臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2479號
上 訴 人
即 被 告 盧念矩
選任辯護人 賀華谷律師 （法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院104年度訴字第510號，中華民國106年8月16日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度毒偵字第2228
、1995號、104年度偵字第10499號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於附表編號1至3所示盧念矩販賣第二級毒品予黃咨溶部分暨定應執行刑及沒收部分均撤銷。
盧念矩被訴如附表編號1至3（即原判決附表一編號1至3）所示販賣第二級毒品予黃咨溶部分，均無罪。
其餘上訴駁回。
事 實
一、盧念矩前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以103 年度 簡字第492 號判決判處有期徒刑4 月確定，於民國103 年11 月14日易科罰金執行完畢。詎其明知大麻為毒品危害防制條 例所規範之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於意圖 營利而販賣第二級毒品大麻之犯意，以其所持用之門號0000 000000號行動電話與杜仲凱聯絡，而於附表編號4所示之時 間、地點，以如附表編號4所示之交易金額及數量，販賣第 二級毒品大麻予杜仲凱。
二、嗣經警依法院核發之通訊監察書就盧念矩所持用之上開行動 電話門號實施通訊監察，循線查悉上情，並於104年5月6日 上午9時許，持搜索票在盧念矩位於臺北市○○區○○街○ 段00巷0弄0號3樓居所內查獲，並扣得行動電話1支（含門號 0000000000號SIM卡1張）。
三、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、審理範圍：被告盧念矩施用第二級毒品罪部分（即原審判決 附表二部分），業據其具狀撤回上訴，有撤回上訴聲請書在 卷可稽（本院卷第84頁），而檢察官就此部分並未上訴，此 部分業已確定，先予說明。
貳、有罪部分：
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，此為刑事訴訟法第159條之1第2
項所明定。又現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯 罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人 、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以 外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法 取供，其可信性極高，故刑事訴訟法第159條之1第2項乃為 上開規定，至所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供 述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查 或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察，據以判 斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之 「證明力」如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。查 本案證人杜仲凱於偵查中以證人身分向檢察官所為陳述，業 經具結程序，且自筆錄內容及卷證之形式上觀察，並無不正 取供或一望即知之顯不可信情形，依法自應有證據能力；至 證人杜仲凱於警詢所為陳述，本院並未引為認定犯罪事實所 憑之證據，附此說明。
