臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2512號
上 訴 人
即 被 告 李讚修
選任辯護人 周福珊律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
新北地方法院105年度訴字第577號，中華民國106年8月3 日第一
審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第000
00號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、李讚修知悉可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，分別 屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之 槍砲、彈藥，未經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持 有可發射子彈具殺傷力槍枝及子彈之犯意，於民國104年7月 23日凌晨1時5分許前之不詳時間，以不詳方式，取得如附表 編號一所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、如附表編號二、三所 示具有殺傷力之非制式子彈共3 顆，而未經許可持有上揭具 殺傷力之槍枝、子彈。嗣於104年7月23日凌晨1時5分許，經 警發現車牌號碼00-0000 號自用小客車（登記車主為李讚修 之配偶林燕妮）停放在新北市三峽區安溪路安溪國小後方路 旁，認形跡可疑，欲上前盤查，當時坐在駕駛座上之李讚修 見狀立即倒車欲逃離現場，過程中不慎擦撞路旁車輛而停止 ，斯時亦在上開自用小客車內之陳志昌及其女友詹惠庭趁隙 自車上逃逸，李讚修則當場為警逮捕，經警徵得李讚修同意 後搜索該自用小客車，而在駕駛座下扣得以黑色塑膠袋包裝 如附表編號一至三所示之槍枝、子彈。
二、案經新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」、「 被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」， 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2 分別定有明文。次按與待證事實有重要關係之事項，如欲以
被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被 告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權 ，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於 審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問 者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之 判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司 法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳 述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從 擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫 徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務 上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之 需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵 ，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實 性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用 性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃 有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程 序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人， 已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責 任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於 刑事訴訟法第159條之1第2 項規定「被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。」，另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情 況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特 別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實 存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必 要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例 外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為 之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範 ，而與刑事訴訟法第159條之1第2 項之規定有間。細繹之， 被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取 證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證 之程序命其具結，方得作為證據；惟是類被害人、共同被告 、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依 通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其 等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」 、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之 陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然 失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述， 如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉 輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3
之同一法理，例外認為有證據能力，有最高法院102年度第1 3次刑事庭會議㈠意旨可資參照。
㈠證人陳志昌104年11月13日、104年11月16日偵查中以被告身 分向檢察官所為之陳述（見偵卷第154至156、158至160頁） ，未經具結，檢察官復未證明此部分陳述具有何「特信性」 及「必要性」，揆諸前開說明，認其此部分陳述無證據能力 。惟按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以 之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但參酌現行刑事訴訟 法第166條之1第2項、第3項第6款，第166條之2 之規定及行 反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之 法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人、鑑 定人陳述之證明力，最高法院94年度台上字第6881號判決即 同此見解，是檢察官所引上開證人陳志昌104 年11月13日、 104 年11月16日偵查中以被告身分向檢察官所為之陳述依前 開說明雖不得作為本案認定被告犯罪事實之證據，然以之作 為後述被告辯解不可採之彈劾證據，應非法所不許，亦先予 說明。
