臺灣高等法院刑事判決 106年度侵上訴字第215號
上 訴 人
即 被 告 王冠同
指定辯護人 許華雄律師（法扶律師）
上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣新竹地方法院106 年
度侵訴字第14號，中華民國106 年6 月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣新竹地方法院檢察署106 年度偵字第1484號、106 年度
偵字第1644號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於強制性交未遂罪部分撤銷。
王冠同犯強制性交未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年。 事 實
一、王冠同前曾①於民國90年5 月間因強制性交罪，經臺灣新竹 地方法院於92年4 月30日以92年度訴字第34號刑事判決判處 有期徒刑3 年7 月，於92年5 月25日確定；②又於91年1 月 間因犯強盜等罪，經臺灣板橋地方法院（更名後為臺灣新北 地方法院，下同）於92年1 月27日以91年度訴字第2097號刑 事判決就強盜部分判處有期徒刑5 年6 月、就偽造文書部分 判處有期徒刑5 月，應執行有期徒刑5 年10月，於92年4 月 1 日因撤回上訴因而確定；③又於91年12月間因強制性交罪 ，經臺灣板橋地方院於92年4 月4 日以92年度訴字第232 號 刑事判決判處有期徒刑7 年6 月，於92年5 月2 日確定；④ 又於92年3 月間因公共危險罪，經臺灣臺北地方法院於92年 4 月29日以92年度北交簡字第856 號刑事簡易判決判處罰金 銀元25,000元，於92年6 月9 日確定；⑤又於92年4 月間因 犯偽造文書罪，經臺灣臺北地方法院於92年6 月30日以92年 度訴字第785 號刑事判決判處有期徒刑7 月，於92年7 月18 日確定；⑥又於92年7 月間因犯竊盜等罪，經臺灣桃園地方 法院於92年10月31日以92年度壢交簡字第1213號刑事簡易判 決就竊盜部分判處有期徒刑6 月、就酒後駕車之公共危險部 分判處拘役50日，於92年12月29日確定。嗣經臺灣桃園地方 法院於97年1 月31日以97年度聲減字第140 號裁定就前揭② 案件中之偽造文書部分減為有期徒刑2 月又15日、就前揭④ 案件部分減為罰金銀元12,500元、就前揭⑤案件部分減為有 期徒刑3 月又15日、就前揭⑥案件中之竊盜部分減為有期徒 刑3 月、酒後駕車之公共危險部分減為拘役25日，並與不得 減刑之前揭①案件、②案件中強盜部分、③案件等應執行有 期徒刑16年、拘役25日暨罰金銀元12,500元確定。其自92年 4 月30日開始執行，於105 年5 月28日執行完畢。二、王冠同於106 年2 月3 日15時許，飲酒後（尚未達因精神障
礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識 而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能 力，顯著減低之程度）至位於新竹市東區武昌街上之生活美 學館旁公廁之女廁，強行破壞門鎖，拉開代號0000-000000 號之女子（真實姓名及年籍資料均詳卷內真實姓名對照表， 下稱甲女）使用中之廁所門（該公廁女廁共有2 間，本間為 靠內側女廁，下稱第一間廁所，詳後述），觀看甲女如廁， 甲女驚慌欲離開，王冠同竟基於強制性交之接續犯意，違反 甲女之意願，先強行先將甲女強拉入該第一間廁所內，並將 甲女壓制於牆壁，試圖強拉甲女褲子褲頭，欲褪去甲女之褲 子，而以上開強暴方式，著手為強制性交行為，因發現該間 廁所門鎖損壞，且見甲女奮力以雙手推拒而欲逃脫，王冠同 旋即憑藉其身形及體力之優勢壓制甲女，接續將甲女硬拉至 隔壁間廁所內（即靠外側另一女廁，下稱第二間廁所），將 該廁所門上鎖，再拉開其自身褲子拉鍊露出其生殖器，復以 單手及身體壓制甲女之上肢，及以另一隻手持續強行拉扯甲 女之褲子褲頭欲褪去甲女之褲子，以上開強暴之方式，著手 為強制性交行為，因甲女持續以雙手奮力推拒反抗，嗣因甲 女之女兒即代號0000-000000A號之女子（真實姓名及年籍資 料均詳卷內真實姓名對照表，以下簡稱乙女）察覺公廁內有 其母親甲女之呼救聲而入內查看，發現廁所上鎖，乙女乃持 續拉扯門把，並告以將報警處理等方式喝令王冠同開門，王 冠同始罷手，因而未得逞，隨即逃離現場，甲女則因此受有 頸部抓傷、右手及左手挫傷、右膝擦傷等傷害。三、嗣因甲女報警處理，經警調閱監視器畫面追查，並為警於10 6 年2 月4 日21時10分許，在新竹市○○路0 段000 號拘提 王冠同到案，循線查悉上情。
