臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2550號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳國栓
選任辯護人 蔡崧翰律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地
方法院105 年度訴字第530 號，中華民國106 年6 月20日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第5610
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳國栓意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於民國104 年8 月12日16時33分、16時34分、17時4 分、17時11分，使 用門號0000000000號行動電話與林士凱使用之門號00000000 00號行動電話為附表一編號1 至4 所示之通話（部分電話係 由林士凱之不知情女性友人所代撥），相約見面為毒品交易 。嗣陳國栓於同日稍後，在新北市○○區○○街000 號2 樓 陳國栓住處，交付0.4 公克左右（即8 分之1 台錢）之海洛 因予林士凱；林士凱旋又於同日17時21分致電陳國栓詢問本 次毒品交易之價金為何，陳國栓即答稱「2 阿」代稱新臺幣 （下同）2,000 元（即附表一編號5 之通話），但陳國栓迄 今仍未向林士凱收得本次毒品交易之價金。
二、陳國栓另意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於104 年 8 月13日16時5 分、16時7 分、16時20分、16時28分、16時 37分、16時38分、16時44分，使用門號0000000000號行動電 話與林士凱使用之門號0000000000號行動電話為附表二編號 1 至7 所示之通話（部分電話係由林士凱之不知情女性友人 所代撥、傳話），聯繫毒品交易事宜。林士凱於電話中向陳 國栓表示其正要去新北市中和區向「阿兄」拿錢，等一下回 來的時候就會有錢給陳國栓，想先過去找陳國栓拿「那個」 。陳國栓即以暗語「女朋友」向林士凱確認「那個」實際上 就是指海洛因（即附表二編號1 之通話）。陳國栓並詢問林 士凱欲購買之毒品數量為何；林士凱即以「81」、「8 樓」 、「跟昨天一樣」等暗語表示欲購買0.4 公克左右（即8 分 之1 台錢）之海洛因（即附表二編號4 之通話）。陳國栓復 於電話中向林士凱表示其將委由真實姓名年籍不詳、綽號「 四姐」之不知情友人出面交付毒品（即附表二編號5 之通話 ）。嗣「四姐」於同日16時44分上開通話後不久，在新北市 三重區自強路2 段與忠孝路口之天橋下代陳國栓交付0.4 公
克左右之海洛因予林士凱，但陳國栓迄今仍未向林士凱收得 本次毒品之交易價金。
三、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請 核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之 公務員依法定程序取得之證據。依該通訊監察錄音所作成之 譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。 倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所 懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該監聽錄音踐行調 查證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性。 惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文 內容並無爭執，法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者 ，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證 據能力（最高法院98年度台上字第6208號判決意旨參照）。 查本件係經警依法對證人林士凱所持用之門號0000000000號 行動電話係實施通訊監察，復依監聽錄音製作之監聽譯文， 原審亦勘驗該監聽錄音而製作勘驗筆錄，此有臺灣新北地方 法院所核發之通訊監察書、監聽譯文、原審勘驗筆錄在卷足 憑（105 年偵字第5610號卷〈下稱偵卷〉第22至23、26至30 頁，原審卷第81至88頁），上訴人即被告陳國全對前開監聽 譯文係依監聽錄音之內容如實製作，對於譯文形式上之真實 性並無爭執（本院卷第149 、157 至158 頁），且卷附之監 聽譯文經原審、本院於審理中合法調查，已踐行調查證據之 程序，故本件卷內之通訊監察譯文具有證據能力。二、證人林士凱於104 年12月28日警詢之證述，有證據能力： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。