臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2838號
上 訴 人
即 被 告 古庭逢
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院105 年度原訴字
第53號，中華民國106 年6 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣
新竹地方法院檢察署105 年度偵字第8235號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於古庭逢未扣案犯罪所得之沒收部分撤銷。古庭逢未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元、陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘上訴駁回。
事 實
一、古庭逢、陳威臣、劉祐良、劉原豪於民國104 年9 月、10月 間分別應先加入者之邀請，陸續加入而與真實姓名年籍不詳 之人共組詐騙集團，其等乃共同意圖為自己或第三人不法所 有，各基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，由被告古庭逢或 其他詐騙集團成員於附表一各編號所示之各該時間前1 日在 網咖或公園集合其等，指揮調度附表各編號「實際參與行為 人」欄所示之人擔任各次之車手、掌機，指示其等之工作內 容，並分派行動車馬費及工作用手機，或由共犯陳威臣、劉 祐良持用自己所有附表二各編號所示之行動電話作為聯絡工 具，嗣由其等所屬詐騙集團內其餘成員，分別於附表一各編 號「取款時間」欄前之某時許，與附表一各編號「告訴人」 欄所示之人聯絡，佯稱其親屬因負債或擔任保證人而遭限制 行動自由，若希望親屬能平安必須代為償還債務云云，致其 等均信以為真而陷於錯誤，遂依照詐騙集團成員之指示，提 領附表一各編號「交付金額」欄所示之款項，於附表一各編 號「取款時間」欄所示之時間不久前，置放在附表一各編號 「取款地點」欄所示之地點，旋由詐騙集團內某成員以電話 通知附表一「實際參與行為人」欄所示之人負責接應及於附 表一各編號「取款時間」欄之時間取走該等款項，其後其等 再依指示上繳該等款項回詐騙集團，被告古庭逢即可因此取 得各次成功取款金額1 ％之報酬。嗣經警採集告訴人王錦益 包裝現金之信封上所遺留之指紋1 枚送驗後，核與共犯劉祐 良指紋卡之左拇指指紋相符，並調取相關監視器畫面，及共 犯劉原豪於警不知其等有附表一編號3 所示之詐欺犯行時， 即先自首坦承而接受裁判，始循線查悉上情。
二、案經龍宣芳、王錦益、林麗雪訴由新竹市警察局第三分局移 請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 亦有明定。查本件檢察官、上訴人即被告古庭 逢就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力 均未予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能 力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證 或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能 力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反 法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定 ，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告就前揭犯行，於原審中坦承不諱（見原審卷第130 頁至第132頁、第135頁至第137頁、第196頁至第197頁、第 209頁、第211頁至第213頁），核與共犯陳威臣、劉祐良、 劉原豪於警詢、偵查及原審中所述（共犯陳威臣之自白見偵 卷第19頁至第22頁、第109頁至第112頁、第149頁至第152頁 ，原審卷第99頁、第104頁至第105頁、第135頁至第137頁、 第196頁至第197頁、第209頁、第211頁至第213頁；共犯劉 祐良之自白見偵卷第32頁至第33頁、第34頁至第37頁、第 128頁至第133頁、第136頁至第141頁，原審卷第99頁、第 101頁至第104頁、第135頁至第137頁、第196頁至第197頁、 第209頁、第211頁至第213頁；共犯劉原豪之自白見偵卷第 28頁至第31頁、第43頁至第44頁背面、第114頁至第117頁、 第119頁至第121頁背面，原審卷第99頁至第101頁、第135頁 至第137頁、第196頁至第197頁、第209頁、第211頁至第213 頁）、證人即告訴人龍宣芳、王錦益、林麗雪於警詢中之指 訴均互核相符（見偵卷第50頁正反、第51頁正反、第55頁至 第57頁），復有新竹市警察局第三分局「王錦益遭詐欺案」 刑案現場勘查報告、該分局105 年1 月19日竹市警鑑字第10 50002350號函暨內政部警政署刑事警察局105 年1 月15日刑 紋字第1050000019號鑑定書各1 份、104 年11月26日中華路 6 段沿路監視錄影翻拍照片6 張、104 年11月27日新竹市牛 埔東路沿路監視錄影翻拍照片5 張在卷可稽（見偵卷第60頁 至第63頁、第64頁至第66頁反、第77頁至第79頁），足認被