四、案經新竹市警察局第一分局及第二分局分別報請臺灣新竹地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、審理範圍：
被告王冠同所犯刑法第185 條之3 第1 項第1 款之駕駛動力 交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上情形 之公共危險罪犯行，經原審判處罪刑後，被告不服提起上訴 ，檢察官未提起上訴，嗣被告於本院審理中當庭具狀撤回此 部分上訴，有本院審理筆錄、撤回上訴聲請書在卷可稽（見 本院卷第340 、367 頁），被告所犯公共危險罪部分，既經 撤回上訴而確定，本院審理範圍僅限於原判決認定被告涉犯 妨害性自主罪部分，合先敘明。
二、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款、第334 條第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之 罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文 書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足 資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條第1 項 及第12條第2 項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條 所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影 像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工 作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條 亦有明文。本件被告對被害人代號0000-000000 號女子所犯 係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之 判決係屬必須公示之文書，為避免被害人之身分遭揭露，依 上開規定，對於足資識別被害人代號0000-000000 號女子身 分之資訊，需予以隱匿，是本件判決書關於被害人代號0000 -000000 號女子之姓名以前揭代號稱之，並簡稱為甲女；又 對於證人即被害人代號0000-000000 號之女兒代號0000-000 000A號女子之姓名以前揭代號稱之，並簡稱為乙女。三、證據能力
㈠證人即被害人甲女、證人乙女於警詢供述有證據能力： 甲女、乙女於警詢之供述，屬被告以外之人於審判外之陳述 ，且被告及其辯護人爭執上述證人警詢供述之證據能力。惟 按刑事訴訟法第159 條之2 所謂「前後陳述不符」應就前後 階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異 ，此並包括先前之陳述詳盡，於後之陳述簡略之實質內容有 所不符者在內；而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後 陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何種外部情況具 有可信性。甲女、乙女於本院審理時，均以證人身分到庭具 結作證所為之陳述，相較於渠等先前於警詢時之陳述，渠等 於警詢詳盡、明確，於本院審理時較為簡略、甚或有記憶模 糊之情，而渠等製作警詢筆錄時，配合調查，坦然以對，更 無外力甘擾或不當之誘導，顯見渠等接受詢問之外部情況， 具有可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實存否所必要。 因認渠等於警詢中之陳述有證據能力。