㈡證人陳志昌、詹惠庭104年11月16日偵查中以證人身分向檢 察官所為之陳述，業經依法具結以擔保其係據實陳述（見偵 卷第160、163、167、168頁），依刑事訴訟法第159條之1第 2項規定，除顯有不可信之情況者外，自得作為證據。辯護 人以其二人於偵查中之證述為審判外之陳述認無證據能力（ 見本院卷第93頁），然並未主張該陳述有何顯不可信之處， 及提出證據證明，復無證據證明證人陳志昌、詹惠庭於偵查 中經具結之陳述係經檢察官非法取供而得，或其當時所為陳 述，有顯不可信之情況，況依前揭刑事訴訟法第159條之1第 2項規定及最高法院決議意旨，此項被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之例外情況外，原則上 為「法律規定得為證據」之傳聞例外，有證據能力。是辯護 人否認證人陳志昌、詹惠庭前開證述之證據能力，尚難可採 。且證人陳志昌、詹惠庭於原審106年7月6日、106年5月25 日審理時已經到庭以證人身分具結後作證，並經檢察官及辯 護人為交互詰問，業已完足證據調查之合法程序，得為判斷 之依據，亦附此敘明。
二、除上開證人陳志昌、詹惠庭於偵查中向檢察官所為之陳述以 外，本案據以認定被告李讚修犯罪之供述證據，公訴人、被 告及辯護人於本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力（ 見本院卷第93至95、118至122頁），本院審酌該證據作成時 並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有 證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞
法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第15 8條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告固不否認於104年7月23日凌晨1時5分許，在新北市 三峽區安溪路安溪國小後方路旁，在其所駕駛之車牌號碼00 -0000 號自用小客車上，為警查獲如附表編號一至三所示具 殺傷力槍枝、子彈之事實，惟矢口否認有何持有具殺傷力槍 枝及子彈之犯行，辯稱：104年7月22日整天伊都把上開車輛 借給陳志昌使用，是案發前半小時，伊要用車而叫陳志昌還 車，陳志昌說要向別人借車回林口，由陳志昌開伊車一起到 查獲地點，伊是在他下車去借車時，坐到駕駛座上，後來警 方攔查，陳志昌跑回車上說警察來了叫伊開車，結果就撞車 ，伊不知道如附表所示的槍彈怎麼來的云云。
二、經查：
㈠被告於上揭時間、地點遇警盤查，隨即駕駛上開車輛搭載陳 志昌、詹惠庭欲離開，於倒車過程中不慎擦撞他車而停止後 ，陳志昌及其女友詹惠庭趁機下車逃逸，被告則為警當場逮 捕，並在該車駕駛座下扣得以黑色塑膠袋包裝之如附表編號 一至三所示之槍枝、子彈；而該車輛登記名義人為被告之配 偶林燕妮，但平常由被告使用等節，為被告所不爭執（見本 院卷第90至92頁、原審卷第36頁），核與證人陳志昌、詹惠 庭於偵查、原審有關於上開時間、地點遇警攔查、被告駕駛 車輛擦撞其他車輛後，其等隨即逃逸等證述相符（見偵卷第 161、165頁、原審卷第203頁反面、第204頁），並有新北市 政府三峽分局三峽派出所自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、現場暨扣案物照片、公路監理電子閘門 車號查詢汽車車籍在卷可稽（見偵卷第19至22、42至43頁、 原審卷第46頁），復有扣案如附表編號一至三所示之改造手 槍1支及非制式子彈3顆等物可資佐證。而前揭槍枝、子彈經 送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：如附表編號一所示 手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）係改造 手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成 ，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；如 附表編號二所示非制式子彈1顆，由金屬彈殼組合直徑8.9± 0.5 mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力；如附 表編號三所示非制式子彈2顆，由金屬彈殼組合直徑8.9±0. 5 mm金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發，認具殺傷力等情 ，有該局104年10月2日刑鑑字第1040071910號鑑定書在卷可 按（見偵卷第94至98頁），是此部分之事實，先予認定。 ㈡被告於104年7月23日為警查獲後經警詢問時供稱：「（問：