亦即，被告以外之人於檢察事務官、 司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第 159 條第1 項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「 必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認 有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該 陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，導致 應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚
至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之 拒絕證言）等實質內容已有不符者在內；又該審判外之陳述 ，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，亦即 就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認 為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其 上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從 達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號 、100 年度台上字第1296號判決要旨參照）。關於林士凱於 警詢中證述之證據能力，被告及其辯護人固於本院審理時， 以其警詢中之證述屬審判外供述，而爭執證據能力（本院卷 二第282 頁）。惟查，林士凱於警詢所為不利於被告之供述 ，與其於原審法院審理時所為陳述，就被告係販賣抑或轉讓 海洛因之與案情有重要關係之待證事項明顯不符，且林士凱 於警詢時，就交易之時間、地點、對象、毒品種類、價金、 交易方式等均證述甚詳，自為證明本案犯罪事實存否所必要 之證據。復觀諸其於104 年12月28日經警至法務部矯正署新 店戒治所所為證述之筆錄，全程採取一問一答方式，員警復 逐一提示通訊監察譯文後，就各通話之內容予以確認，未見 有不正訊問情形存在，而林士凱之回答亦清楚明白，並無無 法依己意盡情回答之情形，足見該次警詢筆錄之作成當時， 均係出於林士凱清楚之自由意志所為，並無違法不當或其他 程序上瑕疵，其所為供述應係出於任意性，應可認定。又林 士凱於製作警詢筆錄時，距離案發時點（104 年8 月12、13 日）未久，當時記憶自較為深刻清晰，可立即回想反應其所 親身見聞體驗之事實，不致因時隔日久而遺忘案情或記憶受 外力污染，且係在戒治所中製作筆錄，衡情其作證時，無機 會受到來自其他人之有形或無形壓力，較有可能據實陳述， 是林士凱於警詢時之心理狀態既未遭受任何外力壓迫，記憶 未受污染，所述應係出於真意，依當時客觀環境與條件加以 觀察，堪認其於該次警詢時所為供述，應具有較可信之特別 情況。綜上，堪認林士凱於104 年12月28日警詢時之陳述， 具有可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實存否所必要， 依據刑事訴訟法第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採 為本案之證據。被告及其辯護人辯稱林士凱於警詢中之證述 不具證據能力云云，難認可採。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者
，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用 其餘被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護 人於本院審理時，均表示同意有證據能力（本院卷第282頁 ），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依 刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。四、本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法 定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日 逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證 據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告陳國栓固坦承於事實欄一、二所示之時間，分別自 行或委由「四姐」交付海洛因予林士凱，惟矢口否認有何販 賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：這兩次伊僅係無償轉讓 海洛因予林士凱，附表一編號5 譯文，是林士凱問伊毒品的 重量多少，伊回答「2 」，說這些是0.2 公克，是指毒品的 重量云云（本院卷第149 至150 、295 頁）；辯護意旨稱： 林士凱於偵查中所述，就交易之地點「85度C 咖啡店旁之停 車場」、2 次有無收取價金等語，均與通訊監察譯文不符， 且其於偵查與原審證述亦前後矛盾，憑信性有重大疑慮；又 依附表一編號5 之通訊監察譯文，林士凱於交付毒品後電詢 被告「這些多少？」