臺灣高等法院刑事判決 106年度原上訴字第102號
上 訴 人
即 被 告 謝國誠
選任辯護人 陳河泉律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
桃園地方法院105 年度原訴字第14號，中華民國106年7月25日第
一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第
24858 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、謝國誠明知可發射子彈，具有殺傷力之改造槍枝與子彈，均 係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經主管機關許 可，不得持有，竟仍為下列犯行：
㈠謝國誠基於未經許可持有改造槍枝與子彈之犯意，於民國10 4 年8 月間某日，為收集之用，在桃園市○○區○○○街00 巷0 號2 樓之1 住處（下稱上開住處），以新臺幣（下同） 1 萬元之代價，向真實姓名、年籍不詳、綽號「蕃薯」之成 年男子，購入可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造， 換裝土造金屬槍管、滑套而成之改造手槍1 支（槍枝管制編 號0000000000號，含彈匣1 個，下稱上開改造手槍）及由金 屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5 毫米金屬彈頭而成具有殺傷力之 非制式子彈9 顆、具有殺傷力之口徑9 毫米制式子彈9 顆（ 均經試射完畢，與上開改造手槍合稱為上開改造手槍與子彈 ），自斯時起未經許可而持有之。
㈡謝國誠又為收集之用，復基於未經許可持有改造槍枝與子彈 之犯意，於104 年9 月底之某日，在上開住處，以3 萬元向 「蕃薯」購得具有殺傷力之仿散彈槍製造，磨除撞針周圍之 突起而成，槍管為金屬材質且已暢通，擊發功能正常，可供 擊發適用散彈之改造散彈槍1 支（槍枝管制編號0000000000 號，下稱上開改造散彈槍）及具有殺傷力之口徑12GAUGE 制 式散彈10顆（均經試射完畢，與前揭改造散彈槍合稱為上開 改造散彈槍與散彈），並同時自「蕃薯」受贈具有殺傷力之 擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE 制式散彈使用之兩節 式土造鋼管槍1 支（槍枝管制編號0000000000號，下稱上開 改造鋼管槍），自斯時起未經許可而持有之。
㈢嗣於104 年11月15日晚間7 時5 分許，員警因另案持原審法 院法官核發之搜索票，前往上開住處，對謝國誠之同居室友 鄭永陸、翁朱鴻執行搜索，於員警尚未知悉謝國誠非法持有 上開改造手槍與子彈、上開改造散彈槍與散彈及上開改造鋼
管槍時，謝國誠即主動坦承自首上情，攜同員警至其使用之 車牌號碼0000-00 號自用小客車（下稱上開小客車）上查看 ，並報繳前揭槍彈後，進而同意接受本件裁判。二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑 事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引 用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證 與文書證據等證據），公訴人、上訴人即被告及選任辯護人 對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭 執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開 證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之 瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自 然之關聯性，均得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由
上開事實欄一㈠、㈡關於被告謝國誠未經許可持有具有殺傷 力之上開改造手槍與子彈、上開改造散彈槍與散彈及上開改 造鋼管槍等犯行，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理 時坦承不諱（見104 年度偵字第24858 號卷【下稱偵字卷】 第5 頁背面、第7 頁背面至第8 頁、第79、101 頁，原審卷 第181 頁背面至第182 頁，本院卷第154 頁），核與證人鄭 永陸、翁朱鴻、證人即鑑定人陳全儀分別於警詢、偵查及原 審審理時之證述大致相符（見偵字卷第9 頁背面至第10頁、 第12、13、74、75頁，原審卷第175 頁至第179 頁背面）， 並有臺北市政府警察局槍枝初步檢視照片、原審法院核發之 搜索票、臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、自願受搜索同意書、槍枝查獲情形照片、上開改 造手槍與子彈、上開改造散彈槍與散彈及上開改造鋼管槍之 翻拍照片、臺北市政府警察局松山分局105 年5 月9 日函暨 所附員警職務報告在卷可稽（見偵字卷第16、21、26、29、 30、31、34至37、40至51頁，原審卷第59、60頁），復有上
開改造手槍與子彈、上開改造散彈槍與散彈、上開改造鋼管 槍扣案可佐，而扣案之上開改造手槍與子彈、上開改造散彈 槍與散彈、上開改造鋼管槍經送內政部警政署刑事警察局（ 下稱刑事局）以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定，結果認 均具殺傷力，有刑事局105 年1 月14日刑鑑字第0000000000 號鑑定書暨所附照片及105 年6 月30日刑鑑字第0000000000 號函暨所附槍枝殺傷力鑑定說明在卷可稽（見偵字卷第93至 97頁，原審卷第63至65頁），足認被告所為上開任意性之自 白核與事實相符，應可採信，本件事證明確，被告確實有為 事實欄一㈠、㈡所載之未經許可持有具有殺傷力之上開改造 手槍與子彈、上開改造散彈槍與散彈及上開改造鋼管槍之犯 行，堪以認定。
三、論罪
