臺灣高等法院刑事判決 106年度侵上訴字第169號
上 訴 人
即 被 告 黃正杰
選任辯護人 鍾明達律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度
侵訴字第77號，中華民國106年4月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第13237 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃正杰無罪。
理 由
壹、程序部分－證據能力
一、最高法院嘗謂：無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證 據能力，本無須於理由內論敘說明。其理由為（略以）：犯 罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴 格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合 法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審 理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無 刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事 實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只 須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料 相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦 不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據， 亦非不得資為彈劾證據使用等語（最高法院100 年度台上字 第2980號判決意旨）。惟按無證據能力、未經合法調查之證 據，不得作為判斷之依據。刑事訴訟法第155 條第2 項定有 明文。此處「判斷之依據」當不僅指有罪判決為限，而包括 無罪判決在內，且立法者揭諸正是：「法院要判斷證據資料 的證明力，應以具證據能力者為前提」。不論是消極的證據 禁止或排除（狹義無證據能力），或者未經嚴格證明法則（ 未經合法調查之證據），都是欠缺證據能力，而傳聞證據如 非屬傳聞法則之例外，自亦無證據能力，在未確定其是否有 證據能力之前，法院根本無從提前判斷其證明力，更遑論在 確定證據應禁止使用（即排除於審判程序之外）時，法院如 無足夠的證據資料足以論斷證明力，自僅能為無罪判決。換 言之，在法院論斷有無證據，及證據之證明力是否足以形成 有罪心證前，必須先進行證據能力之判斷，始得確定審判程 序尚有無足夠之證據可供判斷為心證之基礎，此乃邏輯之必 然。從而，認為無罪判決可以無庸為證據能力之判斷，而無
須於判決理由內論敘說明，顯有因果倒置、邏輯謬誤之嫌， 爰認仍應先為證據能力之判斷，始得進入證據證明力之論斷 取捨，合先敘明。
二、被告於審判外之不利於己之陳述
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他 事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢 察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟 法第156條第1項、第3項分別定有明文。此等規定係在保 障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳 述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳 述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述 證據能力之限制。
（二）查被告、辯護人不爭執公訴檢察官所提出警詢、偵查筆錄 之證據能力，本院亦查無明顯事證足證司法警察、檢察官 偵查中製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作 之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力 。至原審程序所為陳述，被告亦不爭執證據能力，而認有 證據能力。
三、被告以外之人於審判外陳述之證據能力
