臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第3121號
上 訴 人
即 被 告 陳永基
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
6 年度審訴字第1381號，中華民國106 年10月12日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106 年度毒偵字第7573號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳永基施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重伍點壹零貳伍公克）、吸食器壹組（其上殘留無法析離之微量甲基安非他命），均沒收銷燬之；盛裝上開毒品之包裝袋壹個，沒收之。
事 實
一、陳永基前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察 、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以89年度 毒聲字第1783號裁定令入戒治處所施以強制戒治，後經同法 院以89年度毒聲字第5343號裁定停止戒治，所餘戒治期間付 保護管束，又經同法院以89年度毒聲字第7621號裁定撤銷停 止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於民國91年5 月27日 強制戒治執行完畢釋放，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察 官以91年度戒偵字第437 號為不起訴處分確定。其於上開強 制戒治執行完畢後5 年內之93年間，又因施用第一級、第二 級毒品案件，經本院以93年度上訴字第2162號判處有期徒刑 1 年、4 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定。復因施用毒品 案件，經臺灣新竹地方法院以104 年度竹簡字第255 號判處 有期徒刑5 月確定，於105 年5 月20日執行完畢。二、詎猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲 基安非他命之犯意，於106 年1 月31日凌晨零時許，在新北 市○○區○○路00巷00號之住處內，以將海洛因及甲基安非 他命置於玻璃球吸食器內再以火燒烤後吸食其煙霧之方式， 同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次 。嗣於106 年2 月2 日晚間6 時58分，在新北市○○區○○ 路00巷00弄0 號附近，因形跡可疑為警盤查，於上開犯罪未 被發覺前，即主動交出隨身攜帶之第二級毒品甲基安非他命 1 包（淨重5.1210公克，驗餘淨重5.1025公克）及吸食器1 組（其上殘留無法析離之微量甲基安非他命），並向員警自 首其有上揭施用海洛因、甲基安非他命犯行，復同意採尿送 驗而接受裁判，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性 反應。
理 由
一、證據能力
本判決所援引認定上訴人即被告陳永基犯行之非供述證據， 因檢察官、被告於本院審理時對於該等證據均稱沒有意見而 未爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序所取 得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本 院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
（一）上揭事實，業據被告於偵查中、原審及本院均坦承不諱， 且被告為警查獲當日採集之尿液經送驗結果呈嗎啡、安非 他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限 公司106 年2 月17日出具之濫用藥物檢驗報告及新北市政 府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體 編號：F0000000）各1 份在卷可按（見偵字第4899號卷第 24、68頁），並有新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、查獲照片、臺北榮民總醫院106 年 3 月27日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1 份 在卷可稽（見偵字第4899號卷第13至17頁、第37至40頁、 第69頁），足認被告之任意性自白確與事實相符，可以採 信。
（二）按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處 遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再 犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或 強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者， 因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無 法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前 所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之 毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定 ，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規 定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先 經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯， 經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用 毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於 「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒 或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰 （最高法院95年第7 次刑事庭會議決定參照）。經查，被 告陳永基前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送
觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院再 裁定令入戒治處所施以強制戒治，後經同法院裁定停止戒 治，所餘戒治期間付保護管束，又經同法院裁定撤銷停止 戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於91年5 月27日強制 戒治執行完畢釋放。其於上開強制戒治執行完畢後5 年內 之93年間，又因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以 93年度上訴字第2162號判處有期徒刑1 年、4 月，應執行 有期徒刑1 年2 月確定。復因施用毒品案件，經臺灣新竹 地方法院以104 年度竹簡字第255 號判處有期徒刑5 月確 定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑。是 被告本件施用第一、二級毒品犯行，雖係於其觀察、勒戒 執行完畢釋放後5 年後所為，然其間既已因施用毒品案件 ，經法院判決有罪確定，依上開決議意旨，應認被告之再 犯率甚高，實施觀察勒戒已無法收其實效，不合於毒品危 害防制條例第20條「5 年後再犯」之規定，檢察官予以起 訴，即無不合。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告施用海洛因、甲基安非他 命之犯行，均堪以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
（一）海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，依法不 得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10 條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級 毒品罪。被告持有第一級、第二級毒品，復分別進而施用 ，其持有毒品之低度行為，各為施用毒品之高度行為所吸 收，均不另論罪。
（二）又被告將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一 同混合置入玻璃球吸食器內燒烤再吸食煙霧之方式而同時 施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以 一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定 ，從一重以施用第一級毒品罪論處。
（三）被告有犯罪事實欄所述犯罪科刑及執行情形，有本院被告 前案紀錄表在卷可憑，其於徒刑執行完畢後，五年以內故 意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條 第1 項之規定加重其刑。
（四）按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特 別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。本法設此自 首得減輕其刑的規定，本是為使犯罪事實易於發覺及獎勵 犯罪行為人知所悔悟而設，則犯罪行為人在犯罪未發覺之 前，向該管公務員告知自己犯罪，而不逃避接受裁判，即
與自首規定的條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判 」為必要；而且，不以先自向該管公務員告知為必要，即 使是受追問時，始告知自己犯罪，仍不失為自首。另外， 所謂「發覺」，雖然不是以有偵查犯罪權限的機關或人員 確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得認 為已發覺；但所謂對犯罪嫌疑人的嫌疑，仍須有確切根據 而得為合理的可疑時，始足當之，如單純主觀上的懷疑， 尚難認為已發生嫌疑。是以，有偵查犯罪權限之人如無相 當證據，得據以合理懷疑其人犯罪，僅單純主觀有所懷疑 ，該犯罪嫌疑人即自主動表明承認犯罪，願意接受裁判的 意思，仍然符合自首的要件。查證人即查獲本案之員警蕭 民輝於本院證稱：警方會攔查被告，係因被告走路時一直 回頭看警察，被告的眼神一看到警察時就加速離開，所以 警方覺得被告形跡可疑而欄下被告，被告遭攔查後就主動 將包包內之毒品交給警察，警察在現場沒有問被告有無吸 毒，而是在製作警詢筆錄時，被告承認有施用毒品等語（ 見本院卷第77、78頁），顯見警方於攔查時，主觀上尚未 確定被告係涉犯何種罪嫌，且於製作警詢筆錄時，對於被 告是否施用毒品一事亦尚未知悉，也就是被告在本件施用 毒品犯罪未被發覺之前，即主動向承辦員警供出施用毒品 種類、時間、地點及方法等情事，參照上開說明，被告即 該當自首之要件，應依刑法第62條之規定減輕其刑，並依 法先加後減之。
三、撤銷原判決改判之理由：
（一）原審認被告犯施用第一級、第二級毒品罪，事證明確，據 以論罪科刑，固非無見。惟查原審就被告施用毒品海洛因 及甲基安非他命之自首行為，未予斟酌，容有未合。被告 上訴據此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決 撤銷改判。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思尋求身心之正當 發展，前受有機關矯治處遇及科刑執行完畢，猶不知悔改 ，未見其澈底根絕毒害之決心，非但戕害一己之身心健康 ，並對社會治安與他人安全潛藏有相當之危害，惟考量被 告施用毒品海洛因、甲基安非他命，戕害自己身心健康， 並兼衡其品行、智識程度，犯罪後自首犯行之態度等一切 情狀，量處主文第2 項所示之刑。
（三）扣案之白色或透明晶體1 包（驗餘淨重5.1025公克）、吸 食器1 組（其上殘留無法析離之微量甲基安非他命），為 第二級毒品甲基安非他命，有臺北榮民總醫院106 年3 月 27日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1 份在卷可
稽（見偵字第4899號卷第80頁），應依毒品危害防制條例 第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒 收銷燬之。扣案盛裝上開毒品之包裝袋1 個，為被告所有 供本件犯罪所用之物，業據其供明在卷，爰依刑法第38條 第2 項之規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條，第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第62條、第38條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官洪景明到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 江翠萍
法 官 劉為丕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 潘文賢
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。