）： 上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷二第94反面至95頁，並由本院依 相關卷證為部分文字修正）：
（一）系爭土地為原住民保留地，所有權人為中華民國，管理者 為行政院原住民族委員會。
（二）被上訴人前於102 年1 月間，依原住民保留地開發管理辦 法第8 條第1 款規定，向新竹縣尖石鄉公所申請設定為系 爭土地之耕作權人，經新竹縣尖石鄉公所以系爭行政處分 准其申請，已於102 年4 月12日登記取得系爭土地之耕作 權。
（三）上訴人以其所有之系爭地上物，占用系爭土地如附圖所示 之面積及範圍。
（四）新竹縣尖石鄉公所於106 年5 月3 日依行政程序法第117 條規定，自行撤銷系爭行政處分，被上訴人未於法定期間 內提起訴願，業已確定。
（五）倘上訴人應給付被上訴人相當於租金之不當得利，每年之
利得為3152元。
五、兩造爭執事項（見本院卷二第95頁）：
被上訴人請求上訴人清除系爭地上物、返還系爭土地、給付 不當得利，有無理由？
六、本院就兩造爭執事項之判斷：
（一）系爭土地之耕作權登記未經塗銷前，具有推定力，被上訴 人向上訴人主張行使耕作權人之權利，尚非無據： 兩造不爭執被上訴人於102 年4 月12日，依原住民保留地 開發管理辦法第8 條第1 款規定，向新竹縣尖石鄉公所申 請設定系爭土地之耕作權登記獲准（兩造不爭執事項第2 項參照），迄今仍登記為系爭土地之耕作權人（見本院卷 二第108 頁反面）等事實。依原住民保留地開發管理辦法 第8 條第1 款規定設定登記之耕作權，係法律所規定之物 權（本院暨所屬法院104 年法律座談會民事類提案第25、 26號研討意見參照）。而不動產物權經登記者，推定登記 權利人適法有此權利，民法第759 條之1 第1 項定有明文 。此項登記之推定力，觀其立法意旨，乃為登記名義人除 不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何 人主張之。該直接前手之真正權利人以外之人，須依法定 程序塗銷登記名義人之登記，始得推翻其登記之推定力（ 最高法院102 年度台上字第1577號裁判要旨參照）。是系 爭土地之耕作權登記在依法塗銷前，被上訴人受推定為系 爭土地之耕作權人，其向上訴人主張行使耕作權人之權利 ，尚非無據。
（二）系爭行政處分業經撤銷確定，依據現有證據，難認被上訴 人得在系爭土地上設定登記耕作權：
新竹縣尖石鄉公所於106 年5 月3 日依行政程序法第117 條規定，自行撤銷系爭行政處分，被上訴人未於法定期間 內提起訴願，業已確定等情，為兩造所不爭執（兩造不爭 執事項第4 項參照）。觀諸行政院原住民族委員會104 年 10月7 日原民土字第1040056311號函所載：「原住民保留 地開發管理辦法第8 條第1 款規定……其立法目的旨在表 徵原住民對土地使用之傳統淵源……對於該款原住民之認 定，多以同一家族之原住民為原則」（見本院卷一第83頁 反面），及新竹縣尖石鄉公所於臺北高等行政法院104 年 度原訴字第6 號事件提出之答辯狀所陳：依據該所留存之 租地造林契約書等資料，系爭土地之承租人為上訴人父親 陳坤山，現場實際勘驗結果，系爭土地現占有人為上訴人 ，系爭行政處分係依錯誤之事實所作成（見本院卷二第39 頁反面），上訴人抗辯系爭土地自50年間起，即由其父親
陳坤山開墾完竣，嗣交由上訴人與其胞弟陳來興耕作迄今 等語，亦屬有據。上訴人非無可能得依原住民保留地開發 管理辦法第8 條第1 款規定，申請設定登記為系爭土地之 耕作權人。系爭土地耕作權之登記既非正確，新竹縣尖石 鄉公所撤銷系爭行政處分後，已對被上訴人訴請塗銷耕作 權之登記，有新竹縣尖石鄉公所106 年11月20日尖鄉民字 第1063003013號函暨所附民事起訴狀在卷可稽（見本院卷 二第104 至106 頁），難認被上訴人得在系爭土地上設定 登記耕作權。
（三）被上訴人仍基於系爭土地耕作權人之身分，請求上訴人清 除系爭地上物、返還系爭土地、給付不當得利，應屬權利 濫用，不應准許：
依民法第148 條第1 項規定，權利之行使，不得違反公共 利益，或以損害他人為主要目的。權利之行使，是否以損 害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利 益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡 量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及 國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主 要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高 法院71年台上字第737 號判例參照）。被上訴人基於現已 經撤銷之行政處分，設定登記為系爭土地之耕作權人，雖 經推定有此權利，然其本非有權在系爭土地上設定登記耕 作權之人，反是上訴人有可能申請設定登記為系爭土地之 耕作權人，俱已認定如前。一旦被上訴人之耕作權登記遭 塗銷確定，相關權利義務當為相對應之調整。被上訴人於 此期間執意訴請上訴人清除系爭地上物、返還系爭土地、 給付不當得利，縱與法無違，日後仍不能繼續占有系爭土 地，保有向上訴人請求之不當得利利得，上訴人卻須拆除 系爭地上物、遷離系爭土地，受有甚大損失，倘衍生相關 訴訟，徒增訟累，顯然損人不利己。上訴人指摘被上訴人 提起本件訴訟，為權利濫用（見原審卷一第281 頁），要 無不合，礙難准許。
七、綜上所述，被上訴人現仍登記為系爭土地之耕作權人，其於 該耕作權登記遭塗銷前，向上訴人主張行使耕作權人之權利 ，固非無據，惟系爭行政處分業經撤銷確定，難認被上訴人 得在系爭土地上設定登記耕作權，其執意為本件請求，應屬 權利濫用，不應准許。從而，被上訴人依民法第767 條第2 項準用同條第1 項前段、中段及同法第179 條規定，請求上 訴人清除系爭地上物、返還系爭土地、給付不當得利，為無 理由，不應准許。其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
原審判命上訴人應將系爭地上物清除，返還系爭土地予被上 訴人占有使用，並給付被上訴人2364元，及自103 年2 月7 日起至返還系爭土地之日止，按年給付被上訴人3152元，另 依兩造之聲請為准免假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢 棄，改判如主文第2 項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐 一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 6 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 黃欣怡
法 官 許炎灶
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 6 日
書記官 王詩涵