㈡、其餘本案認定事實所引用之卷內卷證資料（包含人證、書證 、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取 得，且本案當事人於本院審理時對該等證據均未爭執其證據 能力，本院審酌各該證據作成或取得時之情況，認為適當， 且為本件犯罪事實認定所必須，故依刑事訴訟法第159條之5 及第158條之4反面解釋，認各該證據均有證據能力。二、認定事實之依據及理由：訊據被告固承認有使用門號000000 0000號行動電話，與使用門號0000000000號行動電話之杜仲 凱聯絡，而卷附偵卷第34至35頁所示之通訊監察譯文，確為 其等之通訊內容，且偵卷第131至133頁所示LINE通訊對話， 亦為其等之聯繫內容，其等並於附表編號4所示之時、地見 面進行買賣，惟否認有何販賣第二級毒品大麻之犯行，辯稱 ：伊係販賣薰香給杜仲凱，且杜仲凱於警詢初始陳稱購買大 麻日期為104年1月間，嗣經警方提示相關譯文，才順應警方 說法更改購買日期，其證詞不足採信，再杜仲凱為警查獲時 經驗尿並無大麻反應，亦無從佐證被告犯行云云。經查：㈠、證人杜仲凱於檢察官偵訊時具結證稱：104年5月6日為警扣 得的大麻1瓶及煙斗1支，是跟「肯尼」拿的，其持用000000 0000門號，卷附104年3月11日上午之通訊監察譯文為其與「 肯尼」之對話無誤，內容是在買大麻，當時有說預算約2千 元，但「肯尼」說現場再說；卷附104年3月12日上午之通訊 監察譯文也是與「肯尼」之通訊內容，在約時間地點，... 約漢口街的7-11便利超商，大約2、3點碰面時，被告上車要 其開車繞一下，繞了1圈後被告拿煙斗及大麻給其，其給被 告3000元後被告就下車了；其手機內有與「肯尼」用LINE通
訊之紀錄，3月13日「肯尼」問「用了嗎？昨天的」，是問 其大麻用了沒？其回答還沒用；4月1日的對話是其3月底用 完後問被告有什麼感覺，其跟被告說用後就麻麻的，被告說 配丸子更好，應該是指搖頭丸，其3月底用1次後就沒再用毒 品，因為擔心太貴就放著沒丟等語明確（偵10499卷第128至 129頁），並有被告持用之門號0000000000號行動電話與杜 仲凱持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、杜 仲凱持用手機之翻拍照片12張在卷可稽（偵10499卷第34至3 5、131至133）；足認證人杜仲凱所述非虛。㈡、參酌被告與證人杜仲凱於104年3月11日之通訊監察譯文，證 人杜仲凱確實提及預算為2千元，被告則表示可能還需要工 具；嗣於104年3月12日之通訊內容，其等相約見面地點在漢 口街之7-11（偵10499 卷第34頁反面至第35頁）；再佐以證 人杜仲凱於104年5月6日為警查獲時，經警扣得大麻葉1瓶及 煙斗1支，有搜索扣押筆錄及搜索照片存卷可參（原審卷一 第67頁反面至68、70至72頁）；而該扣案大麻葉經送交通部 民用航空局航空醫務中心鑑定結果，黃綠色乾燥菸草碎塊1 瓶（淨重0.4120公克，驗餘淨重0.3981公克）檢出四氫大麻 酚，為大麻主成分之一；又金屬吸食器１個，經乙醇沖洗， 檢出四氫大麻酚成分乙節，復有毒品鑑定書1份存卷可參（ 原審卷一第75頁），綜上益徵證人杜仲凱所證屬實。至被告 雖稱證人杜仲凱為警查獲時尿液並未驗出大麻反應，然證人 杜仲凱與被告交易大麻之時間為104年3月12日，證人杜仲凱 亦稱3月底施用後就沒有再用，故證人杜仲凱於同年5月為警 查獲時驗尿未有大麻成分反應，亦與事理相符，不足為有利 被告之認定。
㈢、被告又辯稱伊係販賣薰香給證人杜仲凱云云，然被告於警、 偵訊時先稱：薰香菸草是我朋友於103年年中時出國玩回來 送給我的，是在朋友家聊天時得知杜仲凱可能需要薰香等語 ；於偵查中並稱：有跟杜仲凱說這薰香是合法的，有合法證 明，作用是放鬆、提味云云（偵10499卷第9頁背面、第107 頁）；嗣於原審時方改稱：杜仲凱是要買大麻，我把薰香訛 稱是大麻賣給杜仲凱云云（原審卷一第26頁），是被告就販 賣合法薰香或非法大麻給證人杜仲凱乙節，前後所述不一， 已難採信。再佐以證人杜仲凱當庭提供其手機予檢察官勘驗 並翻拍其與被告以LINE通訊軟體對話之紀錄，茲節錄內容如 下：
1、3/13（週五）
被 告：用了嗎
昨天的
杜仲凱：沒
2、4/1（週三）
杜仲凱：肯尼
被 告：在
怎了呢
杜仲凱：問一下喔
我有用了
可是沒感覺
是太少嗎？
被 告：你怎用的
杜仲凱：煙斗
大概一粒米大
被 告：你在多一點看看
大口點不要加煙草
杜仲凱：馬上就有感覺嗎？
我是會慢慢才有全身發麻的感覺
被 告：音樂要有
就是這樣
漸進式
杜仲凱：喔喔
我以為會有幻覺
哈哈
被 告：也是會但是每個人可能都不一樣感覺
配丸子更好
杜仲凱：哈哈
不要
被 告：你不會是現在再抽吧
杜仲凱：我晚上在試試
沒有
被 告：好的
（偵10499卷第131至133頁），可知被告於交易翌日（3月13 日）即問證人杜仲凱「用了沒」？若被告係以合法薰香詐騙 證人杜仲凱，豈會主動詢問證人杜仲凱其施用之結果？又證 人杜仲凱於同年3月底施用完後即隨與被告討論施用結果， 證人杜仲凱表示有全身發麻的感覺，顯然被告販賣予證人杜 仲凱之物品，並非僅具提味放鬆功能之合法薰香；況依前揭 扣案物照片顯示，扣案物品即係一般人認知之大麻菸草葉片 ，此與一般合法供放鬆提味之香包或精油明顯不同，又被告 與證人杜仲凱通話初始，即表示證人需要「工具」，而扣案 之煙斗亦顯非一般薰香、精油所需使用之工具，綜上均徵被
