臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2557號
上 訴 人
即 被 告 王仁豐
指定辯護人 粘毅群律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方
法院106 年度訴字第16號，中華民國106 年7 月31日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第19272 號
、第25106 號、第25343 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於轉讓第一級毒品，暨應執行刑部分均撤銷。王仁豐轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年參月。其他上訴駁回。
事 實
一、王仁豐明知海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品 ，不得持有及轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意， ，於民國105 年6 月29日晚間某時，在新北市○○區○○二 街與○○路口巷口，無償提供內裝有海洛因之針筒予成年男 子楊哲琪施用（轉讓之重量無證據證明已達淨重5 公克以上 ）。
二、王仁豐明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定之第二 級毒品，亦係經行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）依 藥事法規定明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或 陳列之毒害藥品，為禁藥，不得持有及轉讓，竟基於轉讓第 二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，於105 年8 月初某日 ，在蕭合智址設桃園市○○區○○街00巷00號（起訴書誤載 為桃園市○○區○○街00號）之住處內，無償轉讓甲基安非 他命予成年男子蕭合智施用（轉讓之重量無證據證明已達淨 重10公克以上）。
三、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、本院審理範圍：
上訴人即被告王仁豐提起上訴後，嗣就其被訴非法持有子彈 部分具狀撤回上訴（見本院卷第134 頁），而檢察官就原審 判決並未上訴，故原審判決關於被告王仁豐非法持有子彈罪 部分，即已確定，是以本院審理範圍僅限於原審判決關於被 告轉讓第一級毒品及轉讓禁藥部分，合先敘明。貳、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 亦有明定。查本件檢察官、被告王仁豐及辯護 人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力 均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能 力聲明異議，本院審酌該等供述證據作成時，核無違法取證 或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能 力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反 法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定 ，亦具證據能力。
參、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業經上訴人即被告（下稱被告）王仁豐於警 詢、偵訊、原審及本院準備程序、審理時供認不諱（見105 偵19272 卷第15頁、第84至86頁、第114 至115 頁；原審卷 第38頁反面至第39頁、第89頁；本院卷第99頁、第131 頁） ，核與證人蕭合智於警詢及偵訊、證人楊哲琪於原審之證述 大致相符（見105 偵19272 卷第40頁、第102 頁；原審卷第 82頁反面至第85頁反面），且有通訊監察譯文1 份在卷可查 （見105 偵19272 卷第63頁反面至第64頁），足認被告上開 任意性之自白與事實相符，應堪採信。
㈡公訴意旨雖認被告如事實欄一所為，係基於販賣第一級毒品 之犯意，販賣第一級毒品海洛因予楊哲琪云云，惟查： ⒈按施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指， 並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。所謂補強 證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事 實確具有相當程度真實性之證據。且所補強者，固非以事實 之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易供述 具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑，而得確信其 供述為真實，始為相當（最高法院100 年度台上字第422 號 判決參照）。
⒉被告自警詢、偵查、原審及本院審理時均堅決否認有何販賣 第一級毒品海洛因之犯行，而證人楊哲琪於警詢中，經警提 示其與被告持用行動電話間於105 年6 月29日下午3 時32分 46秒、同日下午4 時54分37秒、同日晚間6 時34分24秒之通 訊監察譯文後，固然證稱：譯文中「B ：有空嗎？A ：好， 工地喔？B ：恩。A ：好啦。」是我要跟被告買毒品，但我 身上錢不夠，要跟他賒帳，他不同意，沒有購買成功；譯文
中「A ：巷子口，巷子口了啦。B ：喔，好。」是我以2,00 0 元向被告購得海洛因1 錢，有購買成功等語（見105 偵19 272 卷第63頁反面至第64頁）；於偵查中則證稱：105 年6 月29日3 則通訊監察譯文是我和被告相約交易毒品之過程， 因為被告不讓我賒帳，所以約在工地沒有交易成功，3 小時 後我回去籌錢，用2,000 元在新北市○○區○○路某一條巷 子口向被告購買海洛因1 錢等語（見105 偵19272 卷第99頁 反面至第100 頁）；惟其於原審則改稱：我打電話給被告， 問他有沒有空，請他過來看有沒有那種東西，一開始約在工 地，之後因為想說巷子口離他那邊比較近，人也比較少，所 以就改約巷子口，我們第1 次約在工地時，實際上沒有到工 地碰面，只有之後在巷子口見面；我那時候人不舒服，他就 給我事先裝有海洛因之針筒，被告說我做工作賺辛苦錢，這 個請我就好，被告請我之後，我就問被告可不可以用2,000 元買1 錢，被告說沒有辦法，外面沒有那麼便宜的，被告將 裝有海洛因之針筒給我用，我是帶回去施打；我在警詢、偵 訊中所述之意思是說我要用2,000 元跟被告買1 錢海洛因等 語（見原審卷第82頁反面至第85頁），足見證人楊哲琪之證 述前後不一致，其於警詢及偵訊是否本於真實情況而為證述 ，已非無疑。再徵之卷附被告與證人楊哲琪間105 年6 月29 日下午3 時32分46秒之通訊監察譯文內容：「A ：喂。B ： 喂，老大。A ：你誰？B ：我阿弟。A ：恩，怎樣？B ：有 空嗎？A ：好，工地喔？B ：恩。A ：好啦。」、同日下午 4 時54分37秒之通訊監察譯文內容：「A ：喂。B ：喂。A ：我馬上過去了啦。B ：喔，要過來了喔？A ：對啦。B ： 好。」、同日晚間6 時34分24秒之通訊監察譯文內容：「B ：喂。A ：巷子口，巷子口了啦。B ：喔，好。」（見105 偵19272 卷第63頁反面），充其量僅可證明證人楊哲琪分別 與被告相約在工地及巷子口見面，然上開譯文中自始未提及 毒品交易之種類、數量、價格，自未能作為證人楊哲琪向被 告購買第一級毒品海洛因之補強證據，況證人楊哲琪前於警 詢、偵訊所證稱以2,000 元向被告購買海洛因1 錢等語，衡 情亦與海洛因價格之市場行情未合，堪認證人楊哲琪此部分 之證述，亦有瑕疵可指。此外，公訴人復未提出其他補強證 據證明被告確有以2,000 元之價格販賣海洛因1 錢與證人楊 哲琪，依「罪證有疑，罪疑唯輕」之原則，應認被告於上開 時、地，係無償轉讓海洛因而非販賣海洛因與證人楊哲琪， 是公訴意旨認被告此部分所為，係販賣第一級毒品云云，容 有違誤，尚不足採。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之 第一級毒品，依法不得持有、販賣或轉讓。是核被告就事實 欄一所為，係犯毒品危害防制條例8 條第1 項之轉讓第一級 毒品罪；被告因轉讓而持有第一級毒品之低度行為，為轉讓 之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又按甲基安非他命經行政院衛生署（改制為衛生福利部）於 75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用，屬藥事 法規定之禁藥，亦屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所定第二級毒品，依法不得轉讓，而明知為禁藥而轉讓者， 藥事法第83條定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安 非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第 2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項轉 讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2 種法律可資處罰 之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優 於前法」等法理，擇一處斷（最高法院97年度台上字第3490 號、97年度台非字第397 號判決意旨參照）。次按毒品危害 防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」 ；藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下 有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」，刑度較毒品 危害防制條例第8 條第2 項為重。故除轉讓之第二級毒品甲 基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒 品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至二 分之一之情形外，藥事法第83條第1 項之法定本刑，顯較前 揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自 應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院102 年度台上字第1308號刑事判決意旨參照）。被告轉讓予證人 蕭合智施用甲基安非他命數量非多，無證據已達行政院於98 年11月20日發佈「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條所定第二級毒品淨重10公克以上，則藥事法第83條第1 項 罪法定本刑，較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定 本刑為重，揆諸前述說明，被告事實欄二所示轉讓甲基安非 他命予蕭合智之行為，自應優先適用藥事法第83條第1 項之 規定處斷。核被告如事實欄二所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告持有甲基安非他命之行為與轉讓行為 同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法 加以處罰，依法律適用完整性法理，其低度持有甲基安非他 命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰， 而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告持
有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。
㈢公訴意旨固認被告就事實欄一所示犯行，係犯毒品危害防制 條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，惟依上所述，因無 法證明被告係構成販賣第一級毒品犯行，則公訴意旨容有未 洽，然起訴社會基本事實同一，且由重罪變更為輕罪，被告 就其轉讓第一級毒品海洛因予楊哲琪之犯行自白不諱，並經 本院依法告知罪名之變更，自無礙被告防禦，爰依法變更起 訴法條。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論 併罰。又被告前因偽造有價證券案件，經本院以96年度上訴 字第4435號判決處有期徒刑4 年6 月確定，於101 年6 月1 日縮短刑期假釋付保護管束，於101 年9 月15日保護管束期 滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論等情，有本院被 告前案紀錄表存卷可查，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第 47條第1 項之規定分別加重其刑。
㈣再按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項 定有明文。據前所述，被告迭於偵查、原審及本院審理時， 就上揭轉讓第一級毒品犯行，均自白不諱，故就被告上開所 犯轉讓第一級毒品罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項 規定減輕其刑，並依刑法第71條第1 項規定先加後減之。至 被告如事實欄二所示轉讓第二級毒品甲基安非他命之行為， 既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2 項 規定間法規競合關係，應優先適用較重之藥事法第83條第1 項規定論處，縱被告偵查及審判中均自白，然基於法律整體 適用不得割裂原則，自不得另依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定，減輕其刑，附此敘明。
三、撤銷改判（轉讓第一級毒品罪）部分：
原審以被告犯轉讓第一級毒品罪，罪證明確，予以論罪科刑 ，固非無見，惟查，被告就其所犯前開轉讓第一級毒品犯行 ，迭於偵查、原審及本院審理時均坦認不諱，應依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，業如前述，原審漏未 依該規定減輕其刑，自有未當。又因被告所犯轉讓禁藥罪所 宣告之刑（即後述上訴駁回部分，宣告有期徒刑5 月）屬得 易服社會勞動之罪，與此部分所犯轉讓第一級毒品罪所宣告 之刑，有刑法第50條第1 項第4 款情形，自不得合併定應執 行刑，原判決誤認而定刑，亦有未洽。被告上訴意旨指摘原 審未依刑法第59條規定予以酌減云云（見本院卷第47頁）， 然被告所犯本案之轉讓第一級毒品罪，在客觀上並不足以引 起一般同情，難認其犯罪之情狀顯可憫恕，而有何情輕法重
之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，其主張依 刑法第59條酌減其刑，固無理由，惟被告另以原審未依毒品 危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑乙節，而上訴指摘 原判決不當，為有理由，原判決此部分既有上開可議而無可 維持，自應由本院將原判決關於轉讓第一級毒品暨執行刑部 分予以撤銷改判。爰審酌被告無視政府推動之禁毒政策，轉 讓海洛因與他人，戕害國民身心健康，漠視法令之禁制，危 害社會治安，所為誠屬不該，並考量其轉讓毒品之對象僅楊 哲琪1 人，且轉讓次數1 次，轉讓海洛因重量非多，兼衡其 犯罪之動機、目的、手段、犯後坦承犯行之態度、前科素行 、自陳為高中肄業之智識程度、前擔任生技公司之外務、另 從事販售玉石、小康之家庭生活經濟狀況（見105 偵19272 卷第7 頁；原審卷第90頁）等一切情狀，量處如主文第2 項 所示之刑。
四、上訴駁回（轉讓禁藥罪）部分：
原審以被告轉讓禁藥部分，罪證明確，而適用藥事法第83條 第1 項、刑法第11條前段、第47條第1 項等規定，並審酌被 告無視政府推動之禁毒政策，轉讓甲基安非他命與他人，戕 害國民身心健康，所為誠屬不該；惟念其轉讓毒品之對象僅 蕭合智，且轉讓之次數及重量均非至鉅，兼衡其犯罪之動機 、目的、手段、自陳為高中肄業之智識程度、前擔任生技公 司之外務、另從事販售玉石、小康之家庭生活經濟狀況（見 105 偵19272 卷第7 頁；原審卷第90頁）等一切情狀，量處 被告有期徒刑5 月。核其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥 適。被告上訴意旨及辯護人為其主張則以：原審量刑過重， 請求依刑法第59條酌減其刑，且被告於偵審自白，應可依毒 品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑（見本院卷第47 頁、第109 頁），否則將有輕重失衡，顯非妥適，應再予減 輕刑責云云。惟查，被告所犯本案轉讓禁藥罪，在客觀上並 不足以引起一般同情，難認其犯罪之情狀顯可憫恕，而有何 情輕法重之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地； 又被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1 項轉 讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之 法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪 刑，基於法律整體適用不得割裂原則，被告縱於偵查及審判 中均自白，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定 ，減輕其刑之餘地，業如前述，被告上訴意旨仍指摘原判決 不當，請求撤銷輕判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8 條
第1 項、第17條第2 項，刑法第11條、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 郭豫珍
法 官 連育群
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖紫喬
中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。