告於原審之之自白核與事實相符。
二、被告上訴意旨雖主張其僅係為召集實際參與行為人，說明行 動內容及分派行動車馬費，並非從事詐欺罪之構成要件行為 ，應僅該當詐欺罪之幫助犯云云，惟按刑法關於正犯、幫助 犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自 己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要 件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪 ，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。必也 以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構 成要件以外之行為，始為幫助犯。而共同實行犯罪行為之人 ，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利 用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生 之結果，共同負責。被告如前述係以自己犯罪之意思而參與 犯罪，縱使其於部分犯行所參與者並非犯罪構成要件之行為 ，亦為正犯，被告辯稱其僅成立幫助犯云云，並無可採。本 案事證明確，其前揭各該加重詐欺犯行，均堪以認定，應依 法論罪科刑。
三、論罪：
㈠按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年 上字第3110號判例要旨參照）。共同正犯之意思聯絡，原不 以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內 （最高法院92年度台上字第5407號判決意旨參照）。又現今 詐騙集團為逃避警方查緝，多採分工方式為之，屬多人分工 共同完成之集團性犯罪，而為隱匿日後犯罪所得，防止遭查 緝，區分為實施詐欺之人與提領、拿取詐欺所得之人等角色 ，但不論擔任車手工作而負責收取現金等財物、居間聯絡、 指示車手並告知收取財物時、地或協助保管詐騙所得款項、 或提領款項之行為，均係該詐騙集團犯罪計畫不可或缺之重 要環節，倘有其中某一環節脫落，將無法順遂達成詐欺之結 果。因此，此種詐騙集團之各成員，固因各自分工不同，未 能從頭到尾均有參與每個角色之行為，惟其等明顯均係基於 自己犯意之意思，而與其他成員間有共同詐欺不特定被害人 之犯意聯絡，利用彼此行為，以達成共同詐欺取財之犯罪結 果，自應對於全部結果共同負責。查被告與本案共犯及其他 不詳成員間，基於自己犯罪之意思，由被告負責聯絡召集、 指揮調度成員間職掌，並指示工作內容及分派行動車馬費和 工作用手機，供詐騙集團成員向告訴人取得詐款，顯與該詐 騙集團之其他成員間彼此分工，足證其等係在合同意思範圍
內，各自分擔詐欺取財行為之一部，並相互利用他人之行為 ，以達遂行詐欺取財之目的，被告自應就其所參與犯行所生 之全部犯罪結果共同負責。
㈡核被告各該所為，均係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款三 人以上犯詐欺取財罪。再者，其與所屬之詐騙集團成員間， 就本案上開加重詐欺犯行，既各存有犯意聯絡及行為分擔， 自應均論以共同正犯。而其就不同被害人所犯之三人以上共 同詐欺取財行為，受侵害之財產監督權既歸屬各自之權利主 體，且犯罪時間或空間亦有相當差距，應屬犯意各別，行為 互殊，均應分論併罰。
四、維持原判之理由（本案部分）：
㈠原審以被告犯行罪證明確，適用刑法刑法第28條、第339條 之4第1項第2款、第62條前段、第51條第5款、第38條第2項 前段、第38條之1第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項等 規定，並審酌被告因缺錢使用，且其因曾從事詐騙集團車手 牟利，並於自己加入後，相繼介紹本案之共同被告加入，最 終取得之報酬亦均用於自己個人生活開銷，業經其自承在卷 （見原審卷第211頁至第213頁），是其等動機當均無任何可 憫之處；再者，其所屬之詐騙集團成員嗣以電話向告訴人分 別誆稱其等親人欠債或為人作保、需拿錢出來償還云云，利 用其等對親人之擔憂，致告訴人等陷於錯誤而分別交付附表 一各編號所示之款項，該等金額俱非輕微，而其擔任車手集 團負責取款不僅俾使該詐騙集團其餘成員得遂行前揭詐欺行 為，嗣又能逃避司法之追緝，衍生嚴重社會問題，其所為當 應嚴正地予以非難；惟念及各該被告年紀尚輕，或因一時失 慮致為本案犯行，且其雖未能與本案告訴人等均達成和解， 然就告訴人王錦益部分，在明瞭其等參與該詐騙集團之其餘 詐欺犯嫌因尚繫屬他院，本案不可能獲得緩刑宣告之情形下 ，仍均願意負擔遠超過自己所得報酬之賠償，而其雖曾供述 反覆，惟於原審審理中終亦能坦認犯行，足見其對於自己行 為應知悔悟，其犯後態度尚稱良好；此外，兼衡其自承與祖 父母、父母、弟弟同住，曾負擔家中部分經濟開銷之家庭經 濟狀況暨高職肄業之教育程度（見原審卷第23頁、第213頁 ），以及被告等個人參與本案之程度、分工情形及所獲得報 酬之多寡等一切情狀，分別量處有期徒刑1年2月、1年4月、 1年4月，並定其應執行刑有期徒刑2年。