告所辯並不足採。
㈣、證人杜仲凱固於警詢初始表示扣案大麻係於104年1月中旬（ 並稱詳細日期忘記了）向「肯尼」以3千元購入，嗣經員警 提示通訊監察譯文，方確認與被告聯繫及購毒之時間為104 年3月間，是證人杜仲凱所述之購毒日期初始雖有不同，然 此與人類的記憶能力有限，非如電子紀錄可機械性正確留存 之常情無違；參諸證人杜仲凱就購毒聯絡過程、購買品項、 金額、對象、地點係在便利商店等節，既能證述明確一致， 且與卷內之前揭客觀事證相符；加以證人杜仲凱與被告均稱 其等並無怨隙，是證人杜仲凱自無甘冒偽證風險設詞陷害被 告之可能，故證人杜仲凱於偵訊時之證詞，自堪採憑。其次 ，證人杜仲凱於原審時拘提未到，後於本院審理時始拘提到 案，其於本院審理庭作證時，雖就案發當時之相關情節，多 稱「不記得」、「警察問我什麼我都說是」云云，然亦證稱 ：警察到其住處搜索過，該扣案物其使用過1次，使用後沒 感覺，那時覺得其犯錯了，所以用一次就不想再用了，是第 一次用就被抓到...拿東西當然有見過被告，買東西前不認 識被告，買東西是指大麻跟煙斗等語（本院卷第138至145頁 ），而證述其有向被告購買大麻與煙斗，且該等物品即為警 查獲之物無誤。至證人杜仲凱雖稱當初被抓時真的嚇到了， 所以在警察局及地檢署作筆錄時，都是他們問完問題後要我 回答是不是，我當然就都說是云云（本院卷第138、140、14 2頁）；惟證人杜仲凱上開證述，顯與實情不符，蓋其於警 詢及偵查時係就開放性之提問自行回答，且就交易之數額， 亦係證人杜仲凱自行說出，有警、偵訊筆錄在卷足憑（偵10 499卷第23至27、128至129頁）；又參諸證人杜仲凱於原審 及本院均一再表明不願到庭，並擔心其個人與家人安危，有 其其提出之書狀、法院公務電話紀錄及本院筆錄存卷可參（ 原審卷一第133、139頁，原審卷二第9頁，本院卷第126頁） ，是其於本院審理時推稱「警察問什麼我都說是」、「使用 後沒有感覺」云云，既與卷內客觀事證不符，顯係其擔心遭 報復所為避重就輕之詞，自不可採。
㈤、按大麻等毒品，本無一定之公定價格，而隨供需雙方之資力 、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於 資金之需求程度，以及政府查緝之嚴緊程度，由出賣人為各 種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自 非一成不變；又販賣者從「價差」、「量差」或「純度」等 不同方式，謀取利潤之情形固有不同，然其為圖利益之非法 販賣目的，則無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或 因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然依一
般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易 向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖 ，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親 送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量 毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證 足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法 查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣 犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥 倖，而失情理之平。查本案並無證據顯示被告係以同一價量 委買或轉售而未牟利，自應認被告主觀上確有營利意圖，而 販賣毒品以牟利。
㈥、綜上所述，被告所辯顯不足採，本件事證明確，被告犯行堪 以認定。
三、論罪科刑與維持原判之理由：
