臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第899號
上 訴 人
即 被 告 徐坤楙
選任辯護人 馬在勤律師
陳佳雯律師
袁啟恩律師
上 訴 人
即 被 告 吳志強
選任辯護人 蔡政峯律師
劉威宏律師
上 訴 人
即 被 告 張景棠
指定辯護人 官振忠律師（法扶律師）
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新
竹地方法院105 年度重訴字第9 號，中華民國106 年2 月3 日第
一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105 年度偵字第
7716、9362號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、徐坤楙前於民國89年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件 ，經臺灣新竹地方法院以88年度重訴字第8 號判決判處有期 徒刑7 年確定；又於94年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例 案件，經臺灣新竹地方法院以94年度訴字第200 號判決判處 有期徒刑1 年6 月確定，再經臺灣新竹地方法院以96年度聲 減字第543 號裁定減為有期徒刑9 月確定，上開2 案件接續 執行後，於98年3 月30日縮短刑期假釋出監，假釋期間於10 0 年6 月11日屆滿，假釋期間屆滿未經撤銷假釋，視為執行 完畢。吳志強前因賭博案件，經臺灣屏東地方法院以104 年 度簡字第1504號判決判處有期徒刑3 月確定，於105 年5 月 31日易科罰金執行完畢（於附表二編號2 部分構成累犯）。二、徐坤楙（綽號「阿楙」）、吳志強（綽號「阿強」）、張景 棠（綽號「阿炮」）均明知海洛因、甲基安非他命係毒品危 害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，不得非法販賣， 竟分別或共同為下列犯行：
㈠徐坤楙基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安 非他命）以營利之犯意，以其持用之0000000000號行動電話 ，與韓文能以行動電話通訊軟體LINE或微信聯絡，而於附表 一編號1 所示之時間、地點，分別販賣如附表一編號1 所示 數量之甲基安非他命予韓文能，並向韓文能收取新臺幣（下
同）24萬元之購毒金額而完成交易（犯罪時間、地點、毒品 種類、數量及交易金額詳如附表一編號1 所示）。又基於意 圖販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）以營利之犯意，以 同上聯絡方式，於附表一編號2 所示之時間、地點，販賣如 附表一編號2 所示數量之海洛因予韓文能，並向韓文能收取 12萬元之購毒金額而完成交易（犯罪時間、地點、毒品種類 、數量及交易金額詳如附表一編號2 所示）。
㈡吳志強、張景棠共同基於意圖販賣甲基安非他命以營利之犯 意聯絡，於徐坤楙以電話聯絡張景棠持用之0000000000號行 動電話，表示欲購毒後，張景棠復以同門號行動電話聯絡吳 志強持用之0000000000號行動電話告以上情後，均先由吳志 強向真實姓名、年籍不詳、綽號「紅主」之成年男子取得甲 基安非他命2 公斤後，再推由張景棠搭乘高鐵至新竹站，分 別於如附表二編號1 、2 所示之時間、地點，前往徐坤楙位 於新竹縣湖口鄉之鐵皮屋，各以42萬元價格販賣如附表二編 號1 、2 所示數量之甲基安非他命予徐坤楙，並均完成交易 （犯罪時間、地點、毒品種類、數量及交易金額，均詳如附 表二各編號所示）。
㈢徐坤楙分別基於意圖販賣甲基安非他命以營利之犯意，在前 揭各次向吳志強、張景棠販入2 公斤甲基安非他命後之半小 時許，旋在同地點，分別將購得之2 公斤甲基安非他命轉售 予真實姓名、年籍不詳、綽號「小林」之成年男子，並分別 向「小林」收取43萬5 千元、44萬元，而均完成交易（犯罪 時間、地點、毒品種類、數量及交易金額，均詳如附表三各 編號所示）。
三、嗣為警對徐坤楙、吳志強及張景棠持用之行動電話門號依法 實施通訊監察，並於105 年7 月14日16時30分許，持臺灣新 竹地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在新竹縣○○鄉○○ 路0 段00○0 號湖口鳳凰郵局前，拘提徐坤楙到案，並扣得 其持用供本件販賣第一、二級毒品所用之SAMSUNG 廠牌行動 電話1 支（含0000000000號之SIM 卡1 枚）；另於105 年7 月14日21時20分許，在屏東縣○○市○○○街000 號前，拘 提張景棠、吳志強到案，並扣得張景棠持用供本件販賣第二 級毒品所用之蘋果廠牌行動電話1 支（含0000000000號之SI M 卡1 枚）及與本案無關之鴻海廠牌行動電話1 支，而查悉 上情。
四、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事 警察局、暨桃園市政府警察局大園分局報告臺灣新竹地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