經核原審認事用法 均無違誤，量刑亦屬妥適，並無失之過重或違反罪責相當原 則之不當。
㈡被告上訴辯稱其應為幫助犯，而非正犯乙節，尚非可採，理 由業如前述；又其上訴請求從輕量刑乙節，按刑之量定，為
求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重， 屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失 入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法 。經查，原審判決於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並 審酌刑法第57條各款所列情形，予以綜合考量，既未逾越法 定刑度，亦未濫用裁量權限，於法並無不合。又依刑法第 339條之4第1項第2款規定，三人以上犯詐欺取財罪之法定本 刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金， 原審就其數次犯行僅分別量處有期徒刑1年2月、1年4月、1 年4月，並考量犯罪時間相近、罪質相近、手法類似及其參 與該詐騙集團之程度、取得報酬之多寡等一切情狀，而從輕 定其應執行刑有期徒刑2年，難認有何過重之情形，是被告 請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。
五、撤銷改判之說明（沒收部分）：
㈠刑法於104 年12月30日修正公布、並於105 年7 月1 日修正 時，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果， 具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2 條立法說明一 、參照），且依修正後刑法第2 條第2 項規定，縱於被告行 為後，上開刑法關於沒收之相關規定始修正施行，亦應逕自 適用裁判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原則」之 適用，益見刑法修正後，沒收業已「去刑罰化」而具「獨立 性」。又修正後刑法明確定義沒收具備獨立性，得由檢察官 另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3 項、 刑事訴訟法第259 條之1 、修正後刑事訴訟法第455 條之34 至37參照），故「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分） 」截然區分，原判決僅沒收部分有所違誤，而於本案部分認 事用法正確時，本院自得僅就沒收部分諭知撤銷。 ㈡查共犯陳威臣、劉祐良為本案加重詐欺犯行時，曾持用自己 所有另案扣押之附表二各編號之行動電話作為聯絡工具，自 應依刑法第38條第2 項前段規定，於本案各該共同被告相關 連之各該加重詐欺犯行主文項下，併同宣告沒收之；至被告 於本案持用之工作用手機，雖係詐騙集團所提供，然既未扣 案，且被告於原審開庭時亦供稱該等手機已繳回集團等語（ 見原審卷第212頁），甚且被告現在監執行，應無為被告再 用以詐騙之虞，是認該部分欠缺刑法上之重要性，爰依刑法 第38條之2第2項規定不予宣告沒收。又被告就附表一編號2 之加重詐欺犯行固曾取得8千元之報酬，然被告已與告訴人 王錦益達成和解，約明其等之賠償方式，此有臺灣新竹地方
法院106年度原附民字第4號和解筆錄1份存卷憑參（見原審 卷第217頁至第219頁），倘再就此部分對其等宣告沒收，恐 不利於其等賠償金之籌措，是認有過苛之虞，爰依刑法第38 條之2第2項之規定，不予宣告沒收。
