臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2494號
上 訴 人
即 被 告 藍朝福
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺
灣臺北地方法院105年度訴字第211號，中華民國106年8月16日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第2
4864號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣藍朝福於民國100年間，因其友人蔡樹釗（綽號「海盜」 ）前往大陸地區，故交付內含5、6瓶酒及如附表一所示具殺 傷力之制式手槍2支（含彈匣）、如附表二編號1、2所示具 殺傷力之制式子彈14顆及非制式子彈1顆、如附表二編號3、 4所示不具殺傷力之子彈共6顆之木盒子予藍朝福之母親，請 藍朝福之母親轉交予藍朝福，並請藍朝福代為保管之，而藍 朝福當時僅知悉該木盒子裡面裝有酒瓶，尚未知悉另有上開 槍彈。之後藍朝福於102、103年間得知蔡樹釗死亡後，打開 前開木盒子始發現內有上開槍彈，其明知可發射子彈具有殺 傷力之制式手槍及具殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制 條例第4條第1項第1款、第2款所列之管制物品，非經主管機 關許可不得持有，竟基於持有具殺傷力之制式手槍及具殺傷 力子彈之犯意，自斯時起即未經許可持有如附表一所示制式 手槍2支及如附表二編號1、2所示子彈共15顆。嗣於104年11 月26日凌晨2時46分許，藍朝福在臺北市○○區○○○路0段 000號9樓繽紛年代酒店內，因細故與他人發生衝突，竟另萌 生恐嚇危害安全之犯意，持如附表一編號1所示制式手槍向 天花板射擊5槍，以此加害生命、身體之方式，使現場酒店 員工張容諠等人及酒客均心生畏懼，致生危害於安全。嗣經 警到場處理後，當場扣得如附表一、二所示之物，始悉上情 。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判 程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時
之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定 有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告藍朝福犯罪之供 述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均未爭執其 證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌 該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可 信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證 據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明 係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋 ，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據被告於於偵訊、原審及本院審理時均坦承不 諱（見偵卷第276頁正反面，原審卷第92頁反面、118頁，本 院卷第59、184、186頁），核與證人李曜羽於警詢、證人陳 永慶於偵訊、證人陳建中、張容諠、賴龍彥及洪啟睿於原審 之證述相符（見偵卷第197-198、145頁反面-146頁，原審卷 第65-70、87頁反面-91、114-115頁），復有搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局大安分局刑案現場勘 察報告暨現場圖1張、現場照片74張、勘察採證同意書2張、 內政部警政署刑事警察局105年1月14日刑鑑字第1048013704 號鑑定書等件附卷可佐（見偵卷第51-53、201-257、261-26 4頁），足認被告上揭具任意性之自白與事實相符，堪以採 信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法 持有手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪及刑法 第305條之恐嚇危害安全罪。