，被告答稱「2 啊」，倘若為買賣，雙 方怎可能不當場點清並確認毒品數量、應付價金？顯見譯文 中被告所稱「2 啊」是指毒品之重量0.2 公克，而非價金， 較符合通訊監察整體對話脈絡與情境；本案通訊監察譯文內 沒有買賣等詞語，不足為被告有販賣毒品之佐證，且本案復 無查扣交易所得、交易毒品、毒品交易帳冊、分裝袋、監視 錄影畫面等補強證據，不足為不利於被告之認定；而附表一 編號2 譯文，被告稱「我再弄一包去『給』你」啊，足認林 士凱於原審證稱係轉讓毒品非不可採信。又林士凱證稱其於 警詢、偵查中因為有服用戒毒藥物，意識不清，故應以其審 判時證述為準云云（本院卷第38至42、297 至298 、318 至 326 頁）。經查：
（一）陳國栓於事實欄一、二所示時間，持用門號0000000000號 行動電話與林士凱所使用之門號0000000000號行動電話聯 繫，自行、委由「四姐」交付海洛因予林士凱之事實，業
據被告於警詢、偵查、本院審理時供承在卷（偵卷第5 至 6 、135 至136 頁，本院卷第157 、258 、295 頁），並 據林士凱於警詢、偵查中證述在卷（偵卷第8 至12、116 至117 頁），且有員警依監聽錄音所製作之監聽譯文、原 審勘驗通訊監察光碟所製作之勘驗筆錄可稽（偵卷第26至 30頁，原審卷第81至87頁），此部分事實，應堪認定。（二）次查：
⒈證人林士凱於警詢中證稱：（經警提示附表一所示之通訊 監察譯文）該通訊譯文是伊向陳國栓購買毒品之對話，有 交易成功，時間是104 年8 月12日17時16分左右在新北市 三重區自強路四段85度C 咖啡店旁的停車場交易毒品，伊 先以門號0000-000000 打電話給陳國栓0000000000跟他說 要購買毒品，再跟他約地點交易毒品。購買第一級毒品海 洛因，1 包（毛重約0.4 公克），新臺幣2,000 元；（經 警提示附表二所示之通訊監察譯文）該通訊譯文是伊向陳 國栓購買毒品的對話，有交易成功，時間是104 年8 月13 日17時15分許在新北市三重區自強路二段與忠孝路口的天 橋底下。是陳國栓叫綽號四姐的女子把海洛因拿給伊的。 購買第一級毒品海洛因，1 包（毛重約0.4 公克），新臺 幣2,000 元等語（偵卷第10至11頁）；復於偵查中證稱： 「（提示監聽譯文0000000000與0000000000對話，時間 2015/8/12 ，下午16：33：22至同日下午17：21：43，是 否你與陳國栓之對話？內容係指何意？「1 個」、「1 包 」、「2 呀」，所指何意？有無交易成功？地點？毒品種 類？）那是我跟他買毒品，1 個指一包約0.4 公克海洛因 ，這次是買海洛因，2 就是指2 千元，地點我有點忘了， 應該就像警詢所述，時間也如同監聽譯文所示。這次交易 成功」、「（提示監聽譯文0000000000與0000000000對話 ，時間2015/8/13 ，下午16：05：06至同日下午16：44： 27，是否你與陳國栓之對話？內容係指何意？「那個」、 「女朋友」，所指何意？有無交易成功？地點？毒品種類 ？）那是我跟他買毒品，女朋友、那個都是指一包約0.4 公克海洛因，這次是買海洛因，價金2 千元，地點我有點 忘了，應該就像警詢所述，時間也如同監聽譯文所示。這 次交易成功」等語（偵卷第116 至117 頁）。 ⒉觀諸林士凱於警詢、偵查所為證述內容，就其交易時間、 對象、毒品之種類、數量、價額等相關細節均證述詳盡， 並無明顯矛盾或不合常情之處；又林士凱警詢、偵查所證 二次毒品交易均係其以2000元之代價向被告購買0.4 公克 左右之海洛因等語，核與附表一、二所載之通訊監察譯文
內容、暗語、對話語境、語意脈絡悉相符合，即：被告與 林士凱於附表一編號5 之通話中以暗語「2 」確認該次毒 品交易之價金為2000元；且林士凱於附表二編號1 之通話 中，先向被告表明自己要去中和找阿兄，隨即有資力支付 購毒款項，希望可以先向被告拿取「女朋友」即海洛因， 回來時順便將錢拿給被告；於附表二編號3 之通話中，被 告向林士凱確認要準備多少毒品，林士凱即表示要準備「 81」、「跟昨天一樣」重量即8 分之1 台錢（約0.4 公克 ）之海洛因。再林士凱經檢察官命其具結後擔保所述屬實 之情況下，衡情應無甘冒偽證重罪之處罰，而捏造前開情 節誣陷被告之動機及必要。準此，足認林士凱上開證述， 應非虛妄，堪以採信。