㈠、按大麻屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第 二級毒品，故核被告所為，係犯同條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪。被告於販賣大麻前持有該毒品之低度行為， 為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所 示之犯罪科刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽， 其受有期徒刑之執行完畢後，於5 年以內故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重 其刑。
㈡、原審認被告罪證明確，依毒品危害防制條例第4 條第2 項、 第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第47條第 1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項 規定，審酌被告正值青壯，明知第二級毒品大麻為政府嚴令 禁止販賣，竟為謀取不法利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁 令，以其行動電話作為販賣第二級毒品之聯絡工具，其販毒 行為，不僅肇生他人施用毒品之惡源，戕害國民之身心健康 ，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危 害，並參酌其始終否認販賣毒品之犯後態度、販賣毒品之數 量及販賣所得利益非鉅，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段 、品性素行、生活習性、未婚，須扶養母親，收入來源不穩 定之家庭生活、經濟狀況及教育程度為大專等一切情狀，量 處有期徒刑7年6月；另就沒收部分說明：①扣案手機1支（ 含門號為0000000000號SIM卡1張），為供本件販賣第二級毒 品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭 知沒收；②被告販賣毒品所得3千元，雖未扣案，仍應依刑 法第38條之1第1項規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭 知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
且本院衡酌扣案大麻1瓶及金屬煙斗1支，業於證人杜仲凱被 訴持有毒品之案件中經諭知沒收銷燬，有臺灣士林地方法院 104年度審簡字第1291號刑事簡易判決存卷可參（原審卷一 第108頁），是原審此部分認事用法均無違誤，量刑亦屬妥 適。
㈢、被告上訴意旨，猶執前詞，辯稱係售予證人杜仲凱合法薰香 ；證人杜仲凱於警詢、偵查中所為之陳述，均僅依照提問內 容回答是或不是，且就購毒日期所述不一，驗尿結果又無大 麻反應，其證詞顯不足採云云；然被告此部分之犯行有何事 證可佐，及其辯解何以不可採信，業經本院一一說明認定如 前，是被告之上訴難認有理由，應予駁回。
叁、無罪部分（原審判決附表一編號1至3所指被告販賣第二級毒 品予黃咨溶部分）：
一、公訴意旨略以：被告盧念矩明知甲基安非他命為毒品危害防 制條例所規範之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於 意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持 用之門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具， 於附表編號1至3所示之時間、地點，以如附表編號1至3所示 之交易金額及數量，販賣第二級毒品甲基安非他命予黃咨溶 3次，因認被告盧念矩此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又認 定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程 度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信 時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字 第86號、30年上字第816號、76年度臺上字第4986號判例意 旨參照）。再按，犯施用第一、二級毒品罪，供出毒品來源 因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1項 定有明文，則施用毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者 ，既得獲邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為陳述之真實性， 自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為販 賣或轉讓毒品等犯行論罪之依據。而所謂補強證據，則指除