㈠上訴人即被告徐坤楙於原審所為之自白
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查被告徐坤楙於原 審準備程序時，坦承其有上開事實欄二㈠（其中附表一編號 2 ）所載、販賣海洛因予韓文能之犯行（見原審卷第115 頁 ），然被告徐坤楙於本院準備程序時辯稱：當時因我遭羈押 ，背上長了1 個腫瘤，疼痛難耐，亟需開刀治療，為求交保 外出就醫，只能坦承如附表一編號2 所示之犯行，然該陳述 與事實不符云云，並聲請向法務部矯正署新竹看守所調取其 入所當時就診紀錄以證明其所述上情為真。由法務部矯正署 新竹看守所於106 年7 月14日竹所衛字第00000000000 號函 檢附被告徐坤楙於105 年7 月16日至同年10月18日羈押於該 所之就醫資料以觀，被告徐坤楙自105 年9 月13日至9 月23 日、9 月27日、10月4 日、10月7 日，固有多次經該所內醫 師診斷背部有癤之情（見本院卷第194 至207 頁），且於10 5 年10月18日，經原審訊問後，裁定以50萬元具保停止羈押 ，並予以限制住居及限制出境、出海（見原審卷第125 、12 6 頁），是被告徐坤楙所辯其因病而保外就醫乙節，應屬真 實。惟查，原審於105 年10月18日行準備程序時，先行訊問 被告徐坤楙對檢察官起訴事實是否為認罪答辯時，被告徐坤 楙即表示：我承認起訴書附表一編號2 （即附表一編號2 ） 販賣第一級毒品等語（見原審卷第115 頁），甚至於法官詢 問該次販賣海洛因來源為何？時，被告徐坤楙更進一步的表 示是由綽號「老K 」那裡來的，不知道真實姓名年籍，但有 電話號碼，住中壢，有向他購買1 兩海洛因，價錢是11萬餘 元等語（見原審卷第118 頁），而於該次準備程序完畢後， 原審始對被告徐坤楙就是否具保停止羈押乙節進行訊問，足 見被告徐坤楙並非於原審對其是否具保停止羈押之訊問時方 為認罪之表示，且由其並非單純為認罪表示，甚至進而詳細 陳述該次販賣海洛因之毒品來源、購入價格等節，實難認被 告徐坤楙僅係為具保停止羈押之目的，而為上開認罪之表示 。況被告徐坤楙於原審及本院審理時，從未主張上開自白係 受不法取供而為之，亦無事證足認被告為上開自白時，有受 到原審法官以任何不正方法訊問之情事，且被告於原審106 年1 月3 日審理時，在合議庭法官面前，仍供稱：其承認如 附表一編號2 所載犯罪事實等語（見原審卷第199 頁），益 徵被告上開之自白係出於任意性無訛。又被告所為上開自白 ，核與證人韓文能於檢察官偵查中所證相符，且有被告徐坤
楙與證人韓文能使用微信通話軟體之通話譯文1 份可佐，足 見與事實相符（詳如理由欄二㈠所述）。從而，被告所辯上 情，顯屬無據，洵無足採。從而，被告徐坤楙於原審所為之 自白，自具有證據能力。
㈡證人韓文能於警詢及偵查所為之證述
證人韓文能於警詢時所為之證述，為被告以外之人於審判外 之言詞陳述（見105 年度偵字第9362號卷第81至88頁、105 年度偵字第7716號卷㈠第49至55頁），依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，屬傳聞證據，又不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 傳聞證據之例外規定，依刑事訴訟法 第159 條第1 項之規定，不具證據能力。至其於檢察官偵查 時所為之證述（見105 年度偵字第7716號卷㈠第41至43頁， 105 年度偵字第7716號卷㈡第6 、7 頁），係基於證人地位 ，經合法具結所為之言詞陳述，且檢察官無違法取供之情形 ，查無「顯有不可信之情況」，復經本院以證人身分傳訊（ 見本院卷第407 至412 頁），給予被告徐坤楙詰問之機會， 其詰問權已獲得確保，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之 規定，自得採為證據。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑 事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引 用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證 與文書證據等證據），公訴人、上訴人即被告徐坤楙、吳志 強、張景棠及選任辯護人等對本院提示之卷證，均表示對於 證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未 再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違 法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬 適當。
㈣本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自 然之關聯性，均得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠被告徐坤楙部分