（一）按被告【或共犯】之自白，不得作為有罪判決之唯一證據 ，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑 事訴訟法第156 條第2 項就此定有明文。司法實務上向來 以為，此處所稱「被告」亦包括「共同被告」在內，亦即 共犯或共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同 被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且 就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認 定。縱可認其陳述無瑕疵，亦應調查其他足資以證明所供 述之犯罪事實確具有相當程度真實性之補強證據，以察其 是否與事實相符。若不為調查，而專憑此項供述即為其他 共犯或共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第156 條第2 項之規定有違。足為代表之判例即為最高法院早於 31年上字第2423號及46年台上字第419 號兩件判例。換言 之，前述法律及判例原則上均係肯定被告、共犯、共同被 告之任意性自白具有「證據能力」，否則如不以此為前提 ，即無可能逕就「證明力」之部分有所限制。
（二）惟按前述兩則判例肯定「共同被告之自白」對於他被告本 人犯罪事實之證明，具有證據能力之見解，業經93年7 月 23日公布之司法院大法官議決釋字第582 號解釋宣告違憲
。釋字582 號解釋謂（略以）：「刑事審判上之共同被告 ，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起 訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實 仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為 被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併 關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利。最高 法院31年上字第2423號及46年台上字第419 號判例所稱共 同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪（事實認 定）之證據一節，對其他共同被告案件之審判而言，未使 該共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告 身分所為陳述採為不利於其他共同被告之證據，乃否定共 同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定 調查程序，與當時有效施行中之中華民國24年1 月1 日修 正公布之刑事訴訟法第273 條規定牴觸，並已不當剝奪其 他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，核 與首開憲法意旨不符。該二判例及其他相同意旨判例，與 上開解釋意旨不符部分，應不再援用」。換言之，前述兩 則最高法院判例所認為，共同被告自白中對於他被告不利 之事項，雖尚「應調查其他足資以證明所供述之犯罪事實 確具有相當程度真實性之補強證據，以察其是否與事實相 符」，始得採為他被告犯罪事實之認定，對於證據之證明 力有所限制，惟討論證明力之限制，無異於「以承認共同 被告不利他被告之供述具有證據能力」為前提，而有於法 定五種證據方法（被告自白、人證、鑑定、勘驗、文書） 之外，創設「第六種證據方法－共同被告」之嫌，是經大 法官認為應將此時之共同被告列為證人，以保障遭共同被 告不利指述之他被告之對質詰問權，以符正當法律程序及 保障被告之訴訟權。釋字第582 號解釋之意旨，與同樣於 92年9 月1 日生效之現行刑事訴訟法第287 條之1 、之2 的規定，若合符節。按法院認為適當時，得依職權或當事 人或辯護人之聲請，以裁定將共同被告之調查證據或辯論 程序分離或合併；法院就被告本人之案件調查共同被告時 ，該共同被告準用有關人證之規定。刑事訴訟法第287 條 之1 第2 項、第287 條之2 分別定有明文。
（三）又按我國於92年9 月1 日之後，改採所謂「改良式當事人 進行原則」，配合對於證人、鑑定人交互詰問之程序規定 ，於證據法則上，引進英美法系關於「傳聞法則」之規定 ，而與原有大陸法系之直接審理原則，並列規定於刑事訴 訟法第159 條：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，【除法律有規定者外】，不得作為證據」，並於同法
第159 條之1 至之5 ，明定有傳聞法則之例外規定。「傳 聞法則」與前述基於「嚴格證明法則」所要求之「法定證 據方法」（及「法定調查證據程序」）限制，均屬於「證 據能力」有無之要件，是以「傳聞法則之例外規定」適有 可能違反「嚴格證明法則」，以「證人」之法定調查方法 為例，證人依法應「具結」並以「交互詰問」之方式調查 其證言，否則依法應具結而未具結，其證言自無證據能力 ，不得作為證據（刑事訴訟法第158 條之3 參見），惟如 符合傳聞法則之例外，證人於審判外之警詢筆錄，仍具證 據能力（刑事訴訟法第159 條之3 及之5 參見），惟警詢 程序中之證人依法無須具結，是以其證言筆錄，雖未具結 ，惟於審判程序中已合法例外具證據能力。