施用毒品者之供述外，其他足以證明該陳述之事實確具有相 當程度真實性之證據而言。雖所補強者，非以事實之全部為 必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪 事實獲得確信者，始足當之（最高法院98年台上字第2898號 判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯前揭販賣第二級毒品罪嫌，係以被告於 警詢及偵查中之供述、證人黃咨溶於警詢、偵查之證述、被 告持用門號0000000000號行動電話與證人黃咨溶持用門號00 00000000號行動電話之通訊監察譯文、新北市政府警察局新 店分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等為其論據。訊據被 告固承認有與證人即前女友黃咨溶以前揭電話聯繫，而有如 偵卷第32至34頁之通訊對話內容，且原審卷二第54至61頁所 示之LINE對話內容，亦為伊與證人黃咨溶之通訊內容，惟堅 詞否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊 與證人黃咨溶曾同居1年以上，在附表編號1至2所示交易期 間，兩人尚有性行為甚至過夜，怎會交情普通而有販賣營利 之意圖；卷附之通訊監察譯文從未提及毒品交易內容，附表 編號1只有相約到汽車旅館及準備施用毒品之對話，附表編 號2只有相約至賓館相聚，附表編號3更只有相約到麥當勞取 物之短短數句話，不足作為補強證據。證人黃咨溶與伊剛分 手，又與伊現任女友有爭執，且證人黃咨溶在偵審中未具體 說明購毒之數量、金額，甚至前後不一，原審卻徒以證人黃 咨溶之證詞認定被告有販賣毒品之犯行，顯然有誤等語。經 查：
㈠、卷附被告與證人黃咨溶以上揭門號聯絡之通訊監察譯文，均 未提及與毒品交易有關之金額或數字，有該通訊監察譯文存 卷可參（偵10499號卷第32至34頁），是有關本案毒品交易 之金額，起訴書係依證人黃咨溶之證詞作為依據。參酌證人 黃咨溶自警、偵訊迄原審審理時固均指證被告於附表編號1 至3之時、地，有販賣甲基安非他命予其，然就其向被告購 毒之交易數量與金額，均無法具體明確認定，且有前後不一 之情。證人黃咨溶於原審審理時證稱：跟被告購買甲基安非 他命的價格，通常是1千至1萬元不等，都是依照被告說的金 額，數量多少不知道；附表編號1該次，沒有跟被告說要多 少數量，數量跟金額都是被告決定的，現在就金額已經不記 得了，以偵查中所述為準等語（原審卷一第115頁反面、第1 18頁）。而其於偵查中證稱：104年2月6日下午10時許之通 訊監察譯文對話，是其向被告購買1小包5千元之甲基安非他 命，數量不知道多少；104年2月12日之通訊監察譯文對話， 是其向被告交易2千元至4千元之毒品；104年2月17日該次通
訊監察譯文對話，是其向被告購買約4千元之毒品等語（偵1 0499號卷第125頁反面至第126頁）。再觀諸其於警詢時指稱 ：102年5月左右與被告交往至103年3或4月左右，分手後第 一次是在103年7至9月間向被告購毒，一直到104年2月農曆 過年期間，總共約8至10次，金額都是2千至5千，詳細數量 不清楚，交易方式是其先打電話給被告，電話中談好價錢再 到被告指定之地點交易。104年2月6日該次通訊監察對話， 是向被告購買1小包5千元之甲基安非他命（數量不詳）；就 104年2月12日部分，先稱不記得有該次對話，之後亦未表示 該次有交易毒品；就104年2月17日該次，則稱該次有交易毒 品成功，是以3千元至5千元購買1小包甲基安非他命，數量 不清楚等語（偵10499卷第15至16、19至20頁）。是證人黃 咨溶於原審證稱向被告購毒之金額每次在1千元至1萬元之間 ，與其於警詢時陳稱每次在2千元至5千元之間，兩者已有顯 著不同，且其所述之購毒價額區間，顯然有大額落差，與一 般購毒者多以固定價格、數量買入之情形不同，是證人黃咨 溶若非於交易當時隨即紀錄，顯難記憶清楚；再參諸毒品價 值不斐，一般購毒者對於購入毒品之金額、數量多錙銖必較 ，惟證人就附表編號2即102年2月12日該次，於警詢時先稱 不記得該次通訊監察對話內容，嗣於偵查中卻能證稱該次交 易是2千元至4千元之毒品，已有可疑；再2千與4千兩者價格 已相差1倍，則其所述之購毒情節、金額是否屬實，亦堪質 疑；至於104年2月17該次之交易價格，證人黃咨溶於警、偵 訊所述亦有不同，亦難以遽信。況證人黃咨溶於原審審理時 證稱其施用頻率為每日施用，但不知市面上每公克價格多少 （原審卷一第117頁反面、第119頁），此情已與常理有違； 又其於原審證稱跟被告交易毒品，都是由被告決定要交易之 價格及數量，此與購毒者方知悉自己之資力與需求之常情， 亦有矛盾。