㈡甲女、乙女於偵查中具結後向檢察官所為陳述有證據能力： 按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項之 規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為 證據之傳聞例外。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對 傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖
未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前 之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該 證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之 依據（最高法院99年度台上字第8129號判決要旨參照）。查 證人即被害人甲女、證人乙女在偵查中向檢察官所為證述， 衡諸渠等於陳述時之外在環境及就卷證形式觀察該陳述情形 ，並無顯有不可信之情況，且渠2 人業於本院審理中經本院 傳喚到庭，並經被告及其辯護人對之為反對詰問（見本院卷 第341-350 頁），已足確保被告之對質詰問權，依上開說明 ，證人甲女、乙女於偵查中證述，具證據能力。 ㈢本判決下列引用之非供述證據資料，本院審酌該等非供述證 據取得時之外部情況，自形式上觀察並無違法不當取證、證 明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯 性，復經本院於審判程序中逐一提示予檢察官、被告及辯護 人表示意見，以之為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 8 條之4 反面解釋，自均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告王冠同矢口否認有何對甲女強制性交未遂 犯行，辯稱：當時我女友在旁邊，我不可能對已約80歲甲女 有強制性交意圖及行為，且我當時有喝酒及服用安眠藥，且 罹有精神疾病不可能對甲女強制性交未遂行為，況甲女、乙 女於鈞院審理時無法明確指認我云云。辯護人則為被告辯稱 ：依被告陳述其否認犯行，且甲女、乙女於鈞院審理時無法 明確指認被告；況亦無證據證明被告有對甲女強制性交未遂 犯行；縱認被告有本件犯行，然因被告患有憂鬱症及精神分 裂症疾病，當時已約1 個月未服用藥物，行為當時有刑法第 19條第1 、2 項免除或減輕其刑之適用云云。經查： ㈠被告於前揭時地先強行破壞第一間廁所門鎖，觀看被害人甲 女如廁，見甲女驚慌欲離開，被告即強行先將甲女強拉入該 間廁所內，並將其壓制於牆壁，試圖強拉甲女褲頭欲褪去其 褲子，然發現該間廁所門鎖損壞，且見甲女奮力以雙手奮力 推拒反抗欲逃脫，被告旋即憑藉其身形及體力之優勢壓制甲 女，並將其硬拉至隔壁間廁所內（即第二間廁所），再將該 廁所門上鎖，復拉開其自身褲子拉鍊露出其生殖器，再以單 手及身體壓制甲女之上肢，及以另一隻手持續強行拉扯甲女 之褲頭欲褪去其褲子，欲對其為性交行為，因甲女持續以雙 手奮力推拒反抗，嗣乙女（即甲女之女）聞甲女之呼救聲而 入內，持續拉扯門把，告以將報警處理等方式喝令被告開門 ，被告始罷手並隨即逃離現場，因而未得逞，甲女則因此受 有頸部抓傷、右手及左手挫傷、右膝擦傷等傷害等情，業據
證人甲女於警詢及本院審理時證述綦詳（見106 偵1484卷第 21頁背面-22 頁背面、本院卷第341-350 頁）。而甲女於推 拒掙扎時受有上述傷害，亦有新竹馬偕紀念醫院診斷證明書 及甲女受傷照片在卷足證（見106 偵1484卷第30-32 頁）。 佐以證人即聽聞其母甲女呼救而進入女廁內搭救之乙女於本 院審理時證稱：那天我媽媽獨自去上址公廁女廁上廁所，我 去買蛋糕後回到公廁那邊，想說我媽媽上廁所怎麼那麼久沒 出來，我買蛋糕回到公廁那邊時，被告本來在外面，我走進 女廁時，他看著我，之後他進去女廁把門關起來，當時我沒 有聽到媽媽的聲音，等我再走出去女廁，我聽到我媽媽喊救 命的聲音，他把我媽媽關在廁所，當時我媽媽廁所的門鎖住 ，我想救出我媽媽就去敲門、拉扯門，我要被告開門，否則 我就要報警，被告才開門，我媽媽衝出來，我就拉著我媽媽 跑離開現場；離開現場後，我有帶媽媽到新竹馬偕醫院就醫 ，她所受的傷就是診斷證明書上所記載的傷等語綦詳（見本 院卷第347-349 頁）。