⒈上開事實欄二㈠附表一編號1 部分及事實欄二㈢（附表三） 所載、被告徐坤楙販賣甲基安非他命部分，迭據被告徐坤楙 於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見105 年度偵字第77
16號卷㈠第85、89、253 至256 頁，原審卷第31、32、68、 115 、118 、198 至200 頁，本院卷第420 、424 頁），核 與證人即向被告徐坤楙購毒之韓文能、證人即被告張景棠於 檢察官偵查中證述之情節相符（韓文能部分，見105 年度偵 字第9362號卷第81至88頁、105 年度偵字第7716號卷㈠第41 至43、49至55頁，105 年度偵字第7716號卷㈡第6 、7 頁； 張景棠部分，見105 年度偵字第7716號卷㈠第204 至207 頁 ），並有桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄2 份（見 105 年度偵字第7716號偵查卷㈠第24至27、182 至184 頁） 、被告徐坤楙持用之0000000000號、被告張景棠持用之0000 000000號行動電話於105 年5 月22日及同年6 月7 日之通訊 監察譯文1 份（見105 年度偵字第7716號卷㈠第174 、175 頁）、被告徐坤楙與證人韓文能使用微信通話軟體之通話譯 文1 份（見105 年度偵字第7716號卷㈠第35至39頁）、員警 搜證照片21張（見105 年度偵字第7716號卷㈡第52至62頁） 在卷可稽，復有被告徐坤楙所持用供本件販毒所用之SAMSUN G 廠牌行動電話1 支（含0000000000號之SIM 卡1 枚）扣案 可證，是依上述補強證據已足資擔保被告徐坤楙上開任意性 自白與事實相符，應可採信。
⒉上開事實欄二㈠附表一編號2 部分、被告徐坤楙販賣海洛因 犯行部分，業據被告徐坤楙於原審準備程序及審理時坦承不 諱（見原審卷第112至122、184至208頁），核與證人韓文能 於檢察官偵查中結證之情節相符，並有被告徐坤楙與證人韓 文能使用微信通話軟體之通話譯文1 份在卷可稽，復有被告 徐坤楙所持用供本件販毒所用之SAMSUNG 廠牌行動電話1 支 （含0000000000號之SIM 卡1 枚）扣案可證，是依上述補強 證據已足資擔保被告徐坤楙上開任意性自白與事實相符，應 可採信。
⒊至被告徐坤楙於本院審理時翻異前詞，否認犯行，辯稱：如 附表一編號2 所示之時、地，我是販賣甲基安非他命予韓文 能，並不是販賣海洛因云云。惟查：
⑴證人韓文能於檢察官105 年5 月4 日偵訊時，經檢察官提示 上開其與被告徐坤楙使用微信通話軟體之通話譯文後，結證 稱：那是105 年3 月17日我向被告徐坤楙購買海洛因之事， 交易地點就是在關西營區外0K便利店前，時間是當日下午4 點半，那次我本來要拿2 兩，但因為品質不好，所以只拿1 兩，價錢為12萬，我當場把錢拿給被告徐坤楙，後來當晚7 點多我有與他聯絡，譯文中提到「跟昨天、前天不一樣」、 「我給人家打槍」意思是他的海洛因品質不好，這1 次確定 有交易成功等語（見10 5年度偵字第7716號卷㈠第41至43頁
），至檢察官105 年8 月19日偵查時，經檢察官以「被告徐 坤楙表示當日所販賣之毒品為500 公克甲基安非他命，而非 海洛因」等語質之，並同時提示上開通話譯文後，仍證稱： 我記得當日交易的確實是海洛因，譯文中我問徐坤楙跟昨天 、前天不一樣是指我當日拿的1 兩海洛因品質不好，與之前 徐坤楙的貨品質有差才問他，給人家打槍只因海洛因品質不 好，所以其他人也不喜歡等語（同上偵查卷第6 、7 頁）； 再由被告徐坤楙與證人韓文能使用微信通話軟體之通話譯文 內容以觀，被告徐坤楙與證人韓文能於105 年3 月17日下午 3 時59分、4 時21分4 時24分，多次以微信互相聯繫見面交 易毒品事宜，證人韓文能確實於同日晚間7 時許，即向被告 徐坤楙反應該次交易之毒品品質不佳，嗣被告徐坤楙於105 年3 月19日凌晨1 時許，詢問證人韓文能是否還要購買毒品 時，證人韓文能回覆以：「那麼醜的『姑娘』誰敢要啊！」 等語，而毒品交易者為避免遭查緝，多以代語稱呼交易之毒 品，「姑娘」為毒品交易者常見用以替代海洛因之用語，是 由被告徐坤楙與證人韓文能於如附表一編號2 之毒品交易後 ，多次就該次交易之毒品品質加以討論，並以「姑娘（即海 洛因之意）」稱之，足見如附表一編號2 所示交易之毒品為 海洛因。從而，證人韓文能於偵查中2 次所為證述之內容， 關於毒品交易之時間、地點、種類、數量、金額等節，均前 後一致，毫無矛盾、齲齬之處，甚至於遭被告徐坤楙質疑之 後，仍堅持為相同內容之證述，且與前開被告徐坤楙與證人 韓文能使用微信通話軟體之通話譯文內容互核相符，故證人 韓文能於檢察官偵查中所為之證述，應屬真實無訛，堪認被 告徐坤楙於附表一編號2 所示時、地與證人韓文能交易之毒 品種類確為海洛因無訛，被告徐坤楙於本院所為上開辯解， 顯屬事後卸責之詞，不足採信。