該把改造槍枝（含彈匣1個、子彈4發）為何人所有？）是我 朋友阿昌所寄放」（見偵卷第11頁），復於隨後移送檢察官 訊問時則供稱：「我給他載去安溪路找大頭，... 我在中正 路上車後跟我說駕駛座下面有1 個黑色袋子是他的，他說裡 面有「那個」、「鐵仔」（台語），他有比手勢（手比槍的 樣子），我知道他的意思是槍，... 我當時坐在副駕駛座， 到安溪路的時候他下來要去借車，所以我坐回駕駛座等語」 （見偵卷第54頁），而被告同日經檢察官訊問後諭知以新臺 幣（下同）9萬元具保，亦為上開訊問筆錄及報到單所載（ 見偵卷第54、50頁），嗣被告於104年11月9日偵查中亦供稱 ：「（問：104年7月23日凌晨1時5分許，在新北市三峽區安 溪路安溪國小後方，是否為警查獲持有槍枝1把、子彈4顆？ ）是，那是人家寄放我這邊的，我原本要載該人去三峽，結 果他寄放我這邊一下，沒想到就被警方查到了」、「（問： 上開槍枝、子彈若經鑑驗結果確有殺傷力，會觸犯槍砲彈藥 刀械管制條例，是否認罪？）我認罪」（見偵卷第137至138 頁），復於原審及本院經提示前揭104年7月23日訊問筆錄時 確認無誤（見原審卷第209頁反面至第210頁、本院卷第91頁 ），互核被告自甫查獲時迄至本院審理時，前後所述關於車 上放有槍枝、子彈之情節始終一致，甚且於經檢察官諭知交 保後於104年11月9日再次訊問時仍持相同之供述，並陳明願 意就違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行認罪（見偵卷第138 頁），足認被告為警查獲之前，即已知悉上揭其使用之自用 小客車駕駛座下方確有放置扣案槍枝、子彈。
㈢被告於本案起訴後雖否認犯行，而以扣案槍枝、子彈係陳志 昌所有，非伊所有等詞為辯，且其與證人陳志昌、詹惠庭關 於本案始末之細節亦雖有如後述前後不一或彼此歧異之矛盾 之處，然其3人就被告為警查獲前，陳志昌確曾於104年7 月 22日下午某時許向被告借用上開自用小客車，再於同日晚間 至被告住處樓下還車，復由陳志昌駕駛該自用小客車搭載其 女友詹惠庭及被告前往前開查獲地點乙節，則曾為一致之供 述、證述（被告部分見偵卷第172 頁、原審卷第36頁；證人 陳志昌、詹惠庭部分見偵卷第161、165頁、原審卷第203 頁 反面至第206頁反面、第171頁反面至第176 頁反面），此部 分事實亦足認定。惟縱係如此，依被告、證人陳志昌、詹惠 庭各自前後及彼此間就以下細節互有出入之陳述，亦尚無從 認定如附表編號一至三所示具有殺傷力之槍枝、子彈究係何 人放置於被告所使用之上開自用小客車上乙事，茲說明如下 ：
⒈被告於104年7月23日偵查中供稱：本案槍彈是我朋友陳志昌
的，我都叫他阿昌，他在案發前半個多小時，在三峽橫溪路 上叫我過去載他，他要去安溪路跟我朋友「大頭」借車，陳 志昌跟他女友上車後，陳志昌坐在我駕駛座旁邊，他女友坐 後面，後座有兩個手提袋，1個陳志昌的、1個他女友的，在 駕駛座椅子下有1把用黑色袋子裝的手槍，我把他們載到「 大頭」這邊，我在車上，他們下車找「大頭」，陳志昌跟他 女友說警察來了，就跑上車叫我開車，我當時倒退，警察追 來我就撞車，陳志昌跟他女友就下車跑掉，我在車旁被抓到 ，（後改稱）我去橫溪只有載陳志昌1 人，他們要去「大頭 」那裡，我有下車先去三峽中正路上找我朋友，陳志昌開我 的車子去載他女朋友出來，他回來三峽中正路找我時，我給 他載去安溪路找大頭，我不知道椅子底下有1 把槍，警察搜 出來時我一看槍不是我的，而陳志昌上車有拿1 個黑袋子， 跟我說等一下換車會將黑袋子拿走等語（見偵卷第52至54頁 ），於104年11月9日偵查中則供述：104年7月22日晚上11時 許，我和陳志昌在三峽區橫溪路遇見，陳志昌叫我載他去三 峽安溪路，途中我們有去7-11買吃的東西，到三峽安溪路時 我們在路邊吃東西並等我朋友，就被警察盤查了，本案槍枝 是以黑色袋子裝著，放在駕駛座下方，因為當時我很累，所 以是陳志昌開車，陳志昌是說換車時會把那袋槍枝拿走，就 是暫時放在我車上等語（見偵卷第138頁），其後於104年11 月19日偵查中又供稱：上開為警查獲的槍彈真的不是我的， 