㈡按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種 類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數 發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高 法院97年度台上字第231號判決意旨參照）。是本件被告固 同時持有如附表一編號1、2所示同種類之制式手槍2支，及 如附表二編號1所示同種類之制式子彈14顆，仍不因持有槍 、彈數量之多寡而有異，僅分別就非法持有手槍及非法持有 子彈論以單純一罪即為已足。
㈢被告同時持有如附表一所示之制式手槍2支及如附表二編號1 、2所示之子彈，係以一行為而觸犯上開罪名，為想像競合 犯，應依刑法第55條規定，論以較重之非法持有手槍罪。
㈣起訴書雖認被告係以一行為觸犯非法持有手槍、子彈罪及恐 嚇罪，為想像競合犯，應從一重之非法持有手槍罪論處，然 查，本件被告係以一行為而觸犯非法持有手槍、子彈罪，此 部分為想像競合犯，已如上述，至其所犯恐嚇危害安全罪與 前開非法持有手槍罪間，則係犯意各別且行為互殊，應予分 論併罰，起訴書此部分所指，尚有誤會，應予指明。 ㈤又被告於本院審理時仍未就其在前開時、地持槍射擊之緣由 供承詳細，且被告深夜持2把制式槍枝及子彈數顆在室內開槍 擊發5槍，自無刑法第59條酌減其刑之適用，併此敘明。 ㈥至被告於原審及本院審理時雖均辯稱：案發當時伊有主動跟 員警說身上有槍，也有跟員警陳建中說身上還有1支槍，所 以陳建中才叫他的同事過來支援等語，其辯護人則以：被告 確實於員警未發覺前，即主動向員警告知並報繳所持有之全 部制式手槍及子彈，被告應符合槍砲彈藥刀械管制條例之自 首要件，依法可減輕或免除其刑等語置辯。惟按自首以對於 未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有 投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首 （最高法院26年上字第484號判例要旨參照）。所謂「未發 覺」，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺， 或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。但此所 稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該 犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為 必要；而所知之人犯，亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已 發覺，不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要（最高法院 72年度台上字第6293號判決意旨參照）。經查，證人即臺北 市政府警察局大安分局敦化南路派出所員警陳建中於原審證 稱：案發現場有點混亂，伊等接到通報之後就到現場，伊等 進去的時候，要阻止人員進出，就把他們聚集在同1個地方 ，但是被告的朋友有一些躁動的情形，所以伊其他同事有去 控制他們，被告在出包廂門口沒有動，是伊控制他，因為酒 店的少爺有跟伊比手勢，比出拇指、食指，中指、無名指、 小指均沒有比出來，伊覺得酒店少爺跟伊暗示被告身上有槍 才去觸碰被告身體，並在被告腰際摸到1把槍，發覺被告可 能是犯罪嫌疑人，之後伊就把被告腰際的槍取出來，伊不記 得被告有跟伊說他身上有槍，也不記得被告有跟伊說什麼話 等語（見原審卷第65頁正反面、67頁），此情核與證人即當 時任職於繽紛年代酒店員工張容諠於原審證稱：伊有向警察 用手比槍的姿勢，因為當時伊已經聽到槍聲，在場的人很多 ，伊不知道是在場的哪1位有槍枝，伊只是跟警察說現場有 人拿槍，伊沒有聽到被告有跟警察說他有槍想要自首，也沒
有聽到被告講什麼話等語（見原審卷第69-70頁）大致相符 ，顯見證人即員警陳建中係因證人張容諠之暗示而知悉被告 持有槍彈並進而起獲本案槍彈，且2人均明確證稱被告並無 主動自首乙節，則被告及其辯護人前揭所辯，已屬無據。再 者，經原審勘驗案發當時現場錄影光碟結果，自證人陳建中 控制被告至發現被告身上持有槍枝的過程中，均未顯示被告 有講話的動作，此有原審勘驗筆錄及本院擷取光碟畫面列印 資料在卷可參（見原審卷第41頁反面-43頁，本院卷第71-16 0頁），益徵案發當時證人陳建中係因看到證人張容諠比槍 的手勢之後，遂從被告腰際摸到槍枝，即發現被告為持有槍 枝之犯罪嫌疑人，被告並未向證人陳建中告知身上持有槍枝 一事甚明，是被告及其辯護人前開主張自首云云，尚非可採 。
㈦被告於本院審理時另辯稱：當時除了第1把槍外，第2把槍伊 也是自動交出來給警察，並請求傳喚當時亦在場之其餘警員 到庭以證明被告確有自首交出第2把槍云云。然按刑法第62 條所謂發覺，並非以有調、偵查犯罪之機關或人員，確知該 涉嫌人員犯罪無誤為必要，亦即祇要對其發生嫌疑時，即得 謂為已發覺。抑且，不可分之犯罪事實之一部，既已被司法 警察（官）或檢察官發覺，縱然在接受該等人員訊問中，另 自陳其尚未被發覺之部分犯罪行為，仍不該當刑法第62條關 於自首的要件（最高法院106年度台上字第2835號判決意旨 參照）。查本件被告所持有之第1把槍係因員警陳建中經由 證人張容諠之暗示而知悉被告持有並進而起獲乙節，已如前 述，當認被告之犯罪，已被發覺，縱果如被告所言，其嗣後 另供出同時持有如附表一編號2所示之槍，並配合警方起獲 該槍彈，揆諸上開最高法院判決意旨，仍不符合自首之要件 。況且，本件第2把槍之起獲過程，業經證人即警員洪啟睿 於原審證稱：「（問：第2把槍是從哪裡起獲？）因為背包 被我們拿走，而且被告已經被我們上後銬，所以被告不可能 自己把槍拿出來。」等語（見原審卷114頁反面），且觀諸 卷附現場監視器擷取畫面，亦僅見到被告經警員上銬後帶離 之畫面，並無被告繳交第2把槍枝行為之畫面（見本院卷第1 54-160頁），是被告上開辯稱其有自首交出第2把槍云云， 顯無可採。再者，本件業經證人即警員陳建中、洪啟睿、賴 龍彥於原審作證明確，並有前開本院擷取現場監視器畫面列 印資料在卷可參，本件被告並無自首之適用，已臻明確，核 無再予傳喚其餘警員到庭作證之必要，併此指明。三、原審以被告犯罪明確，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條 第4項、第12條第4項（原審於據上論斷欄誤贅引槍砲彈藥刀
械管制條例第18條第1項前段，爰逕予刪除）、刑法第2條第 2項、第11條、第305條、第55條、第42條第3項前段、第51 條第5款、第38條第1項、第2項前段、刑法施行法第1條之1 、第10條之3等規定，並審酌以行為人之責任為基礎，本案 具殺傷力之制式手槍及子彈係具有高度危險性之管制物品， 使用時動輒造成死傷，而未經許可持有槍彈，對社會秩序及 安寧勢將產生不安，潛在危害不低，我國法律亦明文規定非 經主管機關許可不得擅自持有，詎被告猶無視法令而擅自持 有槍彈，實不可取。另被告持上開槍彈在繽紛年代酒店朝天 花板射擊5槍，使當時在場酒店服務人員及客人感到生命、 身體受到威脅而心生畏懼，且嚴重危害社會治安，所為自屬 非是，不宜輕縱。惟念及因被告犯後坦承犯行，已知悔悟， 是其態度尚可，兼衡被告自陳之智識程度及生活狀況（見原 審卷第121頁反面-122頁）、品行、犯罪動機、目的、手段 、所生危害等一切情狀，就未經許可持有手槍部分，量處有 期徒刑5年2月，併科罰金新臺幣（下同）20萬元，罰金如易 服勞役，以1千元折算1日；就恐嚇危害安全部分，量處有期 徒刑7月，併就有期徒刑部分，綜合斟酌被告犯罪行為之不 法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，定應執行為有期 徒刑5年6月。復說明：按被告於行為後，刑法有關沒收之相 關修正規定，依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日 開始施行；且於刑法第2條第2項亦已明定：「沒收、非拘束 人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。準此，本件有關 沒收部分，自應適用刑法於105年7月1日施行之相關規定。 按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用 、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒 收之，刑法第38條第1項、第2項前段分別定有明文。查扣案 如附表一編號1所示之制式手槍（含彈匣1個），經鑑定結果 具殺傷力乙節，有前揭鑑定書附卷可參，屬於違禁物，且係 被告所犯恐嚇危害安全罪所用之物，應依刑法第38條第1項 、第2項前段之規定，分別於被告所犯非法持有手槍罪及恐 嚇危害安全罪之主文內宣告沒收。另扣案如附表一編號2所 示之制式手槍（含彈匣2個），經鑑定結果具殺傷力乙情， 亦有前揭鑑定書附卷可考，屬於違禁物，應依刑法第38條第 1項之規定，於被告所犯非法持有手槍罪之主文內宣告沒收 。至扣案如附表二編號4所示之彈殼5顆，雖經擊發完畢而不 具殺傷力，然係被告所犯恐嚇危害安全罪所用之物，爰依刑 法第38條第2項前段之規定，於被告所犯恐嚇危害安全罪之 主文內宣告沒收。另如附表二編號1所示之子彈14顆、均因 送鑑定時試射完畢而非違禁物，如附表二編號2所示子彈1顆
及如附表二編號3所示子彈1顆，雖係被告所犯恐嚇危害安全 罪所用之物，然亦因送鑑定時試射完畢，而無沒收之必要， 是上開子彈均不予宣告沒收。末查，本次刑法修正將沒收列 為專章，具獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情 形，並非數罪併罰，乃配合刪除刑法第51條第9款，另增訂 第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」規定，是本 案宣告多數沒收，自應適用新法併執行之，附此敘明。核原 判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍 執前開陳詞主張自首而請求輕判云云，然查，本案被告所為 並不符合自首之要件，已如前述，且按量刑之輕重，屬為裁 判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行 為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法 定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形 ，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件 原審量刑業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定 ，既未濫用自由裁量之權限，其所定執行刑之刑度亦合於內 、外部界限，並無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則 ，自難認有何違法或不當。從而，本件被告之上訴，並無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 21 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 連育群
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
恐嚇部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭
中 華 民 國 106 年 12 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千
萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────────┬────┬──────────┐
│編號│物品名稱 │ 數量 │鑑定結果與備註 │
│ │ │ │ │
├──┼──────────┼────┼──────────┤
│ 1 │巴西TAURUS廠PT 111 │ 1支 │認係制式半自動手槍，│
│ │PRO型9mm制式半自動手│ │擊發功能正常，可供擊│
│ │槍（槍枝管制號碼1102│ │發同口徑制式子彈使用│
│ │136239號）及彈匣1個 │ │，認具殺傷力。（內政│
│ │ │ │部警政署刑事警察局 │
│ │ │ │105年1月14日刑鑑字第│
│ │ │ │0000000000號鑑定書）│
├──┼──────────┼────┼──────────┤
│ 2 │巴西TAURUS廠PT 111 │ 1支 │認係制式半自動手槍，│
│ │型9mm制式半自動手槍 │ │擊發功能正常，可供擊│
│ │（槍枝管制號碼1102 │ │發同口徑制式子彈使用│
│ │136240號）及彈匣2個 │ │，認具殺傷力。（同上│
│ │ │ │鑑定書） │
└──┴──────────┴────┴──────────┘
附表二：
┌──┬──────────┬────┬──────────┐
│編號│物品名稱 │ 數量 │鑑定結果與備註 │
│ │ │ │ │
├──┼──────────┼────┼──────────┤
│ 1 │口徑9mm制式子彈 │ 14顆 │經試射，可擊發，認具│
│ │ │ │殺傷力。（同上鑑定書│
│ │ │ │） │
├──┼──────────┼────┼──────────┤
│ 2 │非制式子彈，由金屬彈│ 1顆 │經試射，可擊發，認具│
│ │殼組合直徑8.8mm 金屬│ │殺傷力。（同上鑑定書│
│ │彈頭而成 │ │） │
├──┼──────────┼────┼──────────┤
│ 3 │口徑9mm制式子彈 │ 1顆 │經試射，無法擊發，認│
│ │ │ │不具殺傷力。（同上鑑│
│ │ │ │定書） │
├──┼──────────┼────┼──────────┤
│ 4 │被告案發時擊發子彈所│ 5顆 │於案發時被告所射擊，│
│ │留存之彈殼 │ │但未擊中任何人，無證│
│ │ │ │據證明具有殺傷力。 │
└──┴──────────┴────┴──────────┘