⑵至證人韓文能於本院審理時，改口稱：該次交易之毒品為半 公斤的甲基安非他命，其於警詢、檢察官偵查中是因為戒斷 啼藥，所以才會說交易的是海洛因，但其在檢察官偵查中有 說他並沒有要害被告徐坤楙云云，嗣又改稱：我在警詢時戒 斷啼藥，到檢察官偵查中，精神好一點，但是因為被告徐坤 楙欠我錢不還，我出於氣憤，才會在說交易的是海洛因云云 。然查：①證人韓文能於105 年3 月23日因違反毒品危害防 制條例案件，經警拘提到案後，旋入監服刑，有本院被告前 案紀錄表1 份在卷可稽，至其於105 年5 月4 日接受檢察官 訊問時，其已入監服刑逾1 個半月的時間，是其所稱：其於 105 年5 月4 日偵查時仍處於戒斷啼藥時期云云，實難置信 ，況其於相隔4 個月後之105 年9 月18日接受檢察官訊問時
之證述，仍與其於105 年5 月4 日檢察官偵訊結證之內容相 同，益徵其於105 年5 月4 日證述時應無戒斷、啼藥等狀況 ，而致其陳述有何不真實之情事；②證人韓文能於檢察官偵 查中所述之內容，核與被告徐坤楙與證人韓文能使用微信通 話軟體之通話譯文互核相符，堪信為真，已如前述，證人韓 文能於本院審理時改稱交易之毒品為甲基安非他命乙節，反 與前開通話譯文內容不符，證人韓文能雖稱：我與被告徐坤 楙間「姑娘」指的是甲基安非他命，當時在戒斷，所以警察 說什麼我就說什麼云云，然證人韓文能所為此部分陳述顯與 一般毒品交易之常見用語不相符合，且其於105 年5 月4 日 偵訊時並無戒斷症狀，已如前述；③證人韓文能於本院審理 時先稱：我與被告徐坤楙認識10多年了，我在檢察官偵查中 ，檢察官有問我是不是故意要害被告徐坤楙，我有說沒有要 害被告徐坤楙的意思等語，嗣又改稱：被告徐坤楙跟我借錢 不還我，有錢都不還我，我氣憤之下想說要害他，所以才會 說被告徐坤楙賣我海洛因云云（見本院卷第410 、411 頁） ，是由其前後證述矛盾不一，且無法合理說明何以其於檢察 官偵查中之證述與其於本院審理時所為證述不一致之情，益 徵證人韓文能於本院審理時所為前開證述，顯係迴護被告徐 坤楙之詞，且與事實不符，無從採為對被告徐坤楙有利之認 定。
⒋按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減分 量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係 深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因 素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而，販賣之 利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且 數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從 價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營 利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基 於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販 入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻 卻販賣犯行之追訴（最高法院99年度臺上字第5722號判決意 旨參照）。又毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法 勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平 白無端轉讓他人，是其販入之價格應較售出之價格低廉，而 有從中賺取買賣差價牟利，縱令販入與售出價格相同，亦應 有加以稀釋，而從中賺取數量價差以牟利之意圖及事實，應 屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。況查， 被告徐坤楙於原審準備程序時供稱：如附表一編號2 所示海
洛因是以11萬餘元購入等語（見原審卷第118 頁），又於原 審審理時自承：販賣如附表三所示2 次甲基安非他命，分別 賺取1 萬5 千元左右等語（見原審卷第199 頁），足見被告 徐坤楙於如附表一、三所示販賣毒品之行為時，均有賺取其 中差價，又被告與如附表一、三所示之購毒者間，並無特別 親屬關係或情誼，倘若無利可圖，自無平白費時、費力特意 聯繫，交付毒品予對方之理，顯見被告徐坤楙如附表一、三 所示、販賣海洛因、甲基安非他命之行為，其主觀上確有營 利之意圖甚明。
⒌綜上所述，被告徐坤楙確實有為如事實二㈠㈢所示販賣海洛 因、甲基安非他命（即如附表一、三所示）之犯行，其所為 上開辯解，均不足採，本件事證明確，被告徐坤楙之犯行均 堪以認定。
㈡被告吳志強、張景棠部分