參以被告於警詢時亦坦承：我於106 年2 月3 日15時許前往武昌街生活美學館旁公廁上廁所，期 間見被害人甲女一人獨自前往第一間廁所如廁，我就將門鎖 扳開，將甲女拉至第二間廁所關門上鎖，徒手要脫甲女褲子 ，此時被害人的女兒乙女在外聽到呼救聲，便敲門要我開門 ，我就開門讓被害人離去，我當下因喝了酒性慾高漲，所以 見有女子進女廁就隨機挑選犯案對象欲性侵等情（見106 偵 1484卷第19頁背面、20頁），繼於偵查中供稱：我有將我自 己的拉鍊拉開，露出生殖器等語（見106 偵1484卷第16頁） ，復於原審供稱：我承認有為強制性交未遂犯行，我上完男 廁所出來，看到一位女子在女廁上廁所，就把廁所門拉開， 我就要去對被害人強制性交等語（見原審卷第32、34、177 、178 頁）。衡以證人甲女與被告素不相識，且其於案發後 原不想提告，但因怕會有其他受害者被騷擾，是以才去派出 所報案，希望警方加強巡邏，不要有其他人受害，且其沒有 要跟被告要求任何賠償，只希望被告可以改過等情，亦迭據 甲女於偵查中及本院審理時證述甚明（見106 偵1484卷第98 、99頁、本院卷第341 頁）。足見甲女已無虛構編織被告對 其為強制性交未遂犯行情節以構陷誣指被告之動機，而甲女 所述又與乙女所目擊甲女呼救主要情節相符，故甲女指訴被 告有對之強制性交未遂之犯行，既非虛捏，且無誣指陷被告 入罪之情，從而甲女於警詢及本院審理時證述自有相當憑信 性。此外，復有新竹市警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表2 份、 新竹馬偕紀念醫院普通診斷證明書1 份、被害人甲女受傷照 片3 幀、案發地點照片5 幀、車輛詳細資料報表1 份、監視
器翻拍照片14幀（見106 偵1484卷第44、49、53-59 頁）及 車號查詢機車車籍資料1 份（見106 年度偵字第1644號卷第 23頁）存卷足憑。綜合上情，此部分事實，洵足認定。 ㈡被告及辯護人均辯稱：被告不可能對已年約80歲甲女有強制 性交意圖及行為云云，查被告於案發當時在破壞上開第一間 廁所門鎖觀看甲女如廁，且將甲女壓制於牆壁，試圖褪去甲 女之褲子褲頭，嗣因發現該間女廁門鎖損壞，且見甲女奮力 以雙手推拒反抗而欲逃脫，被告復憑藉其身形及體力之優勢 ，強行將甲女硬拉至隔壁間廁所內（即第二間廁所），將該 廁所門上鎖，再拉開其自身褲子拉鍊露出其生殖器，復以單 手及身體壓制被害人甲女之右上臂，再以另一隻手持續強行 拉扯甲女之褲頭欲褪去甲女之褲子，顯見被告在將自己之生 殖器裸露在外前後，一再試圖強脫甲女之褲子，意圖使甲女 之生殖器暴露在外之心態，昭然若揭。衡以常情，行為人若 無強制性交之意思，應無在壓制甲女時欲強行脫下甲女褲子 ，意圖讓甲女之生殖器亦暴露在外，嗣於硬拉甲女至第二間 廁所，將自己生殖器亦裸露在外之必要，並持續欲強行脫下 甲女褲子，被告之前開行為即與一般性交行為，為使兩人性 器接合，而需將兩人之性器裸露之常情相符，從而被告所為 ，實係基於強制性交犯意為之，其有對甲女強制性交意圖及 行為灼明。至被告年邁與否，與被告是否有對之強制性交意 圖及行為，並無必然關係，自無法以甲女當時已79歲，遽認 被告無對其強制性交意圖及行為，被告辯稱：對甲女無強制 性交意圖及行為云云，顯係諉責之詞，洵無足採。 ㈢至被告及辯護人於本院審理時，質疑甲女無法明確指認被告 對其為妨害性自主云云，惟查，甲女於警詢時業經警方依「 警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」規定採非一對一指 之成列指認方式，同時提供多張照片讓甲女指認對其性侵害 之人，業據甲女指認被告明確，有甲女警詢筆錄及新竹市警 察局指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可憑（見106 偵1484卷第24 、28頁）。核與證人乙女經警以上揭方式，同時提供多張照 片供乙女指認，乙女亦指認被告為對甲女性侵害之人相符， 有乙女警詢筆錄及新竹市警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷 可憑（見106 偵1484卷第27、29頁），足徵甲女指認對其強 制性交未遂之人確為被告無訛。雖甲女於本院審理時初始接 受辯護人詰問時，固曾一度證述：「（辯護人問：你是否認 識或認得出在庭的被告？）我不知道，我當時沒看到甚麼， 後又改稱是在庭的身穿紅色（衣服）的被告（對我性侵害） ，看他背面好像是這個人的樣子，應該是他。」等語（見本 院卷第342 頁）。然隨即經辯護人再詰問：「是否可以確認