同樣之情形， 證人於審判外在檢察官或其他程序中法官前之陳述筆錄， 雖依法應具結，惟因偵查程序中，一方當事人之檢察官即 為訊問者，客觀上不可能踐行「交互詰問」，而其他程序 中之法官前陳述（例如民事訴訟或少年事件程序等），依 法亦不必以「交互詰問」方式為訊問，甚或該等證人於陳 述時，所涉及之被告根本不在場，自無可能對之質問或詰 問，惟刑事訴訟法第159 條之1 第1 項、第2 項，仍分別 為「審判外向法官所為之陳述，得為證據」及「於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據」之例外具證據能力之規定。凡此傳聞法則之例外規定 ，固然有違「嚴格證明法則」之法定調查證據方法（未行 交互詰問），惟所謂「交互詰問」規定，係指當事人雙方 依據刑事訴訟法第166 條以次規定，所為之「輪流訊（詢 ）問」，其目的在透過被證人指控不利事項之被告之「反 詰問」，以檢驗證人證言之可信性，換言之，其目的在發 現證人證言之真實性，傳聞法則之發源國美國，該國學者 證據法大師Wigmore 即採取所謂「真實性理論」(Reliabi 甲lity Theory），而美國聯邦最高法院亦曾於多件判決中 宣示採取此項見解。我學者認為此說有將傳聞法則憲法化 之意味，在證據法稱「傳聞法則」，在憲法則易名為「對 質詰問權」（參見王兆鵬，刑事訴訟講義（二），2003年 6 月，初版，第304 頁以下）。換言之，要求被告對證人 行交互詰問，無寧係在保障被告之「對質詰問權」。（四）再按刑事被告「詰問」證人之權利，不論於英美法系或大 陸法系之國家，其刑事審判制度，不論係採當事人進行模 式或職權進行模式，皆有規定（如美國憲法增補條款第六 條、日本憲法第37條第2 項、日本刑事訴訟法第304 條、 德國刑事訴訟法第239 條）。西元1950年11月4 日簽署、
1953年9 月3 日生效之歐洲人權及基本自由保障公約（ European Convention for the Protection of Hum an Rights and Fundamental Freedom）第6 條第3 項第4 款 及聯合國於1966年12月16日通過、1976年3 月23日生效之 公民及政治權利國際公約（Internat ional Covenant on Civil and Political Rights）第14條第3 項第5 款，亦 均規定：凡受刑事控訴者，均享有詰問對其不利之證人的 最低限度保障。足見刑事被告享有詰問證人之權利，乃具 普世價值之基本人權。在我國憲法上，不但為第16條之訴 訟基本權所保障，且屬第8 條第1 項規定「非由法院依法 定程序不得審問處罰」、對人民身體自由所保障之正當法 律程序之一種權利。釋字第384 號解釋、第582 號解釋參 見。釋字第582 號解釋並謂：此等憲法上權利之制度性保 障，有助於公平審判（釋字第442 號、第482 號、第512 號解釋參照）及發見真實之實現，以達成刑事訴訟之目的 。足見與前述美國證據法大師Wigmore ，及該國聯邦最高 法院判決所宣示之「真實性理論」不謀而合，並同時扣緊 被告憲法上「對質詰問權」之保障。
（五）最高法院自94年7 月間起，顯因釋字第582 號解釋意旨之 影響，陸續著有多起判決（至少已有15則，且非出自同庭 之判決），以被告對質詰問權是否於審判外經確保之方式 ，實質上限縮刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之3 規 定之適用，而認（【】為本院所自行附加）：「按刑事訴 訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於民國92年 2 月6 日修正及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調 查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及 詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第8 條第1 項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正 當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟 權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無 法傳喚或傳喚不到或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均 應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知被告 ，使被告有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質 詰問權；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對 質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權 即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實 之發現，其所踐行之調查程序，即難謂適法，該審判外之 陳述，不能認係合法之證據資料。又刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之2 所稱得為證據之被告以外之人於審判 外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述