⒈上開事實欄二㈡被告吳志強及張景棠販賣甲基安非他命犯行 部分，迭據被告吳志強、張景棠於偵查、原審及本院審理時 坦承不諱（吳志強部分，見105 年度偵字第7716號卷㈠第94 頁反面至96、115 至118 頁，原審卷第35至37、61至63、11 5 、200 至203 頁，本院卷第422 頁；張景棠部分，見105 年度偵字第7716號卷㈠第170 至173 、205 至207 、231 頁 反面至232 頁，原審卷第40至41、62至63、115 、200 至20 3 頁，本院卷第423 頁），核與證人即被告徐坤楙於偵查中 結證之內容相符（見105 年度偵字第7716號卷㈠第253 至25 6 頁），並有桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄2 份 （見105 年度偵字第7716號卷㈠第24至27、182 至184 頁） 、被告徐坤楙持用之0000000000門號、被告張景棠持用之00 00000000門號行動電話於105 年5 月22日及同年6 月7 日之 通訊監察譯文1 份（見105 年度偵字第7716號卷㈠第174 、 175 頁）在卷可稽，復有被告張景棠所持用供本件販毒所用 之蘋果廠牌行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 枚）扣 案可證。是依上述補強證據已足資擔保被告吳志強、張景棠 上開任意性自白與事實相符，應可採信。
⒉查買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而 按我國查緝販賣甲基安非他命執法甚嚴，對於販賣者尤科以 重度刑責，又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然 為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣 之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一 概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情
，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利 之販賣行為則同一，自難僅因無法確實查悉其等販入價格， 作為是否高價賣出之比較，而遽認被告無營利之意圖，況甲 基安非他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣者，苟非有利可 圖，豈有甘冒遭查緝法辦施以重刑之風險而平白無故為他人 取得該等毒品之理。而被告吳志強自承販賣如附表二所示2 次甲基安非他命各賺1 萬元等語；被告張景棠自承販賣如附 表二所示2 次甲基安非他命各賺2 萬元等語（見原審卷第20 1 頁及本院卷第406 頁），從而，被告吳志強、張景棠如附 表二所示販賣甲基安非他命予被告徐坤楙時，主觀上確係基 於販賣甲基安非他命以營利之意圖甚明。
⒊綜上所述，被告吳志強、張景棠確實有共同為如事實欄二㈡ 所示販賣甲基安非他命（如附表二所示）之犯行，本件事證 明確，被告吳志強、張景棠之犯行均堪以認定。三、論罪
㈠核被告徐坤楙就事實欄二㈠（附表一編號1 部分）、事實欄 二㈢（附表三編號1 、2 ）所示犯行，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，其所為如事實欄二 ㈠（附表一編號2 ）所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。核被告吳志強、張景棠就事 實欄二㈡附表二編號1 、2 所示犯行，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告3 人就其等分 別販賣第一、二級毒品而持有第一、二級毒品之低度行為， 分別為其等販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另 論罪。
㈡被告吳志強、張景棠就附表二所示2 次販賣第二級毒品犯行 部分，彼此具有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條之 規定，論以共同正犯。
㈢被告徐坤楙上開所犯1 次販賣第一級毒品罪、3 次販賣第二 級毒品罪間，及被告吳志強、張景棠各2 次販賣第二級毒品 罪間，均係犯意各別，行為時空互異，均應予分論併罰。 ㈣被告徐坤楙、吳志強有如事實欄一所述之犯罪科刑執行情形 ，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告徐坤楙於受有期徒 刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件4 次有期徒刑以上之 罪，為累犯，被告吳志強於受有期徒刑執行完畢後，5 年以 內故意再犯如附表二編號2 所示之有期徒刑以上之罪，亦為 累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，除法定本刑死刑、無 期徒刑部分不得加重外，均應依法加重其刑。
㈤按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正
犯或共犯者，減輕或免除其刑」。查被告徐坤楙就附表三所 示2 次販賣第二級毒品犯行，於偵查時供陳毒品來源來自「 阿炮」即被告張景棠等語（見105 年度偵字第7716號卷㈠第 87至88、253 至256 頁），並因而查獲被告張景棠及共犯吳 志強所為附表二所示之犯行，符合毒品危害防制條例第17條 第1 項之規定，是就其所犯如附表三所示2 次販賣第二級毒 品犯行部分，均應依上開規定減輕其刑。另被告吳志強、張 景棠雖亦供出上手為綽號「紅主」、「醬油」、「墓埤」之 成年男子等語，惟因情資有限，未因而查獲其他正犯或共犯 一節，有桃園市政府警察局大園分局105 年11月1 日園警刑 分字第0000000000號函暨檢附之偵查報告在卷可稽（見原審 卷第158 至159 頁），是此部分難有前揭減輕或免除其刑規 定之適用，附此說明。