是被告？」甲女明確證稱：「是他（被告）沒錯。」等語（ 見本院卷第342 頁）。酌以甲女於本院審理時係在本院所設 置溫馨法庭指認室透過視訊方式指認，甲女指認初始或因視 線角度、或因記憶關係，一時無法確切指認被告，然經辯護 人再度詰問，經其仔細端詳觀看，終可確認被告為對其性侵 害之人；核與證人乙女於本院審理作證時，明確指認在庭被 告為本件欲對甲女性侵害之人，其證稱：「（辯護人問：是 否是我右邊的這個男生？）是，在庭律師旁邊的男生沒錯。 」等語相符（見本院卷第347 頁），足證被告確為對甲女性 侵害之人無訛。被告及辯護人上揭所辯，委無足採。 ㈣按證人所為之供述證言，係由證人陳述其所親身經歷事實之 內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢 察官偵訊時為陳述，更於其後之一段期間，始於審判中接受 檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力 有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能鉅細無遺完全 供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時 ，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。…從而，經交互 詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時 之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據 時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之 先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證言之證明力高低， 不得僅因證人所供述之部分內容不確定，或於交互詰問過程 中，就同一問題之回答有先後更正或不一致之處；或證人先 前證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致 ，即全盤否認證人證言之真實性。故證人之供述證言，前後 雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則， 斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨（最高法院97年度 台上字第96號判決意旨參照）。查案發地點公廁女廁共2 間 ，而甲女初始在靠裡面女廁如廁（即第一間廁所），經被告 破壞甲女如廁廁所門鎖，因甲女已如廁完畢正欲離開，被告 旋將甲女再推入該間女廁，迨因被告發現該女廁門所已損壞 ，乃將甲女強行硬拉至靠外面另一女廁內（即第二間廁所） ，業據甲女證述明確（見106 偵1484卷第97-98 頁），而甲 女對被告究於何時露出其生殖器乙節，被告於警詢及本院審 理中均證稱：被告在破壞第一間女廁廁所，因門鎖已損壞， 又因甲女奮力推拒反抗，乃將其硬拉至第二間女廁廁所，始 露出其生殖器等語（見106 偵1484卷第22頁、本院卷第345 頁）。但甲女於偵查中則證述：被告在第一、二間女廁均有 露出生殖器等語（見106 偵1484卷第98頁）。甲女對被告何 時露出生殖器，前後所述略有不同，然甲女對於被告對其強
制性未遂過程中，有露出其生殖器之重要情節先後所述則毫 無矛盾之處，且人之記憶本屬有限，以及性侵害案件被害人 每次回憶受害過程，均有無比之痛楚，豈能苛求甲女將事發 過程於警詢、偵查及審理等階段精確陳述至絲毫不差。準此 ，自不能因甲女對於被告究於何時露出其生殖器乙節所為證 述上之歧異，即遽認其全部證述均屬子虛。