㈠核被告謝國誠如事實欄一㈠、㈡所為，均係犯槍砲彈藥刀械 管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷 力之改造槍枝罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈 罪。
㈡被告就如事實欄一㈠、㈡所載、未經許可持有上開改造手槍 與子彈，及未經許可持有上開改造散彈槍與散彈、上開改造 鋼管槍之行為，均各屬繼續犯，而各為實質上一罪。 ㈢按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益， 如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者）， 縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為 單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同 種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數 罪名之想像競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號判決要 旨參照）。是被告如事實欄一㈠、㈡所示之犯行，各係以一 行為同時非法持有改造槍枝與子彈，均為想像競合犯，各應 從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪 處斷。
㈣被告所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪 共2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論並罰。 ㈤次按刑法第47條第1 項規定累犯之成立，必須曾受有期徒刑 之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後 ，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，否則 即不能依累犯之規定加重其刑。而假釋中因故意更犯罪，受 有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其 假釋。但假釋期滿逾3 年者，不在此限，刑法第78條第1 項 定有明文。又在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑 期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第
78條第1 項撤銷其假釋者，不在此限，同法第79條第1 項規 定甚明。是如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之 宣告，依刑法第78條第1 項之規定，經撤銷其假釋者，則其 刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯（最高法院100 年度臺 非字第274 號判決意旨參照）。查被告前雖曾因強盜案件（ 下稱前案），經原審法院以95年度訴字第1763號判決判處有 期徒刑8 年確定，於102 年4 月10日假釋出監，原於104 年 9 月29日保護管束期滿，惟被告既係於前案假釋期間內之10 4 年8 、9 月間再犯本案各罪，並經原審各為有期徒刑之宣 告，又經本院駁回其上訴，是前案假釋於判決確定後之6 個 月內，依法即將會被撤銷，而於假釋被撤銷後，前案即不能 視為執行完畢，是被告所犯本件各罪，自不宜逕論為累犯， 公訴意旨認被告此部分業已執行完畢，而於本案構成累犯， 容有誤會，附此敘明。
㈥按對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，但有特別規 定者，依其規定，刑法第62條定有明文。而槍砲彈藥刀械管 制條例第18條第1 項前段有「犯本條例之罪自首，並報繳其 持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」之特別 規定，自應優先適用。查被告於偵查及原審審理時供稱：於 104 年11月15日晚間，警方持搜索票至上開住處對鄭永陸、 翁朱鴻執行搜索時，上開改造手槍與子彈、上開改造散彈槍 與散彈及上開改造鋼管槍本來都放在上開小客車上，係其主 動向警方說其持有槍彈之事，並帶同警方前往查扣的等語（ 見偵字卷第79頁，原審卷第53頁），核與證人翁朱鴻於警詢 、偵查時證述：員警於104 年11月15日因其涉嫌毒品案件， 前來上開住處執行搜索時，係被告主動帶同警方前往上開小 客車，才查獲扣案之槍枝與子彈，被告態度良好等語（見偵 字卷第10、74、75頁），及證人鄭永陸於警詢時證稱：警察 在翁朱鴻房間內查獲毒品、吸食器之時，被告就主動向警方 表示其有一批槍械及子彈放在其使用之上開小客車上，並帶 同警方前往查扣等語（見偵字卷第12頁背面）相符，佐以在 場執行搜索之員警陳彥均於105 年5 月9 日出具之職務報告 ，其上亦記載：於104 年11月15日下午6 時許，其持原審法 院核發之搜索票前往上開住處執行搜索時，當場查獲翁朱鴻 持有第一級毒品海洛因，被告復主動向其供出持有槍彈一批 ，藏放在上開小客車後車廂內，並主動帶同員警前往取出等 語（見原審卷第60頁），而與被告前開所陳及證人鄭永陸、 翁朱鴻所證一致，再觀之原審法院核發之前開搜索票上，受 搜索之對象亦不包括被告在內（見偵字卷第29頁），堪認於 被告主動供出上情之前，員警對被告持有上開改造手槍與子
彈、上開改造散彈槍與散彈及上開改造鋼管槍之事實，並無 合理懷疑，被告所為自應構成自首，且被告隨後即報繳上開 改造手槍與子彈、上開改造散彈槍與散彈及上開改造鋼管槍 ，並接受偵訊而受裁判，揆諸前開說明，應優先適用槍砲彈 藥刀械管制條例第18條第1 項前段之規定，就其所犯前開2 罪，均減輕其刑，且依刑法第66條規定，得減輕其刑至3 分 之2 。
四、維持原判決之理由