（三）被告及辯護意旨雖辯稱：該兩次交付毒品均係無償轉讓， ，且依附表一編號5 之通訊監察譯文，倘若為買賣，雙方 怎可能不當場點清並確認毒品數量、應付價金？顯見譯文 中被告所稱「2 啊」是指毒品之重量0.2 公克，而非價金 云云（本院卷第38、40、318 至320 頁），且林士凱於原 審審理時亦改證稱係被告免費請其施用，附表一編號5 通 訊監察譯文中「2 啊」是指毒品重量0.2 公克，這兩次給 伊都是0.2 公克海洛因云云（原審卷第156 至165 頁）。 惟查，林士凱於附表二編號1 之通話中，開宗明義地向被 告表示：「我現在要去找中和的阿兄」、「他拿錢給我， 但我現在那個沒了，現在過去找你一下」、「那個女朋友 啊」、「我說我先過去找你一下，我要去中和，我要去找 阿兄，他拿錢給我」、「我等一下回來的時候順便一起拿 給你」等語，而被告亦自承附表二編號1 所示「女朋友」 是指海洛因等語（本院卷第158 頁），依上開譯文語意脈 絡，林士凱既先向被告表明自己馬上就會有錢支付被告， 希望先找被告拿女朋友（海洛因），待去中和找阿兄拿到 錢後，回來時再拿錢給被告，顯見附表二所示之毒品往來 ，應屬有償交易；再者，林士凱於事實欄一所示取得毒品 海洛因後，旋於附表一編號5 之通話中詢問被告「這些（ 海洛因）多少」，被告答稱「2 阿」；且被告於附表二編 號4 之通話中，在雙方見面之前，有與林士凱確認要準備 之海洛因之數量是「81」、「跟昨天一樣」。顯見附表一 、二之毒品數量並無不同，且電話中「2 」、「81」兩種 暗語，均在特定被告2 次交付海洛因之「數量」；而毒品 數量之特定方法，不外乎價額（例如價值1000元之海洛因 ）及重量（例如0.1 公克之海洛因）。林士凱於警詢、偵 查時證述其2 次向被告購得之海洛因重量均為0.4 公克等
語，與一般毒品交易慣常使用「81」代指8 分之1 台錢、 約當0.4 公克相符；且林士凱於警詢、偵查時證述2 次毒 品交易之價金皆為2000元等語，亦與附表一編號5 所載「 2 」契合一致；顯見附表一編號5 之「2 」當係指價金 2000元，附表二編號4 之「81」則指重量0.4 公克，且均 指相同之毒品數量。再附表二編號4 通訊監察譯文中，被 告問林士凱要準備多少毒品，林士凱稱：「81」，被告稱 ：「準備81喔？8 樓喔？」，不惟與被告辯稱無償轉讓0. 2 公克海洛因給林士凱未合，且被告對上開譯文內容亦辯 稱聽不懂是什麼意思等語（本院卷158 至159 頁），而無 法合理提出合理之解釋。又衡諸常情，如被告僅係無償轉 讓海洛因給林士凱施用，則雙方對於轉讓之數量並不會特 別去要求、確認，然細譯附表一編號5 通訊監察譯文，被 告於交付毒品林士凱後，林士凱卻致電向被告確認該海洛 因之數量為何，復觀之附表二編號4 通訊監察譯文，在被 告交付毒品前，於電話中卻向林士凱確認要準備多少海洛 因，此均與單純無償轉讓之對話情節顯然有別，由此益徵 雙方應係毒品交易，始需就交易毒品之數量予以確認。另 依附表一編號5 之譯文，可知林士凱係取得毒品後致電被 告確認毒品之量，此與一般少量毒品交易中，有時購毒者 先向賣家賒欠款項取得少量毒品以解毒癮之後，事後再跟 賣家確認毒品之數量或價格以便支付價金之交易態樣，並 無悖於常情之處。況且，林士凱於原審證稱：伊其實跟被 告也沒有認識很久，至案發時之104 年8 月，認識差不多 2 、3 個月；被告請伊毒品，對他沒有好處，就伊拜託他 ，跟他說毒癮犯了等語（原審卷第160 至161 、166 至 167 頁）。是被告既與林士凱僅相識2 、3 個月，雙方並 無特別交情，僅因林士凱拜託被告，被告卻無償轉讓海洛 因2 次，第二次被告甚至甘冒被查獲風險委託「四姐」至 指定地點交付毒品，此均顯與常情有悖。參以林士凱於警 詢、偵查為證述時，較接近案發時點，衡情對事件始末記 憶較為清晰，且較無機會就犯罪事實與他人預為討論溝通 ，所受外界影響程度較低，較少權衡利害得失或來自被告 之壓力，所為陳述應較趨於真實，且與附表一、二所示通 訊監察譯文內容若合符節，自應認證人林士凱於警詢、偵 查中所述較為可採；反之，其嗣於原審審理時翻異前詞改 稱無償轉讓云云，則與附表一、二所示通話內容扞格不入 ，顯係迴護被告之詞，要難憑為有利被告之認定。是被告 此部分之辯解，難認可採。
（四）關於被告是否已向林士凱收得該2 次毒品交易之價金各2,
000 元乙節，林士凱固於警詢、偵查中均證稱有交付價金 2,000 元等語（偵卷第9 至11頁）。然關於事實欄一之毒 品交易，林士凱自被告處取得海洛因之後，旋於附表一編 號5 之對話中向被告確認其該次所購買之海洛因價金為何 ，應認林士凱於附表一編號5 通話當時，尚未支付價金予 被告；另關於事實欄二之毒品交易，林士凱於附表二編號 1 之電話中先向被告表示等一下回來的時候會順便一起拿 錢給被告等語，可見該次毒品交易並非一手交錢一手交貨 。故林士凱於警詢、偵查時雖證稱其有交付價金給被告云 云，因與上開通訊監察譯文未合，且乏其他積極證據證明 被告事後確已向林士凱收得該2 次毒品交易之任何價金， 自應採有利被告之認定，即被告尚未實際收得任何毒品交 易價金。又事實欄二所示之犯行，被告委由綽號「四姐」 之人交付海洛因與林士凱，因依卷內事證，難認交付時有 實際收得價款，且無證據證明「四姐」知悉所交付者係為 販賣之海洛因，難認其與被告有販賣第一級毒品之犯意聯 絡，應認「四姐」係不知情之人，併此敘明。
