臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2851號
上 訴 人
即 被 告 陳浩銘
選任辯護人 李柏杉律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度審訴字
第519號，中華民國106年8月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃
園地方法院檢察署105年度偵字第3241號、11427號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○及王豐裕、吳正強（二人均經原審判處有期徒刑一年 ，未據上訴而確定）、劉光宗、郭至奕（原名黃冠揚，二人 部分，原審另行審結）與某身分不詳、綽號「康哥」之人（ 無從認定未成年）合組詐騙集團，共同意圖為自己不法所有 ，基於詐欺取財之犯意聯絡，設立電信詐騙機房對大陸地區 人民詐欺取財。由「康哥」邀集王豐裕、劉光宗加入該集團 ，王豐裕再邀集吳正強、甲○○、郭至奕等人加入該集團， 自民國104年12月1日起，由吳正強承租桃園市○○區○○路 000 號13樓建物，供詐欺集團設置電信機房使用，劉光宗負 責維護該處電腦設備，王豐裕、吳正強、甲○○、郭至奕等 人則依「康哥」所提供資料，分別佯裝大陸地區銀行客服（ 第1線）、大陸地區公安（第2線）、大陸地區檢察官（第03 線），先由第01線人員撥打電話予大陸地區人民，佯稱身分 遭冒用辦理貸款，再由負責「第2線」、「第3線」之人接聽 ，誘使大陸地區人民陷於錯誤而匯款，著手以此方式向大陸 地區人民詐取金錢。自104年12月1日起至105年1月21日查獲 日止，尚未有大陸地區人民陷於錯誤匯款至該詐欺集團指定 帳戶，王豐裕等人詐騙計畫始未能得逞。嗣於105年1月21日 17時5分，為警在前址搜索查獲並扣得如附表所示之物。二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊（下稱刑事警察大隊） 移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項
之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5，分別定有 明文。經查，同案被告王豐裕、吳正強於警詢及偵查時陳述 ，固屬傳聞證據，惟被告、辯護人及檢察官就前揭審判外陳 述之證據能力，於原審、本院審判期日時均不爭執，且迄至 言詞辯論終結前未聲明異議，經核上開證據資料製作時之情 況，查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為 證據應屬適當，自堪認有證據。
二、本案認定犯罪事實之書證、物證等文書證據，並無證據證明 係公務員或從事業務之人違背法定程式所取得，亦無刑事訴 訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據情形， 本院斟酌本案卷內證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低 情形，且經法院於審判期日依法進行證據調查、辯論，被告 於訴訟上程序權即已受保障，故前揭各文書證據，均得採為 證據。
乙、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）甲○○先後 於警詢、偵訊、原審準備程序暨審理及本院審理坦承不諱， 核與共同被告王豐裕、吳正強供述情節相符，並有刑事警察 大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、警政 署刑事警察局傳真公安部刑偵局函附通話紀錄、臺北市政府 警察局偵辦「黃冠揚等涉嫌詐欺案兩岸話務機房」續查情形 進度報告、臺灣桃園地方法院檢察署函文、臺北市政府警察 局刑事警察大隊函文、查獲及扣押物品照片等附卷足憑，足 認被告甲○○與共同被告王豐裕、吳正強上開任意性自白均 與事實相符，核屬可信，從而，本案事證明確，被告犯行洵 堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第339條之4第2項及第1項第02款三人 以上共同詐欺取財未遂罪。被告甲○○與王豐裕、吳正強及 詐欺集團成員間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。其等已著手詐欺行為實行，而未能取得財物，為未遂 犯，爰依刑法第25條第02項規定減輕其刑。再者，關於刑法 第339條之4第1項第1款「冒用政府機關或公務員名義犯之」 ，所稱「公務員」，依刑法第10條第02項規定，乃屬本國公 務員，大陸地區公安局、公安單位之人員，非屬之，且依體 系解釋，該條款所指「政府機關」亦係指本國之政府機關。 本案詐騙集團所假冒者係大陸地區公安、檢察官，是以起訴 法條援引上開第01款規定，應屬贅載，此部分業經檢察官於 原審當庭更正刪除（原審卷一第75頁背面），併予指明。 ㈡原審經審理結果，認被告罪證明確，因而適用刑法第28條、
第339條之4第1項第2款、第2項、第25條第2項、第38條第2 項前段，刑法施行法第1條之1第01項等規定，並以行為人之 責任為基礎，審酌被告甲○○不思循正途賺取所需，竟加入 詐欺集團，撥打電話騙取他人財物，所為應嚴懲；兼衡被告 甲○○犯罪動機、目的、手段、角色分擔，及本案尚無被害 人受有損害，並其等犯後均坦承犯行及被告甲○○自述：我 是高中畢業，在工廠上班，經濟狀況還好等語（原審卷一第 一五五頁背面）之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情 狀及預防需求，量處被告有期徒刑十一月。說明，按沒收非 拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2 項定有明文。刑法第5章之01關於沒收相關規定於104年12月 30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月01日起施行， 揆諸上開規定，應一律適用裁判時法即新法規定，無庸為新 舊法比較。另按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物 ，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規 定。刑法第38條第2項定有明文。⑴扣案如附表編號2、4至7 、10至13、15至19、22至24及29至42所示之物，為集團成員 所有、供本案犯罪所用，業經被告甲○○及同案被告王豐裕 吳正強於原審時供明在卷（原審卷一第一五三頁，同案被告 二人未提起上訴），依上開規定，均宣告沒收。⑵其餘扣案 如附表所示之物，無從證明係供本案犯罪所用，不得宣告沒 收（其中編號03、8、9、21、26、28所示之物，業經檢察官 處分准予發還吳忠禮、蔡佩容、許芳綾、林郁珊）。 ㈢經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬允當，被告提起上訴， 請求輕判或諭知為易服社會勞動之刑度，指摘原判決不當， 惟並無客觀證據提出，再依被告於本院所供其在中正路租屋 地點住約二星期，打不到十通電話，有一網路係由其名義申 請等情，亦有扣案筆記本所載大陸地區人員電話可憑，可見 本案詐欺集團規模不小，則原審依被告與王豐裕、吳正強三 人均屬未遂，現場查獲人員分工等情而量處被告有期徒刑十 一月，已合於刑法第五十七條各款審酌，亦合於未遂犯減輕 規定，本院衡諸原判決量刑之說明，尚無與經驗法則、論理 法則相違，從而，被告執此指摘原判決量刑不當，自難採取 ，是以本件上訴為無理由，應予駁回。
㈣被告雖請求給予緩刑宣告云云，惟按，「緩刑之諭知，除應 具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形 ，始得為之，法院本屬有權斟酌決定，故未宣告緩刑，並非 違法事由，不能執為合法之第三審上訴理由」。又緩刑宣告 與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院 行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外