㈡、證人黃咨溶於警詢時指稱每次與被告交易都是在電話中談好 交易價格再前往交易（偵10499卷第15頁）；然依卷內之通 訊監察譯文（偵10499卷第32至34頁），均未見談論交易價 格或談及數量代號之情；嗣證人黃咨溶於偵查中雖改稱：會 另外用LINE傳訊息跟被告說其要買多少錢之甲基安非他命， 但現在手機裡沒有對話內容，因為被告要其刪除，其也封鎖 被告云云（偵10499卷第126頁），然此說詞已與其於警詢、 原審所述係在電話中談妥交易價格不同；再參酌證人黃咨溶 於警詢時指稱：102年5月左右與被告交往至103年3或4月左 右，分手後第一次是在103年7至9月間向被告購毒，一直到 104年2月農曆過年期間，總共約8至10次，...其於103年8月
左右已經提供毒品上游即被告給警方偵辦等語（偵10499卷 第15頁），是證人黃咨溶既於本案發生前之103年8月間即提 供被告資料予警方偵辦，豈會不知應保留與被告之LINE對話 紀錄以資佐證？況證人黃咨溶曾提供其於103年10月3日及同 年月4日與被告之LINE對話紀錄予警方，有新北市政府警察 局新店分局函覆之通訊監察及LINE對話紀錄等相關資料存卷 可參（原審卷二第21、第54至61頁），益徵證人黃咨溶知悉 可留存與被告之通訊紀錄交給警方佐證。又證人黃咨溶於10 3年間曾因施用毒品案件經臺灣臺北地方法院檢察署以103年 度毒偵字第3538號案件偵辦，有其前案紀錄表存卷可參，是 其確有可能因己身施用毒品案件而欲供出上游以獲減刑，惟 其所供是否屬實，尚須有足以令人確信之補強證據佐證。㈢、依卷附通訊監察譯文內容，附表編號1至3各次時間，僅有被 告與證人黃咨溶約見面地點之情，並無討論交易毒品、數量 或價格之對話；再參諸前揭證人黃咨溶提出之LINE對話紀錄 ，時間點與本案不同，無法作為本案佐證；況該LINE對話內 容中證人黃咨溶雖曾表示要匯錢給被告，然被告亦稱「又不 是我再賣」、「還有我不是賣毒品的好嗎我僅有用而已且自 己的最後一點毒品也在昨天被妳騙去了」等語，其餘則多為 2人吵架互相責怪之內容（原審卷二第55頁、54至61頁）， 故此亦無法作為本案被告販賣毒品之佐證。
㈣、按販賣毒品者與購毒施用者在法律評價上迥然不同，此源於 買賣雙方在本質上之立場對立，亦為民事法上所謂買賣之意 思表示，須經雙方合致始能成立生效之緣故；是以，販賣毒 品者與幫助吸毒者購買毒品施用，非僅立基於牟利意圖之犯 意不同、有無踐履構成要件行為之不同（例如以幫助販賣之 意思，而實行構成要件之行為，仍應論以販賣毒品罪之共同 正犯），其幫助之對象即行為客體，與販賣毒品罪、施用毒 品罪之罪名、保護法益亦均有別，縱令客觀上曾短暫持有毒 品之態樣，並無二致，惟行為人持有毒品之目的，則迥不相 侔，此亦為最高法院向來區辨幫助施用、幫助販賣與轉讓毒 品等類型之基本標準（最高法院99年度台上字第3068號判決 參照）。從而，二者在基本社會事實關係上，乃截然不同之 兩事，既失其同一性，即無變更起訴法條之餘地（本院101 年法律座談會刑事類提案第39號討論意見參照）。其次，本 案被告於原審固曾供稱：伊有幫證人黃咨溶購買甲基安非他 命，再由證人黃咨溶出錢，伊等雖然分手，但情誼仍在，頂 多是幫助證人黃咨溶施用等語；所供情節，究否係幫助證人 黃咨溶施用毒品，因被告前後之供述不一，仍應有其他積極 佐證方能認定；參酌證人黃咨溶於原審時證稱其因施用毒品
上癮，且無其他購毒來源，所以都由伊出錢給被告購毒後一 起施用等語（原審卷一第120頁），此部分所證與被告供述 情形相吻合；則就附表編號1至3各次，被告有無構成幫助施 用犯行，其要件既與販毒情節不侔，宜另行偵查處理。㈤、另細譯被告與證人黃咨溶於附表編號1至3各次之通訊監察譯 文：
１、附表編號1即104年2月6日該次，被告與證人黃咨溶前面之對 話內容大半係討論相約在新北市何處之汽車旅館見面，之後 雖有下列可能與施用毒品相關之內容（A指被告，B指黃咨溶 ）
A：...我還要你幫我準備那個什麼籃球。
B：什麼籃球？
A：籃球阿、玻璃。
B：沒有阿，我哪有。
A：對，所以我得去生。
...