（五）關於事實欄一之毒品交易地點，林士凱固於警詢時證稱交 易地點為「新北市三重區自強路4 段85度C 咖啡店旁之停 車場」等語（偵卷第10頁），被告則否認之，辯稱無償轉 讓之地點係在伊家中即新北市○○區○○街000 號2 樓（ 本院卷第149 頁）。徵之附表一編號5 之通話內容，林士 凱於取得毒品之後既然提醒被告「樓下有怪怪的人」、「 你等一下下來時要注意喔」等語，參以附表一編號3 至5 所示時間104 年8 月12日下午5 時4 分至21分，林士凱手 機門號之基地台位置均在新北市○○區○○街000 巷0 號 3 樓頂（偵卷第102 、103 頁），是該次毒品交易之地點 應非在停車場，而係新北市○○區○○街000 號2 樓被告 住處，否則林士凱無須於取得毒品後提醒被告樓下有怪人 、下樓時要注意。是林士凱此部分之證述，既與通訊監察 譯文未合，亦無其他補強證據佐證，即難認可採。（六）辯護意旨復辯稱：林士凱於警詢、偵查及原審證述，顯然 前後不一致，且警詢、偵查中所證就交易之地點之「85度 C 咖啡店旁之停車場」、2 次有無收取價金等語，與通訊 監察譯文抵觸，復無補強證據佐證，顯然不足採信；且通 訊監察譯文內沒有買賣等詞語，不足為被告有販賣毒品之 佐證，本案復無查扣交易所得、交易毒品、毒品交易帳冊 、分裝袋、監視錄影畫面等補強證據，不足為不利於被告 之認定云云。惟按，證人之供述前後不符或相互間有所歧 異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或
論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若 其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信， 非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供 述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。 查本案證人林士凱於原審審理時之證述，因與附表一、二 之通訊監察譯文不符，應屬迴護、附和被告之詞，不足採 信，已如前述；自不得執林士凱於原審翻異前詞之證述， 彈劾其先前於警詢、偵查證述之憑信性，進而認俱不可採 信。再者，關於事實欄一之交易地點，或2 次交易之價金 是否當場支付等事項，林士凱於警詢、偵查之證述雖有部 分與附表一、附表二之通訊監察譯文未盡相符，已如前述 ，然被告對於自己或委由「四姐」於前揭時間交付海洛因 予林士凱之事實既坦認無訛，則林士凱就被告事實欄一交 付海洛因地點縱有錯誤指證之情，仍無礙於本案被告確有 交付海洛因予林士凱之犯罪事實認定。再林士凱所證與被 告交易之毒品種類、價金、數量等重要情節，與通訊監察 譯文之語意脈絡、暗語等相符，已足認被告確有前述販賣 海洛因二次之犯行，已如前述，縱無毒品帳冊、監視錄影 畫面等證據佐證，亦無礙於被告確有販毒事實之認定，且 關於價金交付與否，並不影響被告主觀上有營利意圖之認 定，縱林士凱所證有交付價金給被告之證述，因與通訊監 察譯文未合，且無其他補強證據佐證而難認可採，仍不得 執此遽論其證述俱不可採信，亦無礙於被告有前開販賣海 洛因事實之認定。是此部分辯護意旨，亦無可採。（七）辯護意旨復以：依證人林士凱於原審之證述，可知其在警 詢、偵查中因服用戒毒藥物，意識不清，故應以其審判中 證述為可採云云（本院卷第282 、298 頁）。經查，林士 凱固於原審證稱：伊於警詢、偵查中因為有吃安眠藥，所 以當時意識不是很清楚，精神狀況模模糊糊的云云（原審 卷第167 至168 頁）。惟林士凱於警詢、偵查不論就其交 易之對象、毒品之種類、數量或價額等細節均證述綦詳， 前後一致，核與通訊監察譯文內容相符，而具有憑信性， 已如前述，且觀諸林士凱警詢、偵查筆錄所載，就形式上 觀之，該等警詢、偵查筆錄製作過程，係連續陳述、一問 一答，林士凱並無聽不懂問題、無難以回答、答非所問等 之情形，亦全然未反應有精神不濟等情事。綜上各情，難 認林士凱前開警詢、偵查所為之陳述，有何意識不清、精 神狀況模糊，因而反於事實陳述之情。是辯護意旨此部分 辯解，亦無可採。
（八）證人楊俊宏固於本院審理時證稱：伊於104 年8 月份，大
概兩三天去一次被告家，因為共同合資購買毒品，所以在 被告家等藥頭拿毒品來；有一次看到一個女孩子，要跟被 告拿毒品。之前他們有電話聯絡，伊聽好像是對方在戒斷 ，請被告幫忙他們施用毒品。被告當天有拿毒品給那個女 生，被告並沒有跟那個女生收錢。伊問過被告，被告說單 純請他們施用云云（本院卷第267 至270 頁）。惟查，楊 俊宏於本院復證稱：伊是聽被告講過，他打算請他們施用 ，事後也沒有收到錢，詳細情節伊不清楚；那名女子前去 被告住處前，被告有接到好幾通電話，對方與被告講話的 內容伊沒有聽到；伊與被告每兩天就拿一次海洛因，每人 各出4000元；被告當時作清潔粗工，收入還可以等語（本 院卷第271 至274 頁），而被告亦於本院審理時供稱： 104 年間伊做粗工，一個月收入大約3 至4 萬元，除此之 外，沒有其他收入等語（本院卷第295 至296 頁），準此 ，依楊俊宏前開所證情節，究竟其所稱向被告拿取海洛因 之女子是否係林士凱之女友，已有不明，且楊俊宏對彼等 間對話、聯繫之詳細情節既表示不清楚，則該女子與被告 間係單純毒品轉讓抑或交易，自無法確認。再如楊俊宏所 稱與被告每兩日各出4,000 元購買毒品，則被告每月需花 費6 萬元購買毒品，對於當時擔任粗工、月收3 至4 萬元 之被告而言，屬相當大之費用，而林士凱證稱於104 年8 月間與被告僅認識2 、3 月（原審卷第161 頁），衡諸常 情，被告鮮少會於購買毒品施用之資力不充裕，甚至入不 敷出之情形下，無償轉讓毒品海洛因2 次給甫認識2 、3 月之林士凱。是楊俊宏此部分之證言，不足採為有利於被 告之認定。
（九）證人楊子凌雖於本院審理時證稱：伊曾經住過被告家中一 陣子。伊住在被告家的期間，有位阿凱有去找過被告，伊 看過兩、三次，阿凱為了什麼事情找被伊不清楚，伊有聽 過他們對話要出去，但不確定是否是去討債。因為他們講 話是在客廳，不知道他們講什麼，是講有關錢的事情；被 告有跟林士凱借過平板電腦，被告有因為平板電腦跟林士 凱吵架過；林士凱第二、三次過來找被告時，態度就不好 ，後來都聽到他們在吵架，這時間是在被告於104 年9 月 17日入監服刑之前大概3 至4 個月前等語（本院卷第277 至281 頁）。是依證人楊子凌之證述，其既稱林士凱來找 被告時，不知道他們在講什麼，自難佐證被告所稱通訊監 察譯文中有關「中和阿兄」、「錢」是單純指工作之報酬 而與毒品全然無關（本院卷第164 頁）。另依楊子凌之證 述，林士凱於入監服刑前因平板電腦事宜與被告吵架，惟
此不僅與被告於警詢中所稱與林士凱有「債務」糾紛等語 不合（偵卷第6 頁），亦與林士凱所稱其與被告並無仇恨 等語不符（偵卷第15頁），則被告與林士凱間是否確有糾 紛即不無疑義。且林士凱既於檢察官前經具結而作證，要 無因單純借用平板電腦糾紛與被告吵架之事，甘冒偽證罪 之處罰而誣指被告販毒之理。是楊子凌之證述，亦難資為 有利於被告之認定。
（十）販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量， 是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資 力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者 對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種 不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自 非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純 度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣 行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知 ，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政 府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊 無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交 易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉 凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係 外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無 營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法 行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺 取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違 背社會通常經驗之合理判斷。本案被告就事實欄一、二所 示犯行，因與林士凱間確有毒品交易之約定，而均屬有償 買賣，被告並已交付海洛因，已認定如前，且依林士凱之 證述（原審卷第160 至161 頁），可知被告與林士凱案發 時甫認識2 、3 個月，雙方並無特殊情誼，事實欄二之犯 行被告甚且指示「四姐」交付海洛因給林士凱，苟非確有 利益可圖，自無可能甘冒重典而不求利得、鋌而走險之理 。此外，復查無反證足認被告確另基於某種非圖利本意之 關係所為，是被告主觀上確具有營利之意圖，亦臻明灼。 至被告實際上是否業已收得任何價金，則無礙於被告主觀 上具有營利意圖之認定，併此敘明。
（十一）綜上所述，被告前揭所辯，無非係事後卸責之詞，委不 足採。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法 論科。
二、論罪科刑
（一）按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之 第一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告事實欄一、二 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一 級毒品罪（共二罪）。其因販賣而持有第一級毒品之低度 行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又事實欄二 之犯行，被告利用不知情之「四姐」交付海洛因予林士凱 ，為間接正犯。
（二）被告所犯上開2 次販賣海洛因之犯行，犯意各別、行為互 殊，應予分論併罰。
（三）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」 ，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般 人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形 而言；又販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑， 處無期徒刑者，得併科新臺幣2 仟萬元以下罰金，然同為 販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸 毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行 為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪， 所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂 不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲 儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適 用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告就事實欄一、 二所示販賣第一級毒品以牟利之犯行，無視國家對於杜絕 毒品危害之禁令，其行為固值非難，然本院審酌其販賣第 一級毒品之次數僅2 次，對象僅林士凱1 人，且數量非鉅 ，亦未收得款項，相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲 廣為散播牟取暴利者，其危害性顯屬有別，是以被告之犯 罪情節論，惡性尚非重大不赦，倘依前開規定科處該罪之 最低刑度無期徒刑，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一 般之同情，而有可堪憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定 ，就被告上開販賣第一級毒品之犯行，酌量減輕其刑。三、上訴駁回之說明：
（一）原審以被告罪證明確，而適用毒品危害防制條例第4 條第 1 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第59 條、第51條第5 款、第38條第4 項規定，並審酌被告知悉 海洛因具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，猶 販賣海洛因牟利，散播毒害於國人，嚴重危害國民身心健
康及社會風氣，所為顯屬非是。兼衡被告之素行、犯罪之 動機、目的、手段、賣出毒品之數量等一切情狀，分別量 處有期徒刑18年（共2 罪），及定應執行有期徒刑18年6 月，並說明：未扣案門號0000000000號SIM 卡1 張及該門 號於案發時所搭配之行動電話1 具，係供被告為本案販賣 第一級毒品犯行時，與林士凱聯絡使用之物，復無證據證 明該行動電話及SIM 卡業已滅失，依修正後毒品危害防制 條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，應予 宣告沒收，並依修正後刑法第38條第4 項規定諭知於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原 審認事用法，俱無違誤，量刑及沒收部分，亦屬妥適。（二）檢察官上訴意旨略以：⑴原審所舉被告販賣毒品對象僅1 人，且數量非鉅，金額不高，獲利有限等理由，只可為法 定刑內從輕量刑之斟酌，不得據為酌量減輕其刑之理由， 且販毒行為除造成施用毒品者沈淪喪志，嚴重者更影響社 會治安風氣，檢察官起訴之事實僅係冰山一角，被告所為 顯然存有諸多未被察覺之犯罪黑數，其犯行客觀上不足以 引起一般人之同情，故原審依刑法第59條酌量減輕其刑， 其判決顯然違法；⑵另原審數罪併罰分別宣告數有期徒刑 時，採「限制加重原則」，然為免給予犯罪行為人享有過