陳志昌於104年7月22日下午向我借車，說要載他女友，載完 他女友後就開我的車來找我，陳志昌說他要回林口，車要還 我，然後我們就去堤防那裡即為警查獲地點，陳志昌要去找 另1 位朋友載他回家，所以我們在堤防那邊等，我之後要把 車開回去，所以才會變我開，我們開去的路上是陳志昌開車 等語（見偵卷第172頁），互核被告歷次供述內容，其於104 年7月23日為警查獲後第一次偵查中訊問之初及104年11月9 日偵查中隱瞞了前述所認定之陳志昌向其借車、還車後又駕 駛車輛搭載其與詹惠庭至查獲地點之過程，前稱陳志昌叫其 過去載他，後又改稱2 人在橫溪路遇見等語，若被告前開所 辯屬實，其何以就此相關連之過程隱諱不陳，甚且編纂其他 情節？
⒉證人陳志昌、詹惠庭之證述部分：
⑴證人陳志昌於104 年11月13日偵查時供稱：當天我確實有與 被告一起被警察攔查，被告看到警察要攔叫他熄火，就往後 衝撞4 台車，因為我有吸毒怕被警察查獲，就從副駕駛座趁 空檔逃逸，當天我先去被告家裡找他，在他家樓下，他有把 槍跟子彈拿出來現，我當下不知道他有把槍跟子彈放到車上
，不然我就不會上他車，被告從哪裡拿到槍彈的我也不清楚 等語（見偵卷第155頁），於104年11月16日偵查中則陳稱： 上揭時間、地點，我與被告被警方攔查，我與我女友詹惠庭 當場逃逸，但我們的包包要跑時來不及帶走，我是前1 日晚 上11、12時，在被告家樓下，他叫我陪他去找朋友，找人送 我回林口，被告就載我到三峽堤防旁邊，整個過程都是被告 開車，我沒有坐到駕駛座，都是坐在副駕駛座上，警察攔檢 時我跟我女友在車外買飲料，看到警車，因為我們當時都有 吸毒，就上車跟被告說有警車，我知道被告有槍，因為在他 家樓下時，他有拿槍出來現給我看，但我不知道他有帶出門 ，槍好像是用一般買衣服用的塑膠袋裝著，是1 把不會很大 的黑色短槍，看完我把槍還給被告，但我忘記他收哪裡，（ 後改稱）從被告家到為警攔查的地方是我開車的等語（見偵 卷第161至163、165頁），嗣於原審106年7月6日審理時證稱 ：上揭時、地，我跟被告、詹惠庭被警方攔查，我於104年7 月22日有跟被告借用上開自小客車，還車時因為我沒有車但 總是得回家，而被告家附近在那個時間點沒有公車，也很少 計程車，所以我請他載我去搭車，當時我女朋友詹惠庭也跟 我在一起，而臨檢地點是被告要去找他朋友，我只是坐順風 車，從被告家到被臨檢地點是我開車，到達後我就下車換他 開，我包包還沒拿，因為他說要等朋友，我就陪他，我是下 車抽菸走一走，看到有警車，就上車跟被告說是不是要開車 離開，因為我身上有毒品，結果警察過來叫我們出示證件， 被告就打R 檔直接把車後退開走，撞到車子後我就趁機下車 拉著詹惠庭快跑，我和詹惠庭的包包都還放在車上，我不知 道車上的槍是誰的，跟我沒有關係等語（見原審卷第203 頁 反面至第206頁）。
⑵證人詹惠庭於104 年11月16日偵查中證稱：上揭時間、地點 ，我與陳志昌、被告被警察攔查，我陪陳志昌去找被告，他 們好像說要找朋友，我跟陳志昌在被告三峽的家坐上他的車 ，到為警攔查的地方，在那裡停下來等人，我不知道被告車 上有1 把槍，在被告家樓下門口時，被告有拿槍給我們看過 ，他是拿給陳志昌看，我有瞄到，是黑色短槍，沒有包裝， 被告是從他身上掏出1 支槍，看完槍後被告就拿回家裡放， 然後繼續在門口聊天，之後我們就出門，一開始可能是被告 累了就叫陳志昌開車，到被攔查地點時，我跟陳志昌下車到 檳榔攤買飲料，上車時陳志昌就坐副駕駛座，被告坐駕駛座 ，我坐後座，我們坐上車時剛好遇到警察，陳志昌沒有寄放 槍枝在被告那邊，他沒有跟我講過，而且他家也沒有槍，他 當時也沒有把1 個黑色袋子暫時放在駕駛座，他與我的包包
都在後座等語（見偵卷第164至165頁），於原審106年5月25 日審理時對於所詰問之案發時相關細節多稱不知道、不記得 ，僅供稱：104年7月22日下午或傍晚，我陪陳志昌坐計程車 一起去三峽被告住家找他，跟被告借車，好像是凌晨前把車 還被告，這段期間車子是陳志昌在使用、駕駛，被告沒有在 車上，我不會開車，借完車後我都一直跟陳志昌在一起直到 還車，我都在車上睡覺，不知道陳志昌到何地見何人或他有 無拿東西上車，沒有看到槍枝及子彈，當天陳志昌也沒有1 個人開被告的車來接我的情形，我不記得有無去過橫溪那一 帶，後來我們把車開去被告家還車時，好像是說要出去，還 車後是被告開車，我都一直坐在後座、包包背在身上，我想 說等一下要坐別的車回家，把自己的東西都帶在身上，後來 我與陳志昌、被告有一起被警察攔查，我不知道警察從車上 何處查獲槍枝及子彈，也不記得被告有無在他家樓下把槍拿 給我們看或把槍拿回家放等語，又或於提示其先前偵查中之 證詞時稱應該是跟偵訊時講的一樣（見原審卷第171 頁反面 至第176頁反面）。