，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期 達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，若違反 比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法（最高法院 106 年台上第3287號、95年度台上字第1779號判決）。被告 雖於本院審理及偵審中均就上開犯行坦承不諱，惟其與多人 租屋居住，參與詐騙集團共同從事詐騙行為，利用大陸地區 一般人民易於相信大陸公務機關之心理弱點，從事詐騙犯行 ，且屬三人以上集團犯罪，所為與一般單純詐欺取財有別， 警方搜證後前往搜索時，亦查獲九人在場，且扣押甚多證物 ，而同案被告郭至奕劉光宗於原審拒不到案受審，王豐裕及 吳正強二人遭原審各判處有期徒刑一年，比被告刑期為長， 卻未提起上訴，本院審酌上開情節，自不適宜對被告為緩刑 之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務
中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 郭豫珍
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 駱麗君
中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│扣押物品名稱、所有人/持有人 │數量│編號│扣押物品名稱、所有人/持有人 │數量 │
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│ 1 │iphone6 手機（門號0000000000），吳正強 │1支 │ 22 │教戰手冊，林郁珊 │6張 │
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│ 2 │筆記型電腦（黑色），王豐裕 │1台 │ 23 │計算紙（內含教戰手冊），林郁珊 │1本 │
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│ 3 │筆記型電腦（levono白色；已發還），許芳綾 │1台 │ 24 │平板電腦（已毀損），郭至奕 │1台 │
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│ 4 │SIM卡，吳正強 │5張 │ 25 │iphone6s手機（門號0000000000），│1支 │
│ │ │ │ │王豐裕 │ │
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│ 5 │平板電腦（含電源線），王豐裕 │1台 │ 26 │Samsung 手機（門號0000000000；已│1支 │
│ │ │ │ │發還），蔡佩容 │ │
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│ 6 │平板電腦（含電源線），吳正強 │1台 │ 27 │Samsung 手機（門號0000000000），│1支 │
│ │ │ │ │劉光宗 │ │
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│ 7 │ELIYA手機，王豐裕 │1支 │ 28 │iphone5 手機（門號0000000000；已│1支 │
│ │ │ │ │發還），吳忠禮 │ │
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│ 8 │iphone6 手機（門號0000000000；已發還），許芳│1支 │ 29 │王豐裕第四台裝機單，王豐裕 │1張 │
│ │綾 │ │ │ │ │
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│ 9 │隨身碟（已發還），許芳綾 │1支 │ 30 │詐欺集團用擦擦筆記載銀行額度，吳│1張 │
│ │ │ │ │正強 │ │
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│ 10 │吳正強租賃契約書，吳正強 │1本 │ 31 │中國居民身分證（劉丹丹等12人），│12張 │
│ │ │ │ │吳正強 │ │
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│ 11 │寬頻接收網路系統器材（電路0000000000），陳浩│1台 │ 32 │中國銀行提款卡（劉丹丹等57張），│57張 │
│ │銘 │ │ │吳正強 │ │
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│ 12 │計算紙（內含大陸人資料2張），甲○○ │1本 │ 33 │中國手機門號，吳正強 │71張 │
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│ 13 │記事本（內有大陸手機號碼），甲○○ │1本 │ 34 │Ｕ盾，吳正強 │129支 │
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│ 14 │iphone手機（門號0000000000），甲○○ │1支 │ 35 │刷卡機，吳正強 │5台 │
│ │（原審於106年8月14日裁定發還） │ │ │ │ │
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│ 15 │lenovo筆記型電腦（內含硬碟、滑鼠1 個），劉光│1台 │ 36 │Samsung手機（無SIM 卡；序號：35 │1支 │
│ │宗 │ │ │0000000000000 ），吳正強 │ │
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│ 16 │iphone5s手機（無SIM 卡；序號000000000000000 │1支 │ 37 │ELIYA手機，吳正強 │19支 │
│ │），甲○○ │ │ │ │ │
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│ 17 │隨身碟，劉光宗 │1支 │ 38 │台灣大哥大手機（無SIM 卡；序號：│1支 │
│ │ │ │ │000000000000000 ），吳正強 │ │
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│ 18 │陳龍門號卡0000000000（缺SIM卡），劉光宗 │1張 │ 39 │交易憑證，劉光宗 │1張 │
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│ 19 │0000000000門號卡（缺SIM卡），劉光宗 │1張 │ 40 │交易憑證，劉光宗 │1張 │
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│ 20 │iphone6 手機（門號0000000000），郭至奕 │1支 │ 41 │劉光宗筆電開機帳密，劉光宗 │1張 │
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│ 21 │sony手機（門號0000000000；已發還），林郁珊 │1支 │ 42 │王豐裕租屋契約，王豐裕 │1張 │
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