㈤被告及辯護人固另辯稱：被告患有憂鬱症及精神分裂症疾病 ，行為時已約1 個月未服用藥物，因精神障礙或其他心智缺 陷致不能辨識其行為違法，或辨識行為違法之能力顯著減低 ，有刑法第19條第1 、2 項行為不罰或減輕其刑之適用云云 。然查，本院函請亞東紀念醫院對被告作精神鑑定，被告鑑 定時精神狀態：會談時態度合作，情緒穩定，言語連貫，問 答適切，說話坦誠率直；無怪異思想或行為，無聽幻覺等重 大精神病症狀。王員（王冠同）在鑑定會談過程說話條理分 明，井然有序，沒有聽幻覺及妄想，也沒有情緒失控，顯然 沒有任何精神病症狀，其目前之精神狀態既非「精神分裂病 」（思覺失調症）也非躁鬱症。在監獄中出現之精神病症狀 ，例如聽幻覺等有可能是安非他命引起之精神病（Amphetam ine-Induced Psychosis），而非「精神分裂症」等；以王 員目前呈現之組織、領導能力，也絕無可能是「精神分裂症 」個案所能及，加之鑑定會談中，王員無任何精神病症狀顯 現，王員臨床診斷一、無任何精神異常，二、藥物濫用。心 理測驗則為：綜合衡鑑及會談結果，以WAIS-IV （智力評估 ：中文魏氏成人智力量表弟四版）評估個案整體智能表現落 於臨界水準範圍（FSIQ＝71，PR＝3 ；95% 信賴區間為68-7 6 ），整體來看，與其過往學經歷背景未有明顯落差。鑑定 結論：王員「無精神異常」，其臨床診斷「藥物濫用…」， 106 年2 月3 日下午3 時本案發生時，王員未因精神障礙或 其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行 為之能力；也未因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨 識而行為之能力，顯著減低，有上開醫院精神鑑定報告書、 心理衡鑑照會及報告單在卷足憑（見本院卷第271-276 頁） 。至被告雖曾至國立臺灣大學附設醫院新竹分院精神部（下 稱臺大醫院新竹分院）就診，然依被告在該醫院病歷記載（ 見原審卷第48-58 頁），並無辯護人所稱被告患有憂鬱症及 精神分裂症疾病，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而 行為之能力，或其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力， 有顯著減低乙情；另依被告在國軍新竹地區醫院附設民眾診 療服務處（下稱國軍新竹地區醫院）就診之病歷記載（見原 審卷第62-97 頁），被告距本案發生前最近一次至該醫院就
診時間為105 年10月3 日，而就診之原因為被告自訴服用約 40顆安眠藥及喝酒，病歷資料亦僅記載A ：F29-非物質或生 理狀況所致之精神疾病；F20.0-妄想型思覺失調症，亦無辯 護人所稱被告因患有憂鬱症及精神分裂症，致有刑法第19條 第1 、2 項行為不罰或減輕其刑之情。且經本院將被告在上 揭臺大醫院新竹分院、國軍新竹地區醫院病歷資料，送請亞 東紀念醫院對被告作精神鑑定時之鑑定審酌資料，經亞東紀 念醫院對被告作精神鑑定報告結果，被告並無精神病症狀， 其目前之精神狀態既非「精神分裂病」（思覺失調症）也非 躁鬱症，已如前述。是前述臺大醫院新竹分院、國軍新竹地 區醫院病歷資料，不足以資為有利於被告之認定。辯護人此 部分所稱，尚有誤會。
㈥至辯護人以：被告於原審供述在偵查中曾經向檢察官陳稱案 發前已有10幾日未服用藥物，當時就診醫院是臺大醫院新竹 分院，且曾因憂鬱症及精神分裂症在該醫院就診為由，聲請 本院向該醫院函詢被告是否患有前揭精神疾病，被告10幾日 未服藥物，是否導致其餘為本案行為時，有無刑法第19條第 1 、2 項所稱之行為不罰或減輕其刑之適用乙節，然本院檢 據被告前揭兩家醫院病歷委請亞東紀念醫院就其精神情況鑑 定，鑑定結果被告並無辯護人所稱被告有因精神障礙或其他 心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之 能力；也未因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而 行為之能力，顯著減低之情，業如前述。遑論辯護人亦未建 構被告於案發前已有10幾日未服精神疾病藥物（但依被告於 本院審理時則係陳稱30幾日未服用藥物）之事實。況被告於 案發時之精神狀況並無辯護人所稱有刑法第19條第1 、2 項 所稱之行為不罰或減輕其刑乙節，已如前述，無再行向臺大 醫院新竹分院函詢之必要。另辯護人復聲請傳喚證人即被告 女友許淑惠、許麗珠，待證事項為同上及被告並無強制性交 未遂犯行，然被告於案發時精神狀況並無刑法第19條第1 、 2 項之情，業如前述；另被告是否有本件強制性交未遂犯行 ，應依證據認定，並非僅依被告女友之證述，遑論依警方調 閱案發地點及附近監視錄影光碟翻拍照片，被告案發時係獨 自一人自案發公廁旁橫越馬路至其機車停放處，騎乘機車離 開，並未搭載其他人，有警方調閱監視光碟翻拍照片在卷足 按（見106 偵1484卷第55-58 頁），則許淑惠、許麗珠是否 在場即非無疑，苟許淑惠、許麗珠既未親自見聞，自無由就 被告有無本件犯行作證，本院認無傳喚必要。