㈢另，觀乎刑法第38條之1 第3 項規定：「前2 項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，且 參酌以往判決針對未扣案犯罪所得向來併採沒收及追徵（或 以其財產抵償）作為主文記載方式，為徹底達成剝奪犯罪所 得之立法目的，同時避免僅擇一諭知沒收或追徵價額，日後 可能造成無從沒收，反使被告保有犯罪所得之不合理情況， 法院應依上述方式諭知，俾使檢察官日後視實際情況以資決 定沒收或追徵價額（臺灣高等法院暨所屬法院105 年法律座 談會刑事類提案第4 號研討結果意見參照）。被告就附表一 編號1 、3 之加重詐欺犯行，所分別取得1500元、6000元之 報酬，屬被告為各該加重詐欺犯行之犯罪所得，自應依刑法 第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，於被告取得報酬之 相關連加重詐欺犯行主文項下，併同宣告沒收之，如全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。然原審未察 及此而就被告未扣案之犯罪所得1500元及6000元諭知沒收之 同時，未斟酌上開條文規定，就未扣案犯罪所得諭知沒收時 ，未一併諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額，自有疏漏，原判決就沒收部分既有如上可議之處 ，應由本院予以撤銷改判，諭知如主文第二項所載。六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條，修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 26 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴資旻
中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
附表一：
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│編│告訴人│ 取款時間 │ 取款地點 │實際參與行為人│ 交付金額 │
│號│ │ │ │ │（新臺幣/元） │
│ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼───────┼────────┼───────┼───────┤
│1 │龍宣芳│104 年11月26日│停放在新竹市中華│⒈車手劉祐良 │ 15萬元 │
│ │ │11時49分許 │路6 段260 號前之│ （本次為實際 │ │
│ │ │ │車牌號碼00-0000 │ 取款者） │ │
│ │ │ │號自用小客車右後│⒉車手劉原豪 │ │
│ │ │ │輪前方 │ （本次為在待 │ │
│ │ │ │ │ 命點接應） │ │
│ │ │ │ │⒊掌機陳威臣 │ │
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│2 │王錦益│104 年11月27日│新竹市○○路00號│⒈車手劉祐良 │ 80萬元 │
│ │ │14許 │對面資源回收箱 │ （本次為實際 │ │
│ │ │ │ │ 取款者） │ │
│ │ │ │ │⒉車手劉原豪 │ │
│ │ │ │ │ （本次為在待 │ │
│ │ │ │ │ 命點接應） │ │
│ │ │ │ │⒊掌機陳威臣 │ │
├─┼───┼───────┼────────┼───────┼───────┤
│3 │林麗雪│104 年12月16日│停放在新竹市東門│⒈車手劉原豪 │ 60萬元 │
│ │ │9時30分許 │路、大同路口之車│ （本次為實際 │ │
│ │ │ │牌號碼不詳、深綠│ 取款者） │ │
│ │ │ │色自用小客車左後│⒉車手劉祐良 │ │
│ │ │ │車輪前 │ （本次為在待 │ │
│ │ │ │ │ 命點接應） │ │
│ │ │ │ │⒊掌機陳威臣 │ │
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附表二：
┌─┬────────┬──┬───────────────┐
│編│ 品名及數量 │扣案│備 註 │
│號│ │與否│ │
├─┼────────┼──┼───────────────┤
│1 │SAMSUNG 廠牌GXX │扣案│搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 │
│ │型號之行動電話（│ │（見節錄之臺灣桃園地方法院105 │
│ │搭配門號00000000│ │年度少連偵字第119 號卷四第7 頁│
│ │29號SIM 卡使用；│ │至第8 頁）。 │
│ │IMEI：0000000000│ │ │
│ │81610 號、353007│ │ │
│ │000000000號）1支│ │ │
├─┼────────┼──┼───────────────┤
│2 │I-Phone 4S型號之│扣案│搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 │
│ │行動電話（搭配門│ │（見節錄之臺灣桃園地方法院105 │
│ │號0000000000號SI│ │年度少連偵字第119 號卷五第10頁│
│ │M 使用；IMEI：01│ │至第11頁反）。 │
│ │000000000000號）│ │ │
│ │1 支 │ │ │
└─┴────────┴──┴───────────────┘