，係指【已經被告或其辯護人行使反對詰問權者】而言， 如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程 序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除有刑 事訴訟法第159 條之3 所列各款之情形以外，【均應傳喚 該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會 ，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳 述，仍不具備適法之證據能力】。又同法第159 條之2 規 定：『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之 陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，得為證據』，其所謂『被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符時』，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定 程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前 在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 不符時而言。如被告以外之人未於審判中以證人身分依法 定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，其於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱具有特 別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符 上開規定，自不得依該規定採為斷罪之證據（94年度台上 字第3728號、5651號判決，95年度台上字第3637號、4558 號、4609號、5026號、5160號、5256號、6174號，96年度 台上字第2360號、3432號、4437號、5822號，97年度台上 字第356 號、870號等判決，均同此意旨）。（六）綜上所述，為保障被告憲法上之對質詰問權，刑事訴訟法 關於傳聞法則之例外規定，除第159 條之5 ，因被告不爭 執之「同意性」要件，以及第159 條之4 之特信性文書外 ，餘第159 條之1 及之3 之例外規定（同法第159 條之2 非典型之傳聞法則例外），因未設任何限制，或限制過於 寬鬆，而有侵害被告對質詰問權之憲法上訴訟權保障範圍 ，並且如此廣泛承認此類審判外陳述之證據能力，亦有違 被告基於正當法律原則所得保障之對質詰問權。正如釋字 第582 號解釋理由書所言：「為確保被告對證人之詰問權 ，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之 法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始 得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人 （含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規 定得作為證據者（刑事訴訟法第159 條第1 項參照），【 除客觀上不能受詰問者外】，於審判中，仍應依法踐行詰 問程序」等語。是證人、鑑定人於審判外向法官所為之陳
述，如要在本案審判中取得證據能力，除符合本法第159 條之5 的同意性要件以外，否則必須被告於該程序中之對 質詰問權獲得確保，亦即符合「先前的對質詰問權」法理 ，其於該程序向他法官所為之陳述，於本案審判中始有證 據能力；如果審判外程序，被告對於證人等之對質詰問權 未能行使，則該證人等在他程序向法官所為陳述仍不具證 據能力，除另有「傳喚不能」（必要性）之要件外，本案 審判中仍應傳喚該證人、鑑定人，使被告得以對之行使對 質詰問權。換言之，審判外證人向他法官所為之陳述，如 欲使用於本案審判程序，必須依法具結，並且該被告之詰 問權曾獲得確保，亦即應符合刑事訴訟法第196 條：「證 人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會， 其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」之規定， 其審判外向法官所為陳述，始具證據能力。至審判外向檢 察官所為陳述，基於相同理由，本法第159 條之1 第2 項 之除外規定：「除顯有不可信之情況者外」，應結合第 248 條第1 項之規定，以被告之對質詰問權於偵查中獲得 保障為前提，始具證據能力。總之，基於合憲解釋原則， 刑事訴訟法第159 條之1 第1 項必須與同法第196 條結合 ；第2 項必須與第248 條第1 項結合，實務上須以此目的 性限縮之適用方式操作本條傳聞法則之例外規定，否則本 法第159 條之1 ，即可能發生違憲之結果。