㈦綜上所述，被告對甲女以強暴方式為強制性交未遂之犯行， 洵堪認定。被告與辯護人上開辯解，均無可採，本件事證明
確，被告上開犯行堪以認定，應予論罪科刑。
二、論罪
㈠被告有以上揭強暴方式，欲對被害人甲女為強制性交之意圖 及行為等情，已如前述，是以就被告的主觀認知及客觀上的 行為表徵觀之，被告顯已著手於強制性交之實施，就犯罪實 行之全部過程予以觀察，被告所為之上開舉動，已足以表徵 其係基於強制性交之犯意，著手強性交行為，因甲女推拒反 抗，遂未得逞。核被告所為，係犯刑法第221 條第2 項、第 1 項之強制性交未遂罪。而被告已著手加重強制性交犯行之 實行，惟未得逞，應論以未遂犯，依刑法第25條第2 項規定 ，按既遂犯之刑減輕之。又被告於強制性交未遂行為之過程 中，因實施強制手段致被害人甲女受有頸部抓傷、右手及左 手挫傷、右膝擦傷等傷害，係被告用以控制甲女行動，以達 對甲女強制性交目的之強暴方式，為強制性交未遂犯行之部 分行為，不另論罪。
㈡被告在第一間廁所、第二間廁所以上揭強暴方式，所為2 次 對甲女為強制性交未遂行為，係於密切接近之時間、地點實 行，侵害之法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社 會健全觀念，在時地差距上顯難以強行分開，於刑法評價上 ，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價 ，為接續犯，應僅應論以一罪。
㈢又被告有如事實欄一所載科刑及執行情形，有本院被告前案 紀錄表在卷足佐，其於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
三、撤銷改判之理由：
原審以本案事證明確，對被告予以論罪科刑，固非無見，惟 查：㈠被告於將甲女強拉至第二間廁所始露出其生殖器，已 如前述，原審認定被告在第一間廁所、第二間廁所均有露出 其生殖器，與卷內證據資料不符，難認允當。㈡被告在第一 間廁所、第二間廁所以上揭強暴方式，接續欲對甲女為性交 之強制性交行為，係於密切接近之時間及同地實施，侵害同 一法益，各行為之獨立性極為薄弱，係出於同一強制性交之 目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開 ，應視為數個舉動之接續實行，為接續犯，應僅應論以一罪 ，原判決未論述，稍嫌疏漏。㈢被告於原審審理期日，對原 審詢問有何辯解，已辯稱：「我有吃安眠藥跟喝酒，誰知道 我在做什麼事情。」等語（見原審卷第224 頁），亦即已為 有刑法第19條第1 、2 項行為不罰或減輕其刑之抗辯，然原 審對被告此項辯解，何以不足採，未為說明，自有未洽。被
告提起上訴，猶執陳詞，否認上開犯罪，固無理由，惟原審 既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰以行為人 責任為基礎，審酌被告為逞其私慾，竟對被害人甲女為強制 性交未遂行為，造成甲女身心受創，嚴重戕害甲女之身心健 康及身體自主權益，產生難以彌補之陰影及創傷，迄今尚未 與甲女達成民事和解，兼衡甲女表示願意給被告自新機會， 被告受有高職畢業之智識程度、從事油漆師傅之工作等家庭 及經濟狀況、本案犯罪之動機、目的、情節、所生危害，犯 後態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第221 條第2 項、第1 項、第25條、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官林芳瑜提起公訴，一審由檢察官邱宇謙到庭執行職務，二審由檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳德民
法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林宜勳
中 華 民 國 106 年 12 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條：（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。