⑶然綜合前揭證述內容，證人陳志昌於104 年11月16日偵查中 經檢察官提示證人詹惠庭之證述後，雖改稱從被告家到為警 攔查地點是其開車，而為一致之證述，並與上開被告其後更 易之詞相符，惟其2 人就還車給被告時有無看到被告持有槍 枝、被告是否將槍枝拿回家中藏放等節，彼此間證述情節亦 有所歧異，且證人陳志昌、詹惠庭於本件警方盤查時係立即 逃逸，並非於查獲時即到案說明，而案發時證人詹惠庭又係 陳志昌之女朋友，則扣案槍彈是否為陳志昌置放被告車上涉 及陳志昌應否擔負持有槍彈之重罪刑責，證人詹惠庭亦非無 迴護陳志昌之動機，則證人陳志昌、詹惠庭互為歧異之詞是 否係為避重就輕之詞，自非無疑。
⒊被告於104年11月9日偵查中雖供稱：本案槍彈是人家寄放我 這邊的，該人有寫聲明書等語（見偵卷第137 頁），然始終 未曾提出所指之聲明書，被告並於該日偵訊時仍承認本件持 有槍彈之犯行，業如前述，而證人陳志昌於104年7月23日為 警攔查當場逃逸後，直至104 年11月13日始經緝獲而到案說 明，其於同日偵訊時則完全未曾提及書立聲明書或被告要求 其承擔本案之事（見偵卷第154、155頁），直至104 年11月 16日偵查時始稱：（問：你是否有寫1 張聲明書給被告？） 因為他把我押去寫1 張88萬的本票，並叫我寫自白聲明書， 自白聲明書上面還寫說他是因為要交保，所以在地檢署內勤 時有承認，被告希望我幫他擔這條，因為他那時是要請人載 我回去，所以是因為我才被抓到等語（見偵卷第162 頁），
證人詹惠庭於同日偵查中亦證稱：其只知道被告有在找陳志 昌，希望陳志昌擔這條，其不知道為何被告要叫陳志昌擔這 條等語（見偵卷第165 頁），然證人詹惠庭其後於原審審理 時則改證稱不記得此事等語（見原審卷第176 頁反面），可 知證人詹惠庭僅係曾經聽聞被告要求陳志昌承擔本案，而非 親自見聞該事，且證人詹惠庭於原審審理時已改稱不記得此 事，難以證人詹惠庭於偵查中之證述佐證證人陳志昌上開所 言之真實性。則究竟有無被告所稱陳志昌書寫聲明書表明扣 案槍彈為伊所有一事？又縱有此聲明書，惟此事是否屬實？ 亦均無可考。
⒋證人陳志昌雖於偵查中證稱：被告拿槍出來現時，我有碰到 槍，當時我好奇拿過來，看完就還被告等語（見偵卷第155 、162 頁），惟如附表編號一至四所示槍彈，經送新北市政 府警察局三峽分局為進一步之勘察採證，均無發現足資比對 之指紋等情，亦有新北市政府警察局三峽分局勘察報告1 份 暨所附勘察照片9張在卷可參（見偵卷第116至121 頁），亦 無從確認如附表編號一至四所示槍彈究為何人所有。 ⒌綜上，證人陳志昌、詹惠庭之證詞固有前述可疑之處，然依 現存證據，亦難逕認扣案槍彈確係陳志昌持交被告而如被告 所持之辯解；況本件為警查獲時，並在車輛駕駛座後方乘客 座腳踏板上查獲陳志昌所有之黑色斜背包，有新北市政府警 察三峽分局104年12月4日新北警峽刑字第1043279025號函所 附職務報告可參（見偵卷第179、180頁），而證人陳志昌亦 證稱其與詹惠庭之包包都放在車上，要跑時來不及帶走，其 包包是肩背的、正方形、大小約法庭上電腦螢幕再小一點等 語（見偵卷第160 頁），是若扣案槍枝、子彈為陳志昌所有 ，且如前認定，本件為警查獲前，陳志昌與詹惠庭已經在被 告住處時將車輛歸還被告，僅係因要前往查獲地點找友人載 其等回家而又由陳志昌駕駛該車、被告則坐副駕駛座到達查 獲地點，則以證人陳志昌所述個人背包之大小，其何以不將 扣案槍枝、子彈置於自己背包內以方便下車時隨手即可拿取 ，卻又將扣案槍枝、子彈藏放駕駛座下方位置，而與自己背 包分開置放，似亦有疑；而陳志昌此部分所涉違反槍砲彈藥 刀械管制條例罪嫌，亦經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以 104 年度偵緝字第2707號為不起訴處分確定，有該不起訴處 分書可參（見原審卷第54至56頁）。從而，本件尚無從認定 如附表編號一至三所示具有殺傷力之槍枝、子彈究係何人置 放於被告所使用之上開自用小客車駕駛座下方，被告前開辯 解無從認定屬實，自無從據此為有利於被告之認定，被告其 後又辯以未親眼見過袋子裡之扣案槍彈云云，亦非可採。因
之，本案僅得認定被告係於104年7月23日凌晨1時5分許前之 不詳時間，以不詳方式取得如附表編號一至三所示具有殺傷 力之槍彈而持有之事實。
㈣按所謂持有，係指執持占有之意，祇要將特定物置於自己管 領之下，即實力支配狀態中；所重者，唯其人與該物間之實 力支配關係，不以直接占有為必要，時間長短、距離遠近， 亦非關重要，最高法院102年度台上字第4131號、105年度台 上字第1006號判決意旨均同此。被告於遭員警查獲前，知悉 扣案槍彈係放置於其所使用之上開自小客車之駕駛座下，已 如前開㈡所述，又本案為警查獲前陳志昌係前往被告住處將 車輛歸還被告，其等又一起從被告住處出發前往查獲地點等 情，已如㈢之本文一段所述，被告又自陳此行駛過程是因為 伊很累，所以委由陳志昌駕駛等詞（見偵卷第138 頁），亦 即於陳志昌歸還車輛後，該車輛已為被告管領之中，再觀之 被告遇警攔查竟採立即倒車欲逃離現場之行為，復參酌扣案 槍彈體積、重量並非難以移動之狀態，被告上揭所為顯已將 本案槍彈置於自己實力支配狀態之下，並非短暫經手而已， 且被告為免為警查獲扣案槍枝、子彈之違禁物，乃欲逃離現 場，被告主觀上更已知悉該塑膠袋內確有屬於違禁物之扣案 槍枝、子彈，而有持有之犯意，該當持有具有殺傷力槍砲及 子彈之構成要件。
㈤辯護人另以：扣案槍彈確實是陳志昌向第三人拿並且放在車 輛駕駛座下方，有證人林明志證述在卷；被告將車輛借給陳 志昌使用，陳志昌放在駕駛座下方，被告不知道車子上有槍 枝，又由被告住處到被攔查地點，係由陳志昌開車搭載被告 ，則上開自小客車係由陳志昌駕駛並掌控中，被告此段期間 並未實際管理上開自小客車，被告只是在陳志昌下車抽菸時 ，坐到駕駛座上，不能以此短暫坐到駕駛座之時間認被告有 持有之意思等詞為被告辯護。然：
⒈證人即被告與陳志昌之共同友人林明志雖於原審審理時證稱 ：陳志昌遇到臨檢的前一天晚上8、9點，有開被告的車載他 女友來找我，叫我陪他去找人，他女友就在我家等，然後開 車載我到橫溪路口，我看到陳志昌下車跟1 個人講很久，不 知道在講什麼，那個人就拿了1 個黑色塑膠精品袋給陳志昌 ，那個袋子是一般用來裝精品黑色長方形的塑膠袋，不是黑 色垃圾袋那種塑膠袋，陳志昌上車後就把黑色精品袋放在駕 駛座下面，我沒有問該精品袋是裝何東西，他也完全沒有說 ，當時他電話一直響，好像是被告要用車叫陳志昌趕快把車 開回去，陳志昌女友當時在我家那邊等，陳志昌就載我回去 順便接他女朋友，後來陳志昌被臨檢跑掉，他跟他女朋友坐
計程車來找我，說他們遇到臨檢然後跑掉，他說他把槍放在 駕駛座下面，還有1 個包包放在車上，他沒有講槍是何人所 有，（問：你有明確問他駕駛座下面的槍是何人所有？）我 沒有問他，他就是說他把槍放在駕駛座下面，（問：陳志昌 在被臨檢後來找你，他說他把槍放在駕駛座下面，你是如何 回應？）我是說你怎麼會有槍，他說原本跟我去橫溪時拿的 那個黑色精品袋子裡面就是放1 把槍，我當時以為他在開玩 笑，就沒有理他，後來他就叫白牌車走掉，我們就沒有聯絡 了云云（見原審卷第177至179頁反面），惟觀以卷附查獲扣 案槍彈之現場照片2 張（偵卷第43頁下方編號11、12），可 知扣案槍彈係放置於普通作為垃圾袋使用之黑色塑膠袋內， 顯然與證人林明志前揭證稱其親眼所見他人交付予陳志昌且 為陳志昌置放在駕駛座下方之黑色長方形精品袋不符，證人 林明志所為證述已有瑕疵。
⒉再者，證人林明志所述有關陳志昌將車輛歸還被告之前之過 程亦與證人陳志昌、詹惠庭所述不同，且證人陳志昌於原審 審理時證稱：我跟林明志有仇恨，林明志另案恐嚇咬我，還 跟我老婆發生關係，我記得是沒有去找林明志，我是去找朋 友「阿偉」等語（見原審卷第204頁反面、第206頁），則證 人林明志與陳志昌間既有糾紛，而其所述又有前開瑕疵，及 與證人陳志昌、詹惠庭歧異之處，實難採信，亦無從遽以證 人林明志上開證述內容，而為對被告有利之認定。 ⒊又被告主觀上確有持有本案槍彈之犯意一節，業經本院認定 如前，其對於放置於車輛駕駛座下方之扣案槍彈之持有期間 更非如辯護人前開所述僅係短暫由副駕駛座換到駕駛座之時 間，亦如上㈣所述，辯護人所執被告並無持有之意思等詞， 亦無足採。
三、綜上所述，被告前開辯解及辯護人所為辯護之詞，均難採信 ，本件事證已臻明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。參、論罪科刑及上訴駁回之理由：
一、論罪部分：
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法 持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之 非法持有子彈罪。
㈡按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種 類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數 發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題，最高 法院97年度台上字第231 號判決意旨同此說明。是被告持有 如附表編號二、三所示具殺傷力之非制式子彈共3 顆，其此 部分持有之客體種類相同，屬單純一罪。再被告同時持有如
附表編號一所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支及附 表編號二、三所示子彈共3 顆，屬一行為觸犯上開二罪，為 想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法持有可 發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈢被告前因轉讓第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年 度訴字第1166號判決判處有期徒刑8 月、10月，應執行有期 徒刑1年2月，嗣經本院以99年度上訴字第2940號判決駁回上 訴確定，於100 年10月27日縮短刑期假釋出監，假釋期間併 付保護管束，100 年11月22日保護管束期滿而未經撤銷等情 ，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其未執行之刑，以已執 行論，是被告於前開有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加 重其刑。
二、上訴駁回之說明
原審本於同上見解，認定被告前揭非法持有可發射子彈具殺 傷力之槍枝、非法持有子彈等犯行，事證明確，而適用槍砲 彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4 項、刑法第11條 前段、第47條第1項、第55條、第42條第3項等規定，復審酌 被告為具有相當社會經驗及智識程度之成年人，當知未經中 央主管機關許可，不得持有具有殺傷力之手槍及子彈，此乃 我國法令所嚴格禁制之行為，竟以不詳方式取得如附表編號 一至三所示之具殺傷力改造手槍及子彈等違禁物而持有，對 社會治安危害非淺，並對他人生命、身體安全產生潛在危險 ，且助長上揭違禁物之流通風氣，顯見其法治觀念薄弱，兼 衡其國中肄業之智識程度、業工而經濟狀況為勉持，暨其犯 罪動機、目的、所持有槍枝及子彈之數量、持有時間，及犯 後否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，併科 罰金3 萬元，並就所處罰金諭知易服勞役之折算標準，另敘 明被告行為後，刑法之沒收規定業已修正，就扣案如附表編 號一所示具殺傷力之改造手槍1支應依刑法第38條第1項之規 定宣告沒收，如附表編號二、三所示子彈3 顆，均因試射擊 發不再具有殺傷力，如附表編號四所示之非制式子彈1 顆， 經鑑定不具殺傷力，均非屬違禁物，暨扣案之第二級毒品甲 基安非他命2 包，則與本案並無直接關聯，均不予宣告沒收 。核其認事用法，並無不當，量刑亦屬妥適。至原審誤證人 陳志昌104年11月13日、104年11月16日偵查中以被告身分向 檢察官所為之陳述為經具結所為之證述而有證據能力部分（ 原審判決第2 頁理由之壹、一），因證人陳志昌此部分之供 述並未引之作為本案認定被告犯罪事實所用之證據，而僅作 為彈劾證據使用，是原審此部分誤會之處尚無涉判決宏旨，
爰由本院說明如上。被告上訴意旨仍否認犯行，猶執前詞指 摘原判決不當，分別經本院逐一論駁如前，其上訴為無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 19 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 許永煌
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖真逸
中 華 民 國 106 年 12 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併