臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第836號
上 訴 人 黃何麗瑟
訴訟代理人 黃繹謙
羅瑞洋律師
被上訴人 羅翊菱
羅鈺蓁
羅水源
共 同
訴訟代理人 苗繼業律師
吳世敏律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國104
年6月12日臺灣新竹地方法院102年度訴字第555號第一審判決提
起上訴，被上訴人並追加備位之訴，本院於106年11月14日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於：㈠主文第一項命上訴人拆屋還地部分，及㈡主文第三項命上訴人給付超過自民國一０二年八月一日起至將下列第四項所示土地辦理分割並移轉所有權登記予上訴人之日止按年給付新臺幣貳萬貳仟零參拾捌元部分，暨該部分假執行之宣告，並除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
被上訴人應於上訴人另給付新臺幣貳佰貳拾陸萬貳仟柒佰伍拾捌元之同時，將新竹市○○段○○○○○○○○○○○地號土地如附圖所示編號甲、甲1、乙、乙1部分土地（面積各為五點六三平方公尺、四點八三平方公尺、十四點八三平方公尺、十點七一平方公尺）辦理分割，並將該部分所有權移轉登記予上訴人所有。第一、二審（含追加備位之訴部分）訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
被上訴人追加備位之訴部分假執行之聲請駁回。 事實及理由
一、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項準用 第255條第1項第2款定有明文。經查本件被上訴人於原審依 民法第767條第1項前段、中段、第179條規定，求為判決如 附表一所示，嗣經原審判決如附表二所示，上訴人遂就其敗 訴部分提起上訴。被上訴人則於本院追加備位之訴，主張依 民法第796條第2項規定，請求上訴人另給付新臺幣（下同） 226萬2,758元之同時，被上訴人將新竹市○○段000○0○
000○0地號土地如附圖所示編號甲、甲1、乙、乙1部分土地 （以下合稱系爭土地）辦理分割，並將該部分所有權移轉登 記予上訴人所有，有準備程序筆錄可稽（見本院卷二第20頁 反面）。則被上訴人於本院追加備位之訴，仍係就上訴人應 否拆屋還地之同一基礎事實為請求，訴訟證據及資料具有同 一性，可於本院審理程序中加以利用，則依上說明，應屬合 法，合先敘明。
二、被上訴人主張：上訴人所有門牌號碼新竹市○○路00號之五 層建物（下稱系爭建物）無權占有被上訴人共有之系爭土地 如附表圖編號甲、甲1、乙、乙1所示，合計面積為36平方公 尺，上訴人並將該建物每層分隔為5間套房出租他人牟利。 則被上訴人自得依民法第179條規定，按系爭土地申報總價 額年息10%計算，請求上訴人返還起訴前5年相當於租金之不 當得利29萬4,651元，並自102年8月起至返還系爭土地為止 ，按年給付被上訴人6萬1,679元。爰依民法第767條第1項前 段、中段、第179條規定，求為判命如附表一所示等語（原 審判命如附表二所示，上訴人就其敗訴部分提起上訴。被上 訴人於本院另依民法第179條、第184條第1項前段、第796條 第2項規定追加備位之訴。被上訴人於原審另主張：上訴人 所有新竹市○○路00號建物、原審共同被告周瑞香所有新竹 市○○路00號建物無權占有被上訴人所有土地部分，業經原 審判決駁回被上訴人之請求，被上訴人就其敗訴部分未提起 上訴，已告確定）。並答辯聲明：上訴駁回。追加備位之訴 聲明：㈠被上訴人願於上訴人給付226萬2,758元之同時，將 系爭土地如附圖所示編號甲、甲1、乙、乙1部分土地（面積 各為5.63、4.83、14.83、10.71平方公尺）辦理分割，並將 該部分所有權移轉登記予上訴人所有。㈡願供擔保，請准宣 告假執行。
三、上訴人則以：訴外人徐統妹雖曾另案起訴請求上訴人及訴外 人韓廖秀英、彭培鈿等人拆屋還地（下稱前案訴訟），惟經 本院73年度上更㈢字第140號判決認定渠等為有權占有，並 經最高法院74年度台上字第2373號判決駁回徐統妹等人之上 訴確定（下稱前案判決）。被上訴人羅翊菱、羅鈺蓁為徐統 妹之女，被上訴人羅水源為羅樹榮之子，因繼承而繼受上開 訴訟標的之權利義務關係，則兩造即應受前案判決既判力拘 束，被上訴人自不得主張上訴人為無權占有。本件緣起於訴 外人李遠俊向徐統妹購買重測前埔頂段400-7、400-8、400- 9、400-11、400-38地號土地，並與訴外人黃繹謙合建房屋 ，於建造過程中，羅樹榮主張房屋及圍牆有越界建築情事， 李遠俊遂於67年5月5日與羅樹榮訂立協議書（下稱系爭協議
書），約定於臺灣省政府地政局測量總隊測量前，羅樹榮同 意李遠俊測定之界址，李遠俊並給付購地保證金20萬元予羅 樹榮，俟測量後計算面積並找補購地金額。故系爭土地與系 爭建物圍牆內之土地均屬於系爭協議書約定價購範圍，上訴 人為有權占有。上訴人縱有越界建築，亦非故意或重大過失 。且系爭建物建築時，徐統妹並未提出異議，則依民法第 796條第1項規定，被上訴人不得請求上訴人拆除系爭建物越 界部分。況系爭土地之地目為「溜」，土地使用區分為兒童 遊樂場用地，目前無法開發，被上訴人收回後無法利用，而 系爭建物如拆除越界部分，恐有倒塌之虞，被上訴人請求拆 除，對被上訴人之效益甚小，對上訴人之損害甚大，顯屬權 利濫用。系爭建物部分為自住，部分出租他人，但每月租金 收入不過1萬餘元，且系爭土地原屬閒置，被上訴人等人目 前亦無使用計畫，故上訴人縱有不當得利，應不超過申報地 價3%。被上訴人並未喪失系爭土地之所有權，其損失顯非系 爭土地之全部價值等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決 不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行 之聲請均駁回。就對造追加備位之訴部分答辯聲明：追加備 位之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠被上訴人為系爭土地之共有人。
㈡上訴人所有系爭建物及其使用範圍，占用系爭土地，面積合 計36平方公尺。
五、兩造爭執要點為：㈠上訴人是否有權占有系爭土地？㈡被上 訴人得否請求上訴人拆屋還地？是否為權利濫用？㈢被上訴 人得否請求上訴人返還相當於租金之不當得利？㈣被上訴人 追加備位之訴有無理由？茲就兩造爭點及本院得心證理由分 述如下：
㈠上訴人是否有權占有系爭土地？
⒈經查訴外人徐統妹於70年間向原法院起訴請求本件上訴人拆 除其所有門牌號碼新竹市○○路00號建物占有重測前新竹市 ○○段000000○000000地號土地部分，並返還該部分土地， 經本院另案以73年度重上更㈢字第140號判決駁回徐統妹之 請求，並經最高法院以74年度台上字第2373號判決駁回徐統 妹之上訴確定，有前案起訴狀及歷審判決書影本可稽（見原 審卷一第41至55、154至207頁），且為兩造不爭執。次查本 院前案73年度重上更㈢字第140號拆屋還地等事件審理中， 於74年間囑託臺灣省政府地政局測量總隊就上開25號建物占 有重測前埔頂段400-1、400-13、400-15地號土地測量結果 ，25號建物（含房屋、走道、庭院）占用400-13地號土地合
計面積35平方公尺、400-15地號土地面積4平方公尺，合計 39平方公尺，固有本院74年4月9日74劍民大字第4342號函及 上開測量總隊鑑定書可證（見原審卷一第117至121頁）。惟 查徐統妹並未於前案訴訟主張本件上訴人所有系爭23號建物 無權占有系爭土地，雙方並未於前案訴訟中將之列為訴訟標 的，亦非重要爭點，未充分舉證及辯論，復未經由上開測量 總隊鑑定其占有系爭土地之面積與位置，前案判決亦未就此 為實質上判斷，則前案判決既判力不及於徐統妹之繼承人即 本件被上訴人，且前案判決對本件亦無所謂爭點效可言，兩 造自得為相反之主張。故上訴人辯稱：被上訴人應受前案判 決既判力或爭點效之拘束，不得主張上訴人為無權占有云云 ，並不可採（但上訴人仍為無權占有，詳如後述）。 ⒉次查系爭土地原為訴外人徐統妹所有，嗣由其子女羅樹榮、 被上訴人羅翊菱、羅鈺蓁繼承，羅樹榮部分再由被上訴人羅 水源繼承。而上訴人之夫即其訴訟代理人黃繹謙與訴外人李 遠俊即九華建設有限公司（下稱九華公司）負責人合夥興建 房屋，並由李遠俊與羅樹榮於67年5月5日訂立系爭協議書， 約定：「立協議書人羅樹榮（以下簡稱甲方）與李遠俊（以 下簡稱乙方）為雙方土地界線不甚清楚，在未經省地政局測 量隊測量前，雙方議定如左事項：一、本土地界線，由李遠 俊申請省地政局測量隊前來測量，以該隊測出之界線為界， 在未測定前，甲方同意乙方，以乙方測定之界線整理土地， 並由乙方暫付新臺幣20萬元整作為購地保證金，以備在測定 後乙方超出界線部分，每坪以新臺幣1,000元購買超出之農 業用地，並加付每坪新臺幣1,000元之作業過失賠償金，計 每坪新臺幣2,000元購買超出面積土地（面積以測定後算出 之面積為準，多退少補），但經測量，如無超出界線，則甲 方無條件歸還保證金及不足土地。……」等語，固有系爭協 議書影本可證（見原審卷二第14頁）。惟查系爭協議書並未 載明土地地號，無從證明李遠俊與羅樹榮合意就系爭土地訂 立買賣契約。且李遠俊與羅樹榮既約定以日後土地測量結果 為準，再行計算土地買賣之範圍、面積與價金，則據此足證 雙方於67年5月5日訂立系爭協議書時，尚未就買賣契約之標 的與價金達成意思表示合致，其買賣契約並未成立。 ⒊又查證人鄭厚坤即訴外人九華公司經理業於本院到庭結證稱 ：「羅樹榮是地主，是公司向羅樹榮買地，我受公司指派負 責規劃整地與興建房屋事宜。67年5月5日協議書簽訂當時我 在場。因為整地之前曾經地政事務所測量，當時羅樹榮對該 測量結果不滿意，要求另請省地政局測量。但因整地在即， 因此我與羅樹榮簽訂系爭協議書，約定給付保證金予羅樹榮
，俟省地政局測量結果依房屋實際佔用面積計算補償金，並 就保證金多退少補……我忘記後來有無申請地政局測量隊前 來測量，好像沒有……是九華公司派我找工人所施作，且由 我親自在現場監工，是在簽協議書之後所興建……擋土牆下 面的土地都是九華公司向羅樹榮所買受，擋土牆上面的土地 為羅樹榮所有……俟房屋興建完成後，將房屋連同其基地一 併出賣與買受人。當時的法律知識不足，並未因協議書所示 辦理所有權移轉登記」等語，有準備程序筆錄可證（見本院 卷一第78頁反面）。證人李遠俊即九華公司負責人亦於原審 到庭結證稱：「系爭協議書是我於67年5月5日簽的，後來有 去申請測量，但結果不清楚了，測量圖也不在了，當時是我 的經理在處理這件事，我不太了解詳情，測量完後也沒有再 跟羅樹榮辦理多退少補；我沒有印象當初是請地政測量那些 土地；後來羅樹榮、徐統妹認為系爭協議書寫的價金太便宜 ，所以拒絕就越界部分辦理過戶」等語，有言詞辯論筆錄可 稽（見原審卷二第225頁）。證人黃繹謙即上訴人之夫復於 原審到庭結證稱：「徐統妹與羅樹榮在附近賣了好幾甲土地 ，直接賣給李遠俊；當時我跟李遠俊合建的房屋有25、27號 建物等八棟，土地為重測前埔頂段400-7、400-8、400-9、 400-11、400-38地號，八棟房屋兩邊各有一塊空地，我和李 遠俊各分一塊，我分得的那塊後來蓋23號建物，其坐落基地 是由同段400-7、400-8地號土地分割出來；我知道他們有簽 系爭協議書，但不知道為何要簽協議書，看到協議書才知道 他們有這樣的協議；我知道後來李遠俊與羅樹榮後來有對越 界部分請人測量，但測量結果不知道」等語，有言詞辯論筆 錄可憑（見原審卷二第226頁反面至第227頁）。是據此益證 李遠俊與羅樹榮並未就買賣契約之標的與價金達成意思表示 合致，其買賣契約並未成立。
⒋另查系爭建物並無房屋稅籍與門牌設立登記資料，有新竹市 稅務局103年7月28日函、新竹市東區戶政事務所103年9月29 日函可證（見原審卷二第215、263頁）。然查系爭建物用電 ，係由裝設於同巷25號2樓之電錶供電，電號為00-00-0000 -00-0號，新設裝錶日期為79年7月17日，有上訴人之陳報狀 、電費通知及收據影本、台灣電力股份有限公司新竹區營業 處103年11月28日函可稽（見原審卷二第278、280、283頁） 。系爭建物為5層建物，經隔間為套房出租，業經原審至現 場履勘屬實，有勘驗測量筆錄及現場照片可憑（見原審卷二 第158、166至168頁），足見系爭建物應有用電需求，於79 年間興建完成，始設立電錶使用。從而被上訴人主張：「上 訴人與李遠俊合資蓋的八棟房子，上訴人向被上訴人之被繼
承人徐統妹購買土地，當初上訴人有向被上訴人說要買土地 ，用途為作水溝用，所以才有契約書，後來發現是蓋房子不 是作水溝才發生爭執，因為已核發使用執照，所以前案判決 認定不予拆除。但23號房子（即系爭建物）於前案判決時尚 未興建，上訴人在判決後還與被上訴人談交換土地一事，被 上訴人尚未同意，上訴人即自行興建23號房子，且占用被上 訴人所有土地，有電力公司的資料可證明」等語，應屬可採 。上訴人辯稱本於買賣契約有權占有系爭土地云云，即屬無 據。
㈡被上訴人得否請求上訴人拆屋還地？是否為權利濫用？ ⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 民法第767條第1項前段定有明文。惟民法第148條規定行使 權利，不得以損害他人為主要目的。至於權利之行使，是否 以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之 利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡 量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及 國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要 目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院 45年台上字第105號、71年台上字第737號判例意旨參照）。 ⒉上訴人所有系爭建物無權占有被上訴人所有系爭土地，固如 前述。被上訴人依民法第767條前段規定，請求上訴人拆屋 還地，上訴人則辯稱：若將系爭23號建物越界部分拆除，恐 有倒塌之虞，對被上訴人之效益甚小，對上訴人之損害甚大 ，被上訴人之請求係權利濫用等語。經查被上訴人收回系爭 土地後，擬在其上興建房屋與圍牆，為被上訴人所自陳，有 書狀可稽（見本院卷一第167頁）。惟查系爭建物占有系爭 土地如附圖所示甲部分面積為5.63平方公尺、乙部分面積為 14.83平方公尺，合計僅為20.46平方公尺，位於被上訴人所 有土地邊緣，為兩造所不爭執。而系爭272-2地號土地係分 割自272地號土地，系爭281-3地號土地係分割自281-2地號 土地，281-2地號土地係分割自281地號土地，有土地登記謄 本影本可按（見原審卷一第5、9、11頁）。而272、281地號 土地之使用分區為新竹科學工業園區特定區之兒童遊樂場用 地，有新竹市都市計畫土地使用分區及公共設施用地證明書 影本可憑（見原審卷三第33頁）。則據此足證被上訴人收回 系爭土地後，不能為一般建築使用，對被上訴人之效益甚小 。又查系爭建物為地上五層鋼筋混凝土結構建築物，占有系 爭土地部分拆除費用約為657萬2,772元，拆除方法為先施作 新設樑、柱、版、牆、基礎等結構構件及磚牆後，再拆除拆 除範圍之結構、磚牆等構件，雖尚不致於危及系爭23號建物
整棟建築物之結構安全，固有台灣省結構工程技師公會106 年6月29日鑑定報告書可證（證物外放）。然查系爭土地依 106年度公告現值加計四成（即一般土地徵收標準）計算其 價值，僅為226萬2,758元，為被上訴人所自陳。則據此足證 上訴人為拆屋還地所支出之費用，高達系爭土地價值之2.9 倍，導致上訴人所受之損害甚大。從而依照上述說明，應認 為被上訴人請求上訴人拆屋還地，係為權利濫用，不應准許 。
㈢被上訴人得否請求上訴人返還相當於租金之不當得利？ ⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條前段定有明文。所得請求返還之範圍，應 以對方所受之利益為度，故無權占有他人房屋，可能獲得相 當於租金之利益，應屬社會通常觀念。經查上訴人占有系爭 土地，無法律上之原因而受利益，致被上訴人受有相當於租 金之損害，是被上訴人請求上訴人返還其利益，應屬有據。 次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總 價年息10%為限，為土地法第97條第1項所明定。 ⒉經查系爭272-2地號土地為溜地，97年至98年、99年至101年 、102年之申報地價分別為每平方公尺7,203元、7,430元、 7,657元；系爭281-3地號土地為田地，97年至98年、99年至 101年、102年之申報地價分別為每平方公尺7,141元、7,400 元、7,650元，有土地暨地價登記謄本可稽（見原審卷三第 61、67頁）。爰審酌系爭土地位於新竹市，距離交通大學、 光復路、高速公路交流道約2至3分鐘之車程，附近為住宅區 ，生活機能佳，系爭建物目前尚有部分掛有套房出租之招牌 等情，業經原法院履勘現場屬實，有勘驗筆錄及現場照片可 證（見原審卷二第158至159、166至168頁），認為上訴人無 權占有系爭土地之不當得利，應以申報地價總價額年息8%計 算為適當。上訴人辯稱應以年息3%計算云云，並不足採。被 上訴人於102年7月13日提起本訴，則被上訴人請求上訴人返 還自97年8月起至102年7月止、無權占有系爭土地所獲相當 於租金之不當得利10萬6,667元（計算式如附表三所示）， 應屬有據。被上訴人另請求上訴人自102年8月1日起至將系 爭土地辦理分割並移轉所有權登記予上訴人之日止（即被上 訴人備位之訴有理由部分，詳如後述），按年返還不當得利 2萬2,038元（計算式：﹝7,657元×10.46平方公尺＋7,650 元×25.54平方公尺﹞×8%＝22,038元，元以下四捨五入） ，亦屬有據。
㈣被上訴人追加備位之訴有無理由？
⒈按民法第796條第1項規定：「土地所有人建築房屋非因故意
或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出 異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地 因此所受之損害，應支付償金。」，第2項規定：「前項情 形，鄰地所有人得請求土地所有人，以相當之價額購買越界 部分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之 ；不能協議者，得請求法院以判決定之。」。
⒉經查上訴人之夫即其訴訟代理人黃繹謙與訴外人李遠俊即九 華公司負責人合夥興建系爭建物，李遠俊復與被上訴人羅水 源之被繼承人羅樹榮於67年5月5日訂立協議書，惟李遠俊與 羅樹榮並未就買賣土地之地號、位置、面積與價金達成意思 表示合致，無從認為其買賣契約有效成立，已如前述。而上 訴人並非法律專業人士，衡諸常情應不知土地買賣契約並未 有效成立，是上訴人辯稱：因李遠俊已簽立協議書並給付購 地保證金，上訴人始終以為系爭土地亦在李遠俊購地範圍之 內等語，應屬可採。則據此足證系爭建物之起造人與買受系 爭建物之上訴人，均非因故意或重大過失逾越地界。次查系 爭建物於79年間興建完成後，始設立電錶使用，亦如前述。 被上訴人及其被繼承人徐統妹始終住在系爭土地之鄰地，不 可能不知悉上訴人興建系爭建物，且被上訴人亦自陳：「23 號房子（即系爭建物）於前案判決時尚未興建，上訴人在判 決後還與被上訴人談交換土地一事，被上訴人尚未同意，上 訴人即自行興建23號房子，且占用被上訴人所有土地」等語 ，有本院準備程序筆錄可稽（見本院卷一第158頁反面）。 則據此足證被上訴人至遲於79年系爭建物完成時，即已知悉 上訴人越界建築情事，而不即提出異議，是依民法第796條 第1項規定本文規定，被上訴人即不得請求上訴人移去或變 更其房屋。
⒊又查被上訴人先位之訴請求上訴人拆屋還地部分，為權利濫 用，尚屬無據，已如前述。從而被上訴人另於本院追加備位 之訴，主張依民法第796條第2項規定，按一般土地徵收標準 ，請求上訴人以106年系爭土地公告現值加計四成即226萬 2,758元（計算式：4萬4,896元×36平方公尺×140%＝226萬 2,758元）購買系爭土地等語，並提出土地登記謄本為憑（ 見本院卷一第209、211頁），即屬有據。上訴人雖辯稱其價 額過高云云，惟查依內政部不動產交易實價查詢服務網公布 實價登錄交易資料所示，系爭土地鄰近地區於106年4月間之 最新成交價為每坪39萬7,160元，有該交易資料影本可稽（ 見本院卷一第213頁）。則據此換算系爭土地價值高達432萬 5,066元（計算式：39萬7,160元×36平方公尺3.30579平 方公尺＝432萬5,066元，元以下四捨五入），足見被上訴人
所主張之價額226萬2,758元，尚屬相當。是上訴人此部分所 辯，即不足採。上訴人又辯稱其僅願購買系爭建物占有系爭 土地如附圖所示甲、乙部分，不願購買如附圖所示甲1、乙1 部分云云。然查原審於103年2月7日會同兩造與內政部國土 測繪中心人員勘驗測量現場時，上訴人於現場就其占有使用 系爭土地範圍為指界如附圖所示甲1、乙1部分，有勘驗測量 筆錄（見原審卷二第158至159頁）與鑑定圖如附圖可證。則 上訴人於本院辯稱未占有如附圖所示甲1、乙1部分土地云云 ，即不足採。從而被上訴人請求上訴人於給付226萬2,758元 之同時，被上訴人將系爭土地如附圖所示甲、甲1、乙、乙1 部分辦理分割，並將該部分所有權移轉登記予上訴人所有， 應屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第197條規定，請求上訴人返還 自97年8月起至102年7月止之不當得利共10萬6,667元，並自 102年8月1日起至將系爭土地辦理分割並移轉所有權登記予 上訴人之日止，按年返還不當得利2萬2,038元，為屬正當， 應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就 超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之 宣告，自有未洽。上訴人上訴意旨就此部分求予廢棄改判， 應予准許。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並 依兩造聲請為准免假執行宣告，核無違誤。上訴意旨仍執陳 詞，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。被上訴人於 本院追加備位之訴，依民法第796條第2項規定，請求上訴人 於給付226萬2,758元之同時，被上訴人將系爭土地辦理分割 ，並將該部分所有權移轉登記予上訴人所有，為屬正當，應 予准許，爰判決如主文第四項所示。被上訴人就追加備位之 訴勝訴部分，雖陳明願供擔保請准為假執行之宣告，惟該部 分為命被上訴人同時為分割並移轉系爭土地所有權之對待給 付裁判，性質上係限制被上訴人請求權之附加條件，則強制 執行法第130條第1項既明定意思表示於判決確定時，視為已 為意思表示，如許宣告假執行，使意思表示之效力提前發生 ，即與法條規定不合，故本件不得宣告假執行。被上訴人該 部分假執行之聲請，並無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決 結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由。 被上訴人追加備位之訴為有理由。依民事訴訟法第450條、 第449條第1項、第79條、第85條第1項本文，判決如主文。中 華 民 國 106 年 12 月 12 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 林鳳珠
法 官 邱 琦
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 12 日
書記官 廖月女
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
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│編號│被上訴人於原審起訴聲明 │
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│ 一 │被告黃何麗瑟應將其所有門牌號碼新竹市○○路00號建物坐落於原告共有新竹市大學段│
│ │272-2、281-3地號土地上，如內政部國土測繪中心103年4月7日鑑定圖（下稱附圖）所 │
│ │示之位置，面積36平方公尺之部分拆除，並返還於原告。 │
├──┼──────────────────────────────────────┤
│ 二 │被告黃何麗瑟應給付原告羅水源6,466 元，及自本書狀繕本送達翌日起至清償日止，按│
│ │年息5%計算之利息。 │
├──┼──────────────────────────────────────┤
│ 三 │被告黃何麗瑟應給付原告29萬4,651 元，及自本書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年│
│ │息5%計算之利息。 │
├──┼──────────────────────────────────────┤
│ 四 │被告黃何麗瑟應從102年8月起，按年給付原告2萬7,547元，至返還第一項土地予原告為│
│ │止。 │
├──┼──────────────────────────────────────┤
│ 五 │被告黃何麗瑟應從102 年8 月起，按年給付原告3萬4,132元，至不使用原告共有之281-│
│ │2地號土地為止。 │
├──┼──────────────────────────────────────┤
│ 六 │被告黃何麗瑟應從102 年8 月起，按年給付原告羅水源1,368元，至不使用原告羅水源 │
│ │所有之282地號土地為止。 │
├──┼──────────────────────────────────────┤
│ 七 │原告願供擔保，請准宣告假執行。 │
└──┴──────────────────────────────────────┘
附表二：
┌──┬──────────────────────────────────────┐
│編號│原判決主文 │
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│ 一 │被告黃何麗瑟應將坐落新竹市○○段○○○○○○○○○○○地號土地上，如附圖編號│
│ │甲、乙分別所示淡藍色、黃色區域、面積各五點六三、十四點八三平方公尺範圍之建物│
│ │（門牌號碼為新竹市○○路○○○巷○○○號）拆除，並將前開占用及如附圖所示編號│
│ │甲1、乙1分別所示淡藍色影線、黃色影線區域、面積各四點八三、十點七一平方公尺範│
│ │圍之土地（面積合計三十六平方公尺）返還予原告。 │
├──┼──────────────────────────────────────┤
│ 二 │被告黃何麗瑟應給付原告新臺幣壹拾萬陸仟陸佰陸拾柒元，及自民國一○四年五月九日│
│ │起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 │
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│ 三 │被告黃何麗瑟應從民國一○二年八月一日起至返還第一項土地予原告為止，按年給付原│
│ │告新臺幣貳萬貳仟零參拾捌元。 │
├──┼──────────────────────────────────────┤
│ 四 │原告其餘之訴駁回。 │
├──┼──────────────────────────────────────┤
│ 五 │訴訟費用由被告黃何麗瑟負擔三分之一，餘由原告負擔。 │
├──┼──────────────────────────────────────┤
│ 六 │本判決第二、三項得假執行，但被告黃何麗瑟如依序各以新臺幣壹拾萬陸仟陸佰陸拾柒│
│ │元、新臺幣貳萬貳仟零參拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。 │
├──┼──────────────────────────────────────┤
│ 七 │原告其餘假執行之聲請駁回。 │
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附表三：本院認定上訴人自98年起至102年止無權占有系爭土地 所得相當於租金之不當得利
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│計算式：申報地價×面積│系爭272-2地號土地 │系爭281-3地號土地 │
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│97年8月起至98年7月止 │7,203元×10.46㎡＝7萬5,343元│7,141元×25.54㎡＝18萬2,381元 │
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│98年8月起至99年7月止 │7,430元×10.46㎡＝7萬7,718元│7,400元×25.54㎡＝18萬8,996元 │
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│99年8月起至100年7月止 │同上 │同上 │
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│100年8月起至101年7月止│同上 │同上 │
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│101年8月起至102年7月止│7,657元×10.46㎡＝8萬0,092元│7,650元×25.54㎡＝19萬5,381元 │
├───────────┼──────────────┼───────────────┤
│小計 │38萬8,589元 │94萬4,750元 │
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│上訴人總計獲有不當得利：10萬6,667元 │
│（計算式：388,589元+944,750元）×申報地價總價額年息8%＝10萬6,667元 │
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