（七）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前四條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項，分別定有明文。「同意性」為傳聞法則之例外事 由，且非以不具其他例外事由為前提，而係獨立的例外事 由，蓋傳聞法則在阻絕審判外不利被告之證言進入審判庭 ，惟如具真實性，或被告基於當事人進行原則下的處分權 主義，而自願放棄抗辯，同意具有證據能力，法院自無不 許之理，惟基於公益及被告利益之考量，尤其在無辯護人 之被告，法院更應審慎確定被告所以同意之真意，且尚需 考量該審判外供述證據具「適當性」之要件，如法院認不 適當，仍得不許作為證據，以調和委由被告自行決定是否 同意之可能不當侵害被告之情事。
（八）查被告、辯護人對於檢察官所提出證人即被害人A 女與汽 車旅館櫃台人員范淑雲之警詢筆錄，原係爭執屬審判外陳
述，因未經交互詰問而無證據能力，惟查原審均已傳喚2 人以人證之調查程序，且被告當庭有對其等對質詰問之機 會，而補足審判外未能對質詰問以檢驗證言可信性之情， 是被告、辯護人嗣不再爭執警詢筆錄之證據能力，而同意 有證據能力。實則，證人於警詢中所為不利（或有利）於 被告之陳述，依法為傳聞證據，且於偵查中，檢察官同未 保障被告與之質問詰問之機會，即據以起訴。是除非被告 基於同意性而認有證據能力外，基於上述理由及以對質詰 問權保障合憲性操作傳聞法則之例外，在國家機關未給予 被告本人對被告以外之人有行使對質詰問權之機會前，不 論警詢或偵訊筆錄，亦不論是否於偵查中已具結（蓋有無 具結與被告是否行使對質詰問權互不相涉），均無證據能 力。另最高法院實務通說，以95年度台上字第6675號等諸 多判決，認為至少偵訊筆錄先認定有證據能力，至於對質 詰問權之欠缺，僅待審判中補行即可（同樣的邏輯就會延 伸到警詢筆錄也被先認定有證據能力）。此等判決意旨隱 含的想法正是，先認定警詢、偵訊筆錄無證據能力，其後 於審判中行使對質詰問權後，不論審判外一致或不一致， 復經認定有證據能力，豈不矛盾？惟此種想法，對於證據 能力之認知尚有誤會，容再進一言：
1.按警詢或偵訊筆錄製作時，不論是被告或證人，其陳（證 ）述都可能隨時指涉他人，此時負責詢（訊）問之檢警機 關不可能立即停止訊問，令被遭指涉之人均即到場對質， 更遑論我國迄今尚未實行全面辯護之法制，因而在警詢、 偵查中根本幾乎難以有全方位保障對質詰問權之機會與機 制，更不可能在仍屬雙面關係之偵查訊問程序行使交互詰 問，因而這些對審判中而言之先前陳述筆錄，如欲提出於 法院以作為認定被告犯罪事實有無之依據，尤其不利被告 者，就必須先給予被告有對質詰問之機會，此即所謂「先 前的對質詰問權法理」，更係釋字第582 號解釋將被告對 質詰問權提升至憲法位階以保障之真諦。而此處的對質詰 問，當然係指被告在審判外或審判中有與證人對質「詰問 」（未必是交互詰問）之機會，而交互詰問法制自然祇能 在審判中之三面關係下始能操作，不論對質詰問或交互詰 問，都是對於證人於審判中及審判外之陳述，有檢驗其陳 述真實性與否之程序。換言之，所謂對質詰問（或審判中 的交互詰問）絕非僅針對證人審判中之證言行使對質詰問 ，毋寧更重要的是，對於證人於審判外曾有不利指述被告 之筆錄，亦有對質詰問之機會，尤其是審判中與審判外陳 述不一致時，對質詰問權即更有其意義。而審判外陳述之
證人，於在審判中亦到庭陳（證）述，其陳述有前後不一 致之情形時，何以要採信審判外並非在法官前，且未及對 質詰問之陳述，反而不採信審判中在法官前有對質詰問之 陳述，就必須說明其理由，這就是學說上所謂的「非典型 之傳聞例外」，也就是刑事訴訟法第159 條之2 規定意旨 之所在，而所述與審判外檢察官前偵訊筆錄不一致者，亦 應類推刑事訴訟法第159 條之2 ，以確定審判外陳述有無 證據能力。
2.因而為落實第一審準備程序之功能，應先於準備程序，由 受命法官代表合議庭（刑事訴訟法第279 條參見），或由 合議庭於準備程序或審判期日最初，裁定被告以外之人的 警詢、偵訊筆錄，是否無證據能力（刑事訴訟法第273 條 第2 項參見），以利當事人雙方決定，應由何人聲請傳喚 屬己方善意證人而進行交互詰問，並能補足證據能力之欠 缺。除非當事人舉出有其他外部不可信之情事，否則無證 據能力的主要理由，就是被告於審判外程序之當時，未及 對被告以外之人有行使對質詰問權之機會。就此而言，最 高法院95年度台上字第6675號判決所要求，應於審判程序 中給予被告「補行」對質詰問權，與本院所持須「先前對 質詰問權」，審判外陳述，始具證據能力的想法，並無相 悖。差別在於，被告未有行使對質詰問權之前，除非有允 許無從對質詰問之例外事由，否則審判外之陳述，因未經 被告於審判中檢驗該陳述或證言之可信性，而不具證據能 力。
3.原審業經傳喚證人A 女及范淑雲，以人證之調查證據程序 ，給予被告有對之行使對質詰問機會並確保。因而對被告 而言，其對質詰問權均已延緩至審判期日保障，此部分欠 缺證據能力之事由已然補足。是就被告以外之人審判外之 陳述，不論與審判中一致與否，均已行使對質詰問（以交 互詰問之形式及被告親自有質問機會之程序），該項對質 詰問權因而延緩至審判時確保，此即為「延緩的對質詰問 權法理」。至於審判外不一致之陳述，另須檢驗有無其他 顯有不可信之外部情狀，如無此事由，自符合刑事訴訟法 第159 條之2 之規定，而有證據能力，且並未因而排除審 判中之證述。換言之，即使陳述有前後不一致者，並非不 可能併存於審判庭而均有證據能力，僅係何者陳述可信， 尚須經由證明力之判斷。如此始符大法官釋字第592 號解 釋要求保障對質詰問權之意旨。
4.證人A 女及范淑雲於審判外警詢或偵訊陳述時，查無顯不 可信之外部情狀，被告僅就該等筆錄未經被告等對質詰問
，而未提出其他外部情狀不可信之證明方法，因而證人於 審判外，不止與審判中一致之陳述，包括不一致之陳述均 有證據能力，辯護人所辯該等證人之警詢筆錄無證據能力 ，自無理由。且被告、辯護人嗣已同意警詢筆錄有證據能 力。
5.又原審對上述證人所踐行交互詰問與對質詰問程序，已保 障被告之對質詰問權，證人范淑雲於審判中所言與警詢筆 錄一致，卻逕認警詢筆錄無證據能力，已有未妥，進而又 非依刑事訴訟法第159 之2 規定，比較審判中與警詢筆錄 之證據能力，而逕認A 女之警詢筆錄符合刑事訴訟法第 159 條之3 規定，而有證據能力等語，忽略證人並非於審 判中不到庭或無法證述之情，豈有刑事訴訟法第159 條之 3 之適用？本案應係適用同法第159 條之2 ，及判斷被告 對質詰問權是否已延緩至原審審判期日已獲確保，從而其 理由亦有違法不當。至於採行傳聞法則的國家，多不會認 定審判外之警詢筆錄有證據能力（不代表審判中陳述即無 證據能力），凡此理由尚有不當，惟不影響判決結果之認 定。
6.而我國至今刑事訴訟制度仍設計有兩個事實審，甚且第二 審採「覆審制」，重複就與第一審一樣的功能，就起訴之 事實而為審理認定，如此所謂的「審判」外陳述，就覆審 制下的第二審而言，即使是第一審法院審理中的陳（證） 述，亦為「審判外陳述」。惟就對質詰問權的保障言，無 論第一審或第二審的事實審，均屬已足，當無排除第一審 對質詰問權之理，就此而言，參照刑事訴訟法第159 之1 第1 、2 項所設傳聞法則的例外精神，除非第一審陳（證 ）述，有（程序上）顯有不可信之事由，否則對於覆審制 之第二審法院，即使亦屬審判外陳述，但仍例外有證據能 力，附此敘明。
7.另須強調者，此種延緩對質詰問權保障後，而認定審判外 陳述有證據能力的結論，與審判期日之初，因對質詰問之 事由尚未補足或延緩保障，因而暫無證據能力之判斷，不 相牴觸。蓋尤其對質詰問權欠缺之事由係相對性事由，既 容許補正或延緩保障，其證據能力可能於成就對質詰問權 保障後而復有證據能力。證據能力是可能浮動或其後復行 取得或喪失者，可自以下情形更足證明：當事人於準備程 序原不同意（或同意）有證據能力，嗣後於審判期日同意 （不同意）有證據能力，其證據能力之有無，即隨當事人 之同意性與否而有改變，顯屬適例。從而，第一審法院在 進行準備程序時，應以此為基礎，在準備程序實質進行證
據能力有無之判斷，如此，準備程序始得真正具有「預審 法院」之性質，不枉刑事訴訟法第273 條第1 項第4 款及 第2項的立法精神。
四、審判外之其他文書證據
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前四條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或 物證，基於刑事訴訟法第159 條係兼採直接審理原則及傳 聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接 審理原則國家之共通例外法則，是類推上述同意性法則之 意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害 當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。
（二）查被告、辯護人對於檢察官所提出所提出之其他文書證據 ，如翻拍監視器光碟畫面等，亦不爭執證據能力。本院均 查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性 ，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推 適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，該等文書具證 據能力。
貳、實體部分－證明力
一、公訴意旨（略以）：被告黃正杰於105 年6 月12日下午2 時 許，在桃園市平鎮區中豐路便利超商內，經友人介紹認識代 號0000甲000000 （下稱A 女），其後即與A 女及其友人至中 壢某KTV 唱歌、飲酒聚會，於同日晚間8 時許結束，由黃正 杰送A 女返家，竟基於強制性交犯意，於同日晚間10時52分 許，以其喝醉、很累需休息為由，將A 女載至桃園市○○區 ○○路000 號汽車旅館108 號房後，強行將A 女撲倒，撫摸 A 女胸部、背部，因A 女奮力將被告推坐在地逃出該房間而 不遂。嗣因A 女向汽車旅館人員求救，經報警處理而查獲。 案經桃園市政府警察局龍潭分局報告偵辦。因認被告涉犯刑 法第221 條第2 項、第1 項之強制性交罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按刑事訴 訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度， 始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達
此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信 ，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「 罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之 認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一原 則，足資參照。又按最高法院於92年9 月1 日刑事訴訟法修 正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟 法第161 條第1 項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院92 年台上字第128 號判例意旨參見）。98年12月10日施行生效 的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約 施行法」，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內 法律之效力（第2 條參見），其中公民與政治權利國際公約 第14條第2 項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪 以前，應假定其無罪」；刑事妥速審判法第6條 更明定：「 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者 ，應貫徹無罪推定原則」。凡此均係強調學說所指，基於嚴 格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪 之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原 則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪 嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原 則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無 法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否 犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無 罪。
三、公訴意旨認被告涉犯刑法強制性交未遂，無非係以A 女之指 證，及證人即汽車旅館櫃台人員范淑雲之證言，以及汽車旅 館現場監視器畫面顯示A 女走出旅館房間向櫃台求救，見被 告向其走來，有緩步退後的形似害怕之舉等證據。訊據被告 固不否認其於105 年6 月12日下午2 時許，經友人介紹認識 A 女，並駕駛車牌號碼00甲0000 號自用小客車搭載A 女及其 友人先後至中壢、楊梅兩地之某KTV 唱歌、飲酒聚會，以及 約同日晚間8 時許結束後，於同日晚間10時52分許，搭載A 女前往桃園市○○區○○路000 號溫馨汽車旅館等事實，惟 堅決否認有將A 女撲倒在床上，並撫摸其背部及胸部之行為
，辯稱（略以）：當天因喝很多酒很累，才想先去汽車旅館 休息，再載A 女回去，且一開始是A 女自己坐上其汽車，不 願下車，到汽車旅館房間後就先上廁所，其後直接躺在床上 睡覺，醒來發現A 女不見，又找不到手機，懷疑A 女取走， 所以才會走出房門，並欲向在櫃台旁的A 女詢問手機在何處 等語。
四、經查被告於同日晚間10時52分許，以需要休息為由，搭載A 女前往桃園市○○區○○路000 號溫馨汽車旅館108 號房等 情，經被告於本院審理、原審審理中均供稱一致，並核與警 詢、偵查所述大致相符（參見偵字第7 頁反面至第8 頁、第 42至43頁，原審卷第91頁反面），核與證人A 女於警詢、偵 查及本院審理時證述之情節亦大致相符（參見偵卷第16頁、 第51頁，原審卷第16頁反面）。是此部分事實，已堪認定。 本案爭點在於：被告將A 女載往汽車旅館，究有無欲行強制 性交之犯意及客觀行為，抑或僅係單純為了解酒休息之便？五、經查A 女於警詢中證稱（略以）：我跟被告到了汽車旅館之 後，我跟被告一起上2 樓房間，我當時沒有想那麼多，但我 不想跟被告去汽車旅館，一直跟被告說我要回家，但被告只 是一直說他很累，一進到汽車旅館的房間，被告先上廁所， 然後躺在床上，我坐在床旁邊，被告就越來越靠近我，然後