A：什麼然後我在想、剛本來想說小江（音譯）他家就在附 近而已。
B：對阿不是嗎？
A：阿…（無法辨識）問問他、他，我說上次不是你有兩個 ，然後他說上次是上次，後來就給我掛掉。
B：那怎麼辦？
...
B：所以咧那你要先進來嗎？
A：我先去那個龍山寺捷運站牽我的機車好了，對阿。 B：厚，又來。
A：不然怎麼辦？
B：那我這樣幹嘛還要那個阿？
A：阿剛才就進去啦，不然怎麼辦，不然你去跟那個… B：我怎麼知道，是你叫我用的欸，然後現在搞成這樣子。 ...
B：然後呢你到底要不要來？
A：你很煩喔。
...
104年2月6日23時31分51秒
A：有事嗎？
B：你給我確定不然我現在就退房了。
A：就這樣子啦再見啦好煩喔。
B：你給我確定。
A：不確定啦再見啦。
B：那我退房囉？
A：隨便你啦。
B：你很煩捏。
A：你才煩。
...
A：對我看到五金百貨了，也許我進去買個那個，掰掰，厚 厚厚。
（偵10499號第32至33頁，原審卷二第65至68頁），然籃球、 玻璃等吸食器之代稱，並非證人黃咨溶主動提起，而係被告 提起，且被告提出後，證人黃咨溶一時尚無法意會，在被告 表示借不到吸食器後，證人黃咨溶並未特別在意，只是催促 被告趕快到汽車旅館，甚至表示被告再不來就退房好了，是 有關施用毒品乙事，似為被告主動起意為之，並非其等事前 業已約妥，更難認係證人黃咨溶要求被告提供、代購；且該 對話內容亦與證人黃咨溶於原審證述：我於104年2月6日電 話聯絡被告，不用講也知道我要買安非他命，算是兩個人的 默契等語不合，故依上開對話情節，被告所辯該次見面係證 人黃咨溶希望復合、維繫感情，與毒品無關等語，尚非無據 。
２、附表編號2即104年2月12日該次通訊監察譯文，從頭到尾只 有其等相約在賓館見面之對話（偵10499卷第33頁反面，原 審卷二第68頁反面至第69頁反面），並無任何與毒品相關之 對話；參諸被告持用之0000000000門號自104年1月14日起即 受通訊監察，直至本案被查獲為止，有通訊監察書在卷可稽 （原審卷二第23至34頁），是104年2月12日相約見面該次， 若先前曾談到販賣、代購、交付、轉讓毒品等相關事宜，移 送機關理應會製作相關譯文，但卷內既未見相關譯文，自無 從依此認定被告有何販賣毒品之犯行。
３、附表編號3即104年2月17日該次通訊監察譯文，被告雖曾表 示「自己看圖片我有傳給你」，證人黃咨溶之後亦表示「你 拿下來給我嗎？」，之後2人即約在麥當勞見面（偵10499卷 第34頁，原審卷二第70至71頁），但參諸被告與證人黃咨溶 之交往關係，則被告辯稱係相約交還證人黃咨溶個人物品乙 節，尚合情理，且卷內亦無其他客觀證據足證被告確有於2 人見面後交付毒品之情，自無從依此認定被告有何販賣毒品 之犯行。
㈥、綜上所述，證人黃咨溶之證詞存有諸多瑕疵，卷內之通訊監 察譯文、LINE對話內容等亦無從佐證證人黃咨溶所述屬實， 自不能認定被告有於附表編號1至3所示時、地販賣毒品予證 人黃咨溶之事實；此外，卷內並無其他相關證據得以佐證被
告有於附表編號1至3所示之時間、地點販賣甲基安非他命予 證人黃咨溶之犯行，並足使本院形成確切心證，而達無合理 懷疑之確信，故依前述法條意旨，自應為被告此部分無罪之 諭知。
四、原審疏未詳酌上情，遽為被告此部分罪刑之諭知，其認事用 法，尚有未洽。被告就此部分提起上訴，否認犯罪而指摘原 判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷 ，改諭知被告此部分均無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 柯姿佐
法 官 游士珺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳佳微