臺灣高等法院刑事裁定 106年度抗字第1662號
抗 告 人
即 受刑人 蕭富裕
上列抗告人即受刑人因檢察官聲請定其應執行刑案件，不服臺灣
新竹地方法院中華民國106 年11月14日裁定（106 年度聲字第14
88號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人蕭富裕（下稱抗告人）因 犯如附表所示各罪，業經原審法院先後判處如附表所示之刑 確定在案。茲檢察官聲請定其應執行之刑，審核認聲請為正 當，爰定其應執行刑為有期徒刑2 年11月等語。二、抗告意旨略以：本件應就刑法第51條第5 款為新舊法之比較 適用。又聲請定應執行刑案件，法院雖有裁量權，惟關於此 自由裁量事項，非概無法律性之拘束，應受比例原則、公平 正義等原則規範，且不得逾越其外部性界限與內部性界限， 其結果始為實質正當。刑法業已修正刪除第56條連續犯之規 定，實施一罪一罰，數罪併罰時應注意及此，並重在教化之 功能，司法實務上亦多有於定執行刑案件之裁定中，大幅減 輕受刑人刑度之見解，並提出數則裁判（定執行刑時大幅減 輕）供參，而抗告人所犯之數罪均為施用毒品案件，侵害法 益程度較低。爰請從輕量定本件應執行刑云云。三、按數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考 量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別 的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係 對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為 人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應 出之人格特性外，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目 的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法 第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最 長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年， 資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之 比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等 自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜 ，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併 罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷 ，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平 等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍 不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較
，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪 有否裁量濫用之情事（最高法院100年度台上字第733號判決 意旨參照）。又刑法第57條之規定，係針對個別犯罪為科刑 裁量時，明定科刑基礎及尤應注意之科刑裁量事項，屬宣告 刑之酌定。至數罪併罰合併定應執行刑之制度目的，在就所 犯數罪，以各罪宣告刑為基礎，合併後綜合評價犯罪人最終 應具體實現多少刑罰，方符合罪責相當要求並達刑罰目的。 足見宣告刑與應執行刑有別，其應裁量事項，論理上應有不 同。刑法第51條明定數罪併罰之方法，就宣告多數有期徒刑 者，於該條第5 款所定界限內，其衡酌之裁量因子為何，法 無明文。惟依其制度目的，應綜合評價各罪類型、關係、法 益侵害之綜合效果，考量犯罪人個人特質，認應對之具體實 現多少刑度，即足達到矯治教化之必要程度，並符罪責相當 原則，以緩和宣告刑可能存在之不必要嚴苛。此裁量權之行 使，屬實體法上賦予法院依個案裁量之職權，如所為裁量未 逾法定刑範圍，且無違背制度目的、公平正義或濫用裁量權 情形，即無違法可言（最高法院106年度台抗字第25 號裁定 意旨參照）。
四、抗告意旨雖執前詞指摘原裁定不當，然查： ㈠按刑法第51條第5 款最近一次修正時間為民國94年2 月2 日 、95年7 月1 日生效施行，而抗告人如附表所示各罪之犯罪 時間均為民國105 年間，並無行為後法律有變更之情形。抗 告意旨主張應就刑法第51條第5 款為新舊法之比較適用云云 ，容有誤會。
㈡又刑法刪除連續犯規定之立法意旨，係基於連續犯原為數罪 之本質及刑罰公平原則之考量，以其修正既難以週延，爰予 刪除（參照其立法理由二）。至連續犯之規定刪除後，對於 部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，在實務運用上，固可 參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式 ，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪 」之情形，認為構成單一之犯罪，避免因適用數罪併罰而使 刑罰過重產生不合理之現象（參照其立法理由四）；然此僅 在限縮適用數罪併罰之範圍，並非指對於適用數罪併罰規定 者，應從輕酌定其應執行刑。是不得因連續犯之刪除，即認 犯數輕罪者，應從輕定其應執行之刑（最高法院106 年度台 抗字第114 號裁定意旨參照）。抗告意旨執刑法已廢除連續 犯乙情，主張其所犯各罪應從輕定應執行之刑，顯有法律認 知上之誤解。
㈢抗告人前因違反毒品危害防制條例案件，經原審先後判決如 附表所示罪刑確定，且各罪均係裁判確定前所犯；其中附表
編號1 、2 及3 、4 部分前分別經定應執行刑為有期徒刑1 年6 月、1 年6 月確定，有相關裁判書及本院被告前案紀錄 表附卷可參。又附表所示各罪均為施用毒品罪（編號1 、3 為施用第一級毒品，編號2 、4 為施用第二級毒品；原裁定 附表編號1 、3 之罪名欄所載罪名及判決案號均有誤載，應 更正如本判決附表所示），於併合處罰時，因責任非難重複 之程度較高、侵害法益程度較低，依上揭判決意旨，本得酌 定較低之應執行刑。經查，附表所示各罪之宣告刑最長期為 編號1 、3 所處之有期徒刑1 年2 月，各罪合併刑期則為有 期徒刑3 年8 月（44個月）。原裁定在各刑中之最長期（有 期徒刑1年2月）以上，各刑未定應執行刑與定應執行刑之合 併刑期（有期徒刑3年）以下，酌定抗告人應執行有期徒刑2 年11月（35個月），刑期扣減比例已達各罪原宣告刑加總刑 度79.54 %，諒已酌情考量抗告人所犯各罪均同為施用毒品 所反應出之人格特性，並權衡審酌其行為責任與整體刑法目 的及相關刑事政策等因素，並未逾越法律外部界限及內部界 限，核屬法院裁量職權之適法行使，尚無不合。抗告意旨雖 援引其他個案所定之應執行刑有大幅寬減之情形，意在指摘 原裁定之定刑結果過重云云。但個案情節不一，犯罪態樣、 情節輕重、一再干犯之態度、行為惡性、反社會人格程度均 不相同，自難比附攀引他案量刑結果。抗告人執此指摘原裁 定不當，自無可採。
五、綜上所陳，抗告意旨徒憑其個人主觀意見，對原裁定適法裁 量權之職權行使，任意指摘，應認為無理由，予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 12 月 6 日
刑事第八庭審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉
法 官 楊皓清
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 李文傑
中 華 民 國 106 年 12 月 6 日
附表：受刑人蕭富裕定其應執行刑案件一覽表
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│ 編 號 │ 1 │ 2 │ 3 │
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│ 罪 名 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │
│ │（施用第一級毒品）│（施用第二級毒品）│（施用第一級毒品）│
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│ 宣 告 刑 │有期徒刑1年2月 │有期徒刑8月 │有期徒刑1年2月 │
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│ 犯 罪 日 期 │105.9.22 │105.9.20 │105.11.16 │
│ │上午8時許 │上午8時許 │上午11時許 │
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│ 偵查(自訴)機關 │新竹地檢105 年度 │新竹地檢105 年度 │新竹地檢106 年度 │
│ 年 度 案 號 │毒偵字第2483號 │毒偵字第2483號 │毒偵字第183號 │
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│ │法 院│ 臺灣新竹地方法院 │ 臺灣新竹地方法院 │ 臺灣新竹地方法院 │
│最 後├────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ │案 號│106年度 │106年度 │106年度 │
│ │ │訴字第160號 │訴字第160號 │訴字第296號 │
│ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│事實審│判決日期│ 106.4.6 │ 106.4.6 │ 106.6.30 │
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│ │法 院│ 臺灣新竹地方法院 │ 臺灣新竹地方法院 │ 臺灣新竹地方法院 │
│確 定├────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ │案 號│106年度 │106年度 │106年度 │
│ │ │訴字第160號 │訴字第160號 │訴字第296號 │
│ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ │判 決│ 106.4.6 │ 106.4.6 │ 106.6.30 │
│判 決│確定日期│ │ │ │
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│得否為易科罰金之│ 否 │ 否 │ 否 │
│案件 │ │ │ │
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│備 註│新竹地檢106年度 │新竹地檢106年度 │新竹地檢106年度 │
│ │執字第2734 號 │執字第2734號 │執字第4588 號 │
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┌────────┬─────────┬─────────┬─────────┐
│ 編 號 │ 4 │ │ │
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│ 罪 名 │毒品危害防制條例 │ │ │
│ │（施用第二級毒品）│ │ │
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│ 宣 告 刑 │有期徒刑8月 │ │ │
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│ 犯 罪 日 期 │105.11.16 │ │ │
│ │上午11時許 │ │ │
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│ 偵查(自訴)機關 │新竹地檢106 年度 │ │ │
│ 年 度 案 號 │毒偵字第183號 │ │ │
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│ │法 院│ 臺灣新竹地方法院 │ │ │
│最 後├────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ │案 號│106年度 │ │ │
│ │ │訴字第296號 │ │ │
│ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│事實審│判決日期│ 106.6.30 │ │ │
├───┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ │法 院│ 臺灣新竹地方法院 │ │ │
│確 定├────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ │案 號│106年度 │ │ │
│ │ │訴字第296號 │ │ │
│ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│ │判 決│ 106.6.30 │ │ │
│判 決│確定日期│ │ │ │
├───┴────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│得否為易科罰金之│ 否 │ │ │
│案件 │ │ │ │
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│備 註│新竹地檢106年度 │ │ │
│ │執字第4588 號 │ │ │
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