臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2610號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉昭慶
選任辯護人 莊明翰律師
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法院106年
度訴字第132號，中華民國106年7月12日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第769號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉昭慶與張重仁分係新北市永和區民治街之「永和民治市場 」魚肉及雞肉攤販，於民國105 年12月20日上午7 時50分許 ，張重仁因認劉昭慶在機車後方以魚刀削冰鋪擺魚貨時間過 久、阻礙市場內交通，乃至劉昭慶之魚肉攤前要求劉昭慶移 置機車，劉昭慶則認張重仁多管閒事，雙方因此口角，不歡 而散。嗣劉昭慶削冰鋪擺魚貨完畢，仍餘怒未消，攜削冰所 用之魚刀1 把，至張重仁之雞肉攤前理論，張重仁不甘示弱 ，亦走出雞肉攤與劉昭慶當面爭執。嗣張重仁認劉昭慶不可 理喻，轉身欲走回其雞肉攤內，劉昭慶因此心生不滿，竟基 於傷害之犯意，持上開魚刀朝張重仁左肩背處連揮3 刀，致 張重仁因而受有背部開放性傷口伴有肌肉裂傷（約22公分、 12公分）、左上臂開放性傷口伴有肌肉裂傷（約6 公分）等 傷害。張重仁驚覺遭劉昭慶持魚刀砍傷，乃回身與劉昭慶拉 扯，在旁之攤商陳志欣、張貳參、洪翠如等人見張重仁受傷 流血，立即上前攔阻劉昭慶，並由陳志欣將劉昭慶右手反折 後奪下魚刀。嗣經警消人員據報後，趕赴現場，除將張重仁 緊急送醫外，並當場逮捕劉昭慶，復扣得魚刀1 把，而悉上 情。
二、案經張重仁訴由新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。次按偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取 供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保 其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄 製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條
之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為 之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（同法第159 條之 2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（同法 第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「 必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」， 已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證 據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述， 因欠缺「具結」，難以遽認檢察官已恪遵法律程序規範，而 與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。易言之，被 告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證 時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之 程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578 號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人 、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結 之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳 述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有 「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未 經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳 述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為 之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時 ，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、 第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力（最高法院 103年度台上字第491號、105年度台上字第2129號判決意旨 參照）。經查，告訴人張重仁於偵查中以被害人身分所為陳 述，係被告劉昭慶以外之人於審判外之言詞陳述，核其性質 屬傳聞證據，被告及其辯護人於原審準備程序中爭執其證據 能力（原審卷第43頁），而告訴人於偵查中之陳述均未經檢 察官以證人身分命告訴人具結，且告訴人業於原審審理期日 以證人身分傳喚到庭，核其於原審審理中具結後所陳情節， 與其偵查中之陳述並無前後不符之情形，故告訴人於偵查中 之供述，對於證明被告本案犯行，不具必要性，應認不具證 據能力。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨，
在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為 證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議 參照）。本判決後所引述之證人陳志欣於偵查中之證述、佛 教慈濟醫療財團法人臺北慈濟醫院（下稱臺北慈濟醫院）診 斷證明書、病情說明書及急診病歷、新北市政府消防局救護 紀錄表等，均為被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 被告、辯護人及檢察官均未爭執其證據能力，且於原審言詞 辯論終結前亦未聲明異議（原審卷第43頁、第141至145頁） ，並經原審於審判期日依法踐行調查證據程序，爰審酌上開 證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之 瑕疵，認以之作為證據應屬適當，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，認該等傳聞證據均具有證據能力。至辯護人雖 爭執證人劉美華於警詢所為供述之證據能力，惟本判決並未 以上揭證詞作為本案認定犯罪事實之依據，自無證據能力之 問題，附此敘明。
㈢次按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規 定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述 證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、 機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上 並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，依刑事訴訟法第 158 條之4 規定之反面解釋，如該非供述證據非出於違法取 得，即不能謂其無證據能力。本判決後述引用之現場錄影檔 案及扣案魚刀1把，屬物證性質，當事人及辯護人於原審踐 行準備程序及相關調查證據程序時均未表示爭執證據能力， 且迄至原審言詞辯論終結前亦未聲明異議，爰審酌上開資料 並無信用性過低或違法取得之疑慮，認為適當，依前開說明 ，亦有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告固坦承於案發時、地，因故與告訴人言語爭執，嗣 持魚刀朝告訴人左肩背處連揮數刀，致告訴人受有背部開放 性傷口伴有肌肉裂傷（約22公分、12公分）、左上臂開放性 傷口伴有肌肉裂傷（約6 公分）等傷害之事實不諱，惟堅決 否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：伊當時正持魚刀將機車上 的冰塊削成碎冰鋪擺魚貨，告訴人至伊攤位前罵伊妨礙交通 、阻礙其做生意，更揚言要檢舉伊違規。伊被罵火了，就到 告訴人攤位前，質問告訴人為何要找伊麻煩，告訴人卻回嗆
說是故意的。伊反問告訴人「你故意的，難道不怕我拿刀傷 你嗎？」，告訴人卻回說「要傷來呀」，還轉過身背對伊， 伊氣不過，遂持刀朝告訴人背部揮劃3 刀。之後伊見告訴人 受傷流血，也就停手沒有再繼續攻擊。伊認識告訴人已20幾 年，當天是認為告訴人欺負伊年紀大、才想給告訴人一個教 訓，並無殺人之犯意或行為等語；辯護人於原審則以：被告 與告訴人素無仇恨，案發當天係告訴人酒後主動至被告攤位 前尋釁，被告一時氣憤，方基於傷害之犯意持刀揮擊告訴人 ；而依告訴人所受傷勢為左上臂及背部之切割傷，並非人體 頭、胸部之要害或致命部位，且告訴人受傷後一日即轉普通 病房、一週後即出院，足見被告出手時有所保留，並無殺人 犯意或行為等語，以資辯護。經查：
㈠被告於上開時、地，持魚刀揮砍傷害告訴人左肩背處之事實 ，迭據被告於偵訊、原審及本院審理中坦承不諱（臺灣新北 地方法院檢察署106年度偵字第769號卷〈下稱偵查卷〉第43 至44頁、第56至58頁、第87頁、原審卷第44頁、第146頁、 本院106年12月13日審判程序筆錄），核與證人即告訴人張 重仁於原審審理中證述因糾正被告阻礙市場交通，卻遭被告 持魚刀劃傷背部之情節（偵查卷第57頁、第59頁、原審卷二 第113至114頁、第117至118頁），互核相符，並有臺北慈濟 醫院診斷證明書2份、新北市政府警察局永和分局搜索扣押 筆錄暨扣押物品目錄表、現場及扣案物照片6張、106年4月6 日慈新醫文字第1060497號函暨所附告訴人之病情說明書與 病歷資料影本、受傷照片14張等在卷可稽（偵查卷第37頁、 第61頁、第20至24頁、第33至35頁、第61頁、原審卷第68至 105頁），復有魚刀1把扣案足憑，足認被告之任意性自白核 與事實相符，可以採信。
㈡公訴意旨雖認被告攻擊告訴人所用之魚刀刃長達35公分、攻 擊部位集中在背部及左上臂之胸腔位置、攻擊次數共3 次、 且力道猛烈等情，認被告所為應屬殺人未遂云云。惟按殺人 未遂與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及 是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不 能據為絕對標準。亦即，殺人罪之成立，須具有使人生命喪 失之故意與實施殺害之行為。故殺人與傷害之區別，當以下 手殺害之時是否明知或預見足以致人於死為斷。至被害人受 傷部位如何，犯人所用兇器如何，雖可供認定事實之資料， 究不能為殺人之絕對標準。是不能僅因被害人受傷之位置係 屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最 高法院47年度台上字第1157號、52年度台上字第93號、94年 度台上字第6857號判決要旨可資參照）。準此，行為人於行
為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器 種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察 行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激 、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等 各項因素綜合予以研析。經查：
⒈就本案雙方衝突起因，證人張重仁於原審審理中證稱：伊與 被告都在市場做生意，已經認識20幾年，之前沒有吵過架， 也沒有深仇大恨，當天因為市場塞車，但被告沒有馬上將機 車上的魚貨卸載，而是先鋪碎冰，鋪了約10分鐘還不卸貨。 伊過去被告攤位跟被告說「塞車了」，被告回說「沒有你的 事、你回去」，伊回被告說「我要報警」，然後就回到自己 的攤位。之後被告走到伊攤位前「幹譙」（台語），伊上前 問被告在罵什麼，然後就轉身不理被告，被告卻在伊轉身後 對伊身上砍3刀等語（原審卷第113至11 4頁、第119至120頁 ），核與被告於原審準備程序中供稱：伊當時正持魚刀將機 車上的冰塊削成碎冰鋪擺魚貨，告訴人到伊攤位前罵伊妨礙 交通、阻礙其做生意，還說要檢舉伊違規。伊當時被罵火了 ，手上的魚刀也沒有放下，就到告訴人攤位前，質問告訴人 為何要找伊麻煩，告訴人卻回嗆說他是故意的。伊反問告訴 人「你故意的，難道不怕我拿刀傷你嗎？」，告訴人卻回說 「要傷來呀」，還轉過身背對伊，伊氣不過，就持魚刀向告 訴人背部揮劃3刀等語（原審卷第41頁），大致相符，已見 本案被告並非預謀犯案；至證人陳志欣、洪翠如於原審審理 中固證稱：104年間因市場計畫搬遷要改建成公園，但包括 被告在內之4個攤位因不用搬遷而不願蓋章，導致包括告訴 人在內之4個需搬遷的攤位無法請領補助款，雙方因此曾有 爭執等語（原審卷第126頁、第139頁），惟衡此補助款爭議 距本案案發已有相當時日，且亦屬支持及反對拆遷兩派攤商 之集體利益，況被告既因不在拆遷範圍內而權益未受影響， 自難認有何因此與告訴人結怨之理由，被告及告訴人於偵查 及原審審理中均未曾提及雙方因此事而有爭執不快，足徵本 案衝突起因係被告偶遭告訴人糾正阻塞市場交通，雙方言語 齟齬後衍生流血衝突，衡此衝突原因尚屬輕微，自難認被告 有何欲致告訴人於死之動機。
⒉再就被告持魚刀攻擊告訴人，究係自行停手或係遭旁人奪刀 制止此節，證人張重仁於原審審理中證稱：伊轉身不理被告 後，被告就直接朝伊左上手臂、左後背、後背等處砍3刀， 伊轉身過來，被告手還高舉著刀，看起來很凶，之後陳志欣 、張貳參及洪翠如都有過來阻擋等語（原審卷第114至115頁 ）；證人陳志欣於原審審理中證稱：伊一開始聽到被告與告
訴人吵架，後來聽到有人尖叫，伊遠遠地看見告訴人全身是 血，被告手高舉刀子，伊第一時間便想趕快將刀子搶下，便 衝上前拉住被告持刀的右手，將手反折才將刀子奪下；伊第 一眼看到被告手舉著刀子，因為有一段距離，衝過去約要2 秒鐘，被告還是高舉著刀子等語（原審卷第123至124頁、第 130至131頁）；證人洪翠如於原審審理中亦證稱：被告與告 訴人爭吵過後，告訴人走回自己的攤位，過約2、3分鐘，被 告走過來開口罵，告訴人站起來走出攤位問被告再罵什麼， 然後告訴人轉身要走，被告就舉刀連砍3刀，3刀砍完後被告 手還是舉很高，陳志欣這時衝過來抓住被告持刀的手，被告 與告訴人當時在拉扯，伊衝過去將被告與告訴人拉開等語（ 原審卷第134至135頁），可知被告趁告訴人轉身欲返回雞肉 攤時，朝告訴人左肩背部連續揮砍3刀後，即高舉魚刀自行 停手而未再持續揮擊。而告訴人於驚覺受傷後，立即轉身與 被告拉扯，此時與二人有一段距離之證人張貳參、陳志欣、 洪翠如等均係聽聞旁人尖叫或見告訴人流血受傷後始上前拉 扯被告奪刀，則被告於與告訴人拉扯過程中，均未再嘗試對 告訴人或旁人揮刀攻擊，而任證人陳志欣將魚刀奪下，由此 可徵被告於原審準備程序中供稱：伊對告訴人背後劃下3刀 後，一見告訴人流血就嚇一跳，就沒有再繼續揮刀等語（原 審卷第41頁），尚非全然無稽，堪認被告下手並非毫無節制 。至證人張貳參於偵查中固曾證稱：伊在被告砍告訴人背部 的當下就制止被告並將刀搶下，而非被告砍完後才將刀子奪 下云云（偵查卷第86至87頁），惟證人張貳參為告訴人之叔 叔，此據告訴人於偵查中陳述明確，則其證述恐有偏頗之虞 。況本案應係證人陳志欣將被告手中魚刀奪下，此據證人陳 志欣於原審審理中證述明確（原審卷第132頁），證人洪翠 如於原審審理中亦證稱：張貳參係告訴人被砍完、刀子已經 被陳志欣奪下後才過來等語（原審卷第140頁）。復經原審 檢視現場錄影檔案之擷取照片，案發後亦係由證人陳志欣手 持扣案魚刀（原審卷第2頁），足徵證人陳志欣、洪翠如等 所述，當屬可信，則證人張貳參於偵查中證稱係其於被告欲 再持魚刀攻擊時制止被告並將魚刀搶下云云，容係誤記或證 人個人臆測之詞，尚難採為不利於被告之認定。 ⒊再就本案被告行兇之魚刀，金屬刀刃長35公分、刃寬8.5公 分、木質刀柄長11公分，總長46公分，此有原審勘驗筆錄附 卷可憑（原審卷第32至35頁），若全力持之揮砍攻擊，殺傷 力固然驚人。但證人張重仁於原審審理中證稱：伊要求被告 移車時，被告正在鋪擺碎冰等語（原審卷第117頁），而與 被告於警詢、偵查及原審審理中供稱：伊當時正以魚刀將冰
塊劈成碎冰鋪擺魚貨等語（偵查卷第14頁、第44頁、第57頁 ），大致相符，可知被告並非刻意挑選上開魚刀為本案行兇 工具，而係因其適與告訴人發生爭執，而以其隨手使用中之 器具行兇。再酌以本案案發時告訴人已轉身欲返回雞肉攤內 ，對被告之攻擊並無任何預警或防備，惟被告係以單手持刀 朝告訴人之左肩背處揮劃3刀，於見告訴人受傷濺血後即高 舉魚刀、自行停手未再持續揮下，倘被告確有致告訴人致於 死或重傷之意，或可雙手持魚刀朝告訴人背部猛力劈砍，或 以魚刀尖端穿刺告訴人身軀臟器，當無自行停止攻擊之理， 自難徒憑本案被告行兇之魚刀殺傷力可觀，即逕認被告必有 殺人之犯意。
⒋至臺北慈濟醫院於替告訴人縫合肌肉及傷口後，認告訴人左 背外傷術後持續出血，當時有生命危險，因處於病情嚴重狀 況，隨時可能產生病情變化，而安排告訴人入住加護病房， 並向家屬發出病情嚴重通知單等情，此固有臺北慈濟醫院10 5年12月30日診斷證明書、105年12月20日之病情嚴重通知單 各1紙附卷可考（偵查卷第61頁、原審卷第159頁）。惟以遭 受刃器切割傷之人，如不予止血救治，均可能因失血過多休 克，而有喪命之危險。經查告訴人本案所受前揭傷勢，均未 傷及臟器或大動脈，亦未穿透胸腔，此有臺北慈濟醫院106 年3月28日之病情說明書、急診病歷0份在卷可參（原審卷第 69頁、第72至105頁）。酌以案發後之現場錄影檔案，告訴 人於檔案時間0分1秒處，雖遭被告劃傷背部，猶雙手揪住被 告衣領搖晃拉扯，並與證人張貳參和被告持續口角爭執；告 訴人再於檔案0分18至20秒處，於走回自己攤位後，還欲主 動再走向被告攤位處爭執，但遭證人陳志欣拉下制止等情， 有原審勘驗筆錄暨擷取照片3張存卷可參（原審卷第28至29 頁），可見告訴人受傷後尚可自行站立行走而無須他人攙扶 、甚且有餘力揪住被告衣領言語爭執；再觀諸救護車於上午 7時57分獲報，於上午8時5分抵達現場，並於上午8時25分將 告訴人送抵臺北慈濟醫院急診室就醫全程，告訴人之意識始 終清楚、血行動力穩定等情，亦有新北市政府消防局救護紀 錄表及臺北慈濟醫院急診檢傷護理評估紀錄表各1份附卷可 查（原審卷第70至71頁）；佐以告訴人術後於加護病房內觀 察1日，於翌日病情即屬穩定而轉普通病房住院觀察，並於 105年12月26日出院，此亦有前揭臺北慈濟醫院105年12月30 日診斷證明書在卷可憑，可知告訴人所受傷勢，如未即時送 醫急救縫合止血，固恐有危及生命之虞，然並無立即致命危 險，當可認定。
⒌末告訴人所受前揭傷勢，於106年3月28日時之復原狀況尚可
，運動的範圍沒有受限，僅當時仍不可出太出力運動，有前 揭臺北慈濟醫院之病情說明書在卷可參，是依卷內證據，亦 難認告訴人因此受有對其身體或健康重大不治或難治之傷害 ，附此敘明。
㈢綜上各節，以本案被告與告訴人相識20餘年，彼此相安無事 而無深仇大恨，本案係因被告不滿告訴人糾正其卸載魚貨過 久、阻塞市場交通，雙方口角後始衍生流血衝突，並非被告 事前有所預謀，被告亦未刻意挑選扣案魚刀為行兇工具；並 依被告持魚刀砍劃告訴人背部後自行停手而未繼續攻擊，告 訴人所受傷勢並無立即致命危險等一切情狀，依相關證據判 斷，難認被告係出於殺人之犯意而持魚刀攻擊告訴人，尚不 得論以殺人未遂罪行，被告辯稱其僅意在教訓告訴人，並無 殺人之犯意等語，尚與常理無違，應認被告主觀上係基於傷 害之故意，而為傷害告訴人之犯行。
三、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴意旨認 被告係犯同法第271條第2項、第1項殺人未遂罪，容有未洽 ，惟起訴之基本社會事實同一，並經原審當庭告知被告可能 變更之罪名（原審卷第110頁），由檢察官、被告及辯護人 併予辯論，爰依法變更起訴法條。
四、原審認被告罪證明確，適用刑法第277條第1項、第38條第2 項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並以行 為人之責任為基礎，審酌被告前無犯罪科刑紀錄，素行尚可 ，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，其僅因細故與告 訴人口角，竟不思以理性方式處理，恣意持魚刀揮砍告訴人 左肩背處，致告訴人受有前開傷勢，惡性非輕，應予非難； 兼衡其國中畢業、案發時為市場魚販、經濟小康之智識程度 及家庭生活經濟狀況，並斟酌其犯後雖坦承傷害犯行，然迄 未能與告訴人達成和解或賠償損失，及告訴人所受傷害程度 等一切情狀，量處有期徒刑1年，復說明扣案之魚刀1把，為 被告所有供本案傷害犯行所用之物，業據被告供承在卷（原 審卷第145頁），爰依刑法第38條第2項宣告沒收。經核原判 決認事用法並無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨指摘原 判決量刑過重；檢察官上訴意旨以被告有致告訴人於死地之 意圖，所為係殺人未遂云云，均為無理由，其上訴均應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官戴文亮到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 彭政章
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。