㈥按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及 審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自 白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法 院100 年度台上字第3692號判決意旨參照）。查被告徐坤楙 就附表一編號1 、附表三編號1 、2 所示3 次販賣第二級毒 品犯行，被告吳志強、張景棠就附表二編號1 、2 所示各2 次販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白 ，有各該筆錄在卷為憑，符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，均應減輕其刑，並依法就被告徐坤楙前揭3 次犯 行部分先加（除法定本刑無期徒刑部分外）後減、並就附表 三部分遞減輕其刑；及就被告吳志強所為附表二編號2 所示 犯行，依法先加後減之。
㈦按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低 度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷（最高法院95年度臺上 字第6157號判決意旨參照）。次按，販賣第一級毒品罪之法 定刑為：「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金」，販賣毒品之人，其原因動機各人不一 ，犯罪情節未必盡同，其販賣行為所造成危害社會之程度自 屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同， 不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑， 即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之
犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告徐坤楙就附表 一編號2 所示1 次販賣第一級毒品海洛因犯行，雖戕害國民 健康，助長施用毒品惡習，行為實屬不該，惟所販賣之次數 及對象僅一，且於原審曾自承僅賺差價等語，自其犯案情節 觀之，其犯罪情狀不無可憫恕之處，若依毒品危害防制條例 第4 條第1 項法定本刑之最低刑度處以無期徒刑，實有情輕 法重之情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，是其犯罪情 狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，爰 就附表一編號2 所示販賣第一級毒品犯行部分，依刑法第59 條之規定，綜衡本案犯罪情節，減輕其刑，並依法先加（除 法定本刑死刑、無期徒刑部分外）後減之。至被告徐坤楙所 犯其餘3 次販賣第二級毒品犯行，及被告吳志強、張景棠所 犯各2 次販賣第二級毒品犯行部分。查其等販賣甲基安非他 命之次數、對象雖不多，惟數量、價值非微，均以「公斤」 為買賣單位，其等戕害購毒者之身心健康及社會治安，在客 觀上實無可取足憐之處，且其等此部分罪刑又已有如前所述 之減刑事由，於依法減輕其刑後，難認有何情輕法重，在客 觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，自無再適用刑法第 59條規定酌減其刑之餘地。
四、維持原判決之理由
㈠原審本於同上見解，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第 2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項 、第11條、第28條、第51條第5款、第47條第1項、第59條、 第38條第4項、第38條之1第1項、第3項等規定，審酌被告徐 坤楙明知海洛因屬第一級毒品、暨其與被告吳志強、張景棠 亦均明知甲基安非他命係第二級毒品，該等毒品社會危害性 極為強烈，成癮則戒除不易，近來濫用成風，戕害國民生命 及身心健康，詎被告徐坤楙猶為販賣第一、二級毒品、被告 吳志強、張景棠仍共同販賣第二級毒品，且其等販賣毒品之 數量甚鉅，足見其等無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，行 為實值非難，且所販賣之毒品已流入市面，加劇毒品氾濫之 速度；兼衡被告吳志強、張景棠2 人均始終坦承犯行、被告 徐坤楙就販賣第一、二級毒品部分終能坦承犯行之態度，暨 其等在各犯罪中位居之角色、主從之地位、獲利之情形，並 考量被告徐坤楙現在家中幫忙，月收入約2 萬元，須扶養1 名未成年子女；被告吳志強協助家人開店，月收入約2 萬元 ，須扶養母親及1 名未成年子女，被告張景棠現另案在監執 行，2 名未成年子女由母親賣襪子扶養中等一切情狀，分別
就被告徐坤楙所犯附表一編號1 、附表三編號1 、2 部分， 量處有期徒刑3 年10月、2 年10月、2 年10月，就其所犯附 表一編號2 部分，量處有期徒刑15年6 月，應執行有期徒刑 19年，被告吳志強部分，分別量處有期徒刑4 年、4 年2 月 ，應執行有期徒刑5 年，被告張景棠部分，分別量處有期徒 刑4 年、4 年，應執行有期徒刑4 年6 月，復說明：刑法於 104 年12月30日及105 年6 月22日、毒品危害防制條例於10 5 年6 月22日均修正公布，且均於105 年7 月1 日施行，本 次修法已確認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效 果，具有獨立性，並非刑罰（從刑），自無罪刑法定原則之 適用與適用行為時法之必然性，亦與禁止溯及既往原則無關 ，修正施行後刑法第2 條第2 項並明定「沒收、非拘束人身 自由之保安處分適用裁判時之法律」，而該條項乃規範犯罪 行為人行為後，關於沒收、非拘束人身自由保安處分之法律 變更所生新舊法律適用之準據法，其條文雖經修正，尚無新 舊法比較之問題，是以就沒收部分，應逕行適用裁判時之現 行刑法相關規定。再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用 、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 規定 「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有 特別規定者，依其規定。（第3 項）前二項之沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，參酌 本條立法理由略以基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因 之意旨，不問成本、利潤，均應沒收等旨，故犯罪所得亦包 括成本在內，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，以「追徵價額」替代之；且關於販賣第一、二級毒 品所得，應適用刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人 或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。又，為因應刑法施行法第10條 之3 第2 項規定，相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即 105 年7 月1 日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19 條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自10 5 年7 月1 日起施行，揆諸前開說明，自應優先適用修正後 毒品危害防制條例第18條、第19條規定，如該條例無特別規 定者，則適用修正後刑法關於沒收、追徵之規定，以上均合 先敘明之。經查，扣案之SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（內含 0000000000號SIM 卡1 枚），係被告徐坤楙實質所有並供本 件附表一、三所示販賣第一、二級毒品所用之物一節，業據 被告徐坤楙自承在卷，另扣案之蘋果廠牌行動電話1 支（內
含0000000000門號SIM 卡1 枚），係被告張景棠實質所有並 供本件附表二所示販賣第二級毒品所用之物一節，亦據被告 張景棠自承在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定宣告沒收。未扣案0000000000號行動電話1 支為被告吳志 強所有供本件附表二所示販賣第二級毒品所用之物一節，業 據被告吳志強供陳在卷，亦應依毒品危害防制條例第19條第 1 項、刑法第38條第4 項規定宣告沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告徐坤楙就其分 別販賣第一級、第二級毒品所得之價金24萬元、12萬元、43 萬5000元、44萬元，卷內並無其變得之物或財產上利益及其 孳息相關證據，復無證據足認被告徐坤楙已將其犯罪所得轉 給第三人，自應認仍屬被告徐坤楙所有，應依刑法第38條之 1 第1 項、第3 項規定，於各該販賣毒品罪（即附表一、三 所示）之主文內宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額；至被告徐坤楙、張景棠雖有將部分 所得提出經檢察官扣押，惟依前揭說明，成本亦計入犯罪所 得，是扣押之部分犯罪所得並非被告徐坤楙販賣毒品之全部 所得金額，且係被告徐坤楙事後提出，無從分別係在何次販 賣毒品之所得而予以宣告沒收，是此部分應由執行檢察官執 行時予以扣除，附此敘明。被告吳志強、張景棠就附表二2