㈠原審本於同上見解，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第2 項 、第11條、第55條、第42條第3 項、第38條第1 項、第40條 之2 第1 項、第51條第5 款、第7 款等規定，並審酌被告各 次非法持有之槍、彈，數量非少，對社會治安造成潛在危害 ，所為實無足取，本當從重量刑，惟念及被告並未持用造成 任何人身之實害，復無證據證明被告持以另犯他罪，且被告 於犯後業坦承全部犯行，犯後態度良好，堪認已有悔悟之意 ，持有槍彈之期間亦短，兼衡其犯罪動機、各次持有槍彈之 種類與數量、素行、生活狀況、智識程度、犯罪所生之危害 等一切情狀，分別量處有期徒刑1 年10月，併科罰金7 萬元 ，及有期徒刑2 年10月，併科罰金15萬元，應執行有期徒刑 4 年2 月，併科罰金18萬元，並均就罰金部分諭知如易服勞 役，以1 千元折算1 日之折算標準，復說明：按刑法關於沒 收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月 1 日施行。依修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘 束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則於105 年7 月1 日之刑法施行後，關於沒收部分，應一律適用修正後刑 法規定，合先敘明。再按修正後刑法第38條第1 項規定：「 違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」。查扣案具殺 傷力之上開改造手槍、上開改造散彈槍及上開改造鋼管槍， 均屬違禁物，不論是否為被告所有，均應依刑法第38條第1 項之規定，在與被告各次犯罪有關之主文項下，分別宣告沒 收。至扣案之由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5 毫米金屬彈頭 而成具有殺傷力之非制式子彈9 顆、具有殺傷力之口徑9 毫 米制式子彈9 顆及具有殺傷力之口徑12GAUGE 制式散彈10顆 ，均已試射完畢（見偵字卷第93頁及原審卷第63頁），所餘 彈殼及彈頭均已喪失效能，不再具有殺傷力而非違禁物，爰 均不予諭知沒收等語。其認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適 。
㈡被告上訴意旨略以：本案係屬自首，且犯後態度良好，得依 刑法第66條規定，減輕刑罰至3 分之2 ，然原審量刑並未減
輕到3 分之2 ，顯屬過重，另其同牢房之其他人很多罰金易 服勞役之折算標準是以3 千元折算1 日，原審以1 千元折算 1 日之標準亦屬過重云云。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之 分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之 原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此 所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條 所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑 ，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁 量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定 刑度，不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例 參照），又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁 量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限 ，即不得任意指為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例 參照）。再按刑法第66條為關於減輕其刑之標準所設訓示規 定，判決書末段毋須引用，且所謂「得減至3 分之2 」，乃 指減輕之最大幅度，裁判時可在此幅度內自由酌量，並非必 須減至3 分之2 ，如減輕之刑度係在此範圍內，即非違法。 至於有無說明減為幾分之幾，衹屬文字簡略之枝節問題，於 判決無影響（最高法院81年度臺上字第6134號判決意旨參照 ）。查原審判決關於論罪科刑部分，已適用槍砲彈藥刀械管 制條例第18條第1 項前段及刑法第66條之規定，就其所犯前 開2 罪，均減輕其刑，雖其減輕得減至3 分之2 ，惟原審於 3 分之2 以下範圍內（依其法定刑折算為1 年以上，3 年8 月以下），如何減輕，仍有自由裁量之權，並非必須減至3 分之2 最低度刑，原審量處上開刑度，仍在法定刑之範圍以 內，並無違法。又原審依刑法第57條各款所列情狀，審酌上 述情狀，於法定刑度之內，予以量定，併諭知罰金部分以1, 000 元折算1 日之折算標準，業已論述如上，客觀上並無明 顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，又上訴意旨 所指他案所定罰金易服勞役之折算標準，係法官審酌個案情 形之結果，因各案情節不同，法院之裁量判斷基準亦不盡相 同，所為刑罰之量定自屬有別，並無相互拘束之效力，自難 比附攀引他案量刑，而指摘原判決不當。且原審對於被告所 犯上開2 罪定其應執行有期徒刑4 年2 月，併科罰金18萬元 ，係審酌被告持有槍彈之數量，在各刑中之最長期有期徒刑 1 年10月，併科罰金7 萬元以上，各刑合併之刑期有期徒刑 4 年8 月，併科罰金22萬元以下，顯未逾越刑法第51條第5 款所定之外部性界限，亦無逾越內部性界限之情事，要屬法 院裁量職權之適法行使，且與法律規範之目的、精神、理念 及法律秩序亦不相違背，核無違法或不當。故被告之上訴意
旨，僅係就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑， 為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 游士珺
法 官 林怡秀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳采薇
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
第1 項至第 3 項之未遂犯罰之。