臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2204號
上 訴 人
即 被 告 吳尚清
選任辯護人 郭德田律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士
林地方法院106 年度訴字第76號，中華民國106年6月30日第一審
判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵緝字第106
2號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號1 至12所示之罪刑及沒收部分，暨附表一編號1 至12、附表二編號1、2 分別定應執行刑部分，均撤銷。吳尚清犯如附表一編號1 至12所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1 至12「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並宣告沒收、追徵如附表一編號1 至12「罪名及宣告刑」欄所示。有期徒刑不得易服社會勞動部分，應執行有期徒刑肆年陸月。
其他上訴駁回。
附表一編號11、12與上訴駁回部分（即附表二編號1、2）所處有期徒刑得易服社會勞動部分，應執行有期徒刑拾月。 事 實
一、吳尚清明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款所規定之第二級毒品及藥事法第22條第1項第1款規範之 禁藥，非經許可不得持有、販賣及轉讓，竟分別為下列犯行 ：
㈠意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別 於如附表一編號1至10所示之時間、地點，以如附表一編號1 至10所示之交易過程、價格、數量販賣毒品甲基安非他命予 如附表一編號1 至10所示之對象。
㈡基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別於如附表一編號11 、12、附表二編號1、2所示之時間、地點，以如附表二所示 之方式，轉讓甲基安非他命予如附表二所示之對象。 ㈢嗣經警依法實施通訊監察，並於民國104 年4月9日上午11時 許，前往其位於新北市○○區○○街000巷00弄0○0號3樓之 居所搜索，當場查獲其所有如附表三所示之物，而悉上情。二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於
審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決下 列所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，惟 經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均表示同意作為 證據（本院卷第125至127頁），本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為 以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
㈡其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院 於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程 序權，已受保障，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、經查：
㈠訊據上訴人即被告吳尚清就前揭犯罪事實，於本院準備程序 及審理時坦承不諱（本院卷第123、124、353 頁），並有證 人附表一編號1至8之謝旻志、謝連勝、賴韋廷於警詢、偵查 ；附表一編號9、10、附表二編號1之陳明輝於警詢、偵查、 原審審理時；附表一編號11、12之林德樹於偵查、原審、本 院審理時、附表二編號2之張智宗於偵查之證述（104年度偵 字第5103號卷，下稱偵5103號卷，第39-1至40-1、59、59-1 、85、114-1、115、190、191、197、201至204、211頁，原 審卷第77、83、84頁，本院卷第355、358 至362頁）、被告 與上開各證人間交易毒品過程之通訊監察譯文、原審法院10 4年聲搜字第253號搜索票、臺北市政府警察局內湖分局搜索 、扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵5103號卷第5、24至26、4 4、44-1、63-1、101至102、129至131、170頁）在卷可稽； ；扣案之白色結晶1包（驗餘淨重10.2185公克）經送請交通 部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，確呈第二級毒品甲基 安非他命陽性反應，有該中心104年5月14日航藥鑑字第0000 000號及0000000Q號毒品鑑定書在卷可憑（偵5103號卷第249 、250 頁），復有被告所有供本件分裝販賣第二級毒品、轉 讓禁藥甲基安非他命使用如附表三編號1至3所示之分裝勺2 支、電子磅秤1 臺及夾鏈袋52個等物扣案可佐，足徵被告前 揭自白與事實相符，應可採認。至證人即附表一編號9 、10 所示之毒品買受人陳明輝雖於偵查中證稱：104年2月13日1 時3 分20秒許之通訊監察譯文是伊跟被告約在北新路伊住處 樓下，伊以新臺幣（下同）1仟元向被告買0.6公克甲基安非 他命；104年4月6日晚上約10點多，伊以5 佰元向被告買0.2 公克甲基安非他命，是用賒帳的等語（偵5103號卷第209 頁
），被告雖於警詢供稱：陳明輝於104 年2月13日以1仟元向 伊購買甲基安非他命0.5公克云云、於偵查中供稱：104年4 月6日晚上約10點多，伊在淡水區中山北路，以5佰元販賣0. 2公克的甲基安非他命予陳明輝云云（偵5103號卷第12-1、2 11頁），惟查，證人陳明輝於警詢證稱：上開104年2月13日 之通訊監察譯文是伊以1仟元向被告買甲基安非他命1包即1 公克，被告當天就送1 公克甲基安非他命到其北新路住處樓 下等語（偵5103號卷第59、59-1頁），證人陳明輝於警詢就 附表一編號9交易之毒品甲基安非他命數量證稱為「1公克」 ，與其前揭於偵查中所述之「0.6 公克」顯有不一，衡以被 告於原審審理時供稱：伊販賣甲基安非他命都是每1公克賣1 仟元，每1.5 公克賣1仟5佰元，依這樣的比例計算售價等語 （原審卷第43頁），且附表一編號9、10之買賣價格各為1仟 元、5 佰元，經證人陳明輝、被告供述相互吻合，應以證人 陳明輝於警詢之證述、被告於原審審理時之供述為準。 ㈡次查，證人陳明輝雖於警詢、偵查證稱：伊於104年2月18日 以5佰元向被告購買0.2公克之甲基安非他命云云（偵5103號 卷第59-1、210 頁）。惟查，證人陳明輝於偵查中改證稱： 當天伊沒有給付現金，是以幫被告代班3 小時的方式取得甲 基安非他命等語（偵5103號卷第211 頁）；其於原審審理時 雖先證稱：被告曾經以給伊甲基安非他命的條件，請伊幫被 告代班，但事後伊沒有拿到甲基安非他命，伊代班的薪水也 是被告領的，伊沒有跟被告要代班薪水云云（原審卷第72、 73頁），惟嗣經提示其於104年2月18日與被告聯繫之通訊監 察譯文（偵5103號卷第63-1頁）後改證稱：當天被告有拿0. 2公克的甲基安非他命給伊，請伊幫被告代為值班3小時，伊 有拿到甲基安非他命，後來伊也有拿到代為值班的值班費共 3 佰元；若當天被告沒有拿毒品給伊，單純請伊幫他值班， 伊也會幫忙值，伊與被告交情很好，被告會送伊甲基安非他 命，是因為伊與被告在不同公司上班，伊需要冒著翹班被自 己公司發現的風險幫被告代班等語（原審卷第76至78頁）， 核與被告供稱其有交付價值5 佰元之甲基安非他命給證人陳 明輝，拜託證人陳明輝代為值班3小時，事後有把值班費3佰 元給陳明輝，此次是無償轉讓第二級毒品等語相符（原審卷 第43、79頁），足見被告如附表二編號1 所示交付甲基安非 他命予陳明輝，乃為感謝其代為值班，於給付陳明輝值班費 外另行給予之餽贈，並無販賣以營利之意圖，起訴書認被告 此部分涉犯販賣第二級毒品罪嫌（即起訴書附表編號10）， 尚有未合。
㈢證人即附表一編號11、12之林德樹雖於警詢證稱：104年1月
29日、2月1日之通訊監察譯文係被告免費提供伊甲基安非他 命，作為伊幫被告代班的代價云云（偵5103號卷第166、168 頁），於原審審理時證稱：104 年1、2月間伊跟被告同在大 中美保全公司擔任保全，被告用甲基安非他命代換取伊幫忙 代班，公司會以為被告有值班，薪水是發給被告，最後伊沒 有拿到值班費，被告也未另外給伊錢，這兩次的值班費被告 都未付給伊等語（原審卷第79、81、82、84頁），惟查： ⒈證人林德樹於本院審理時證稱：伊於104年1月29日、2月1日 為被告代班，1次2小時、另1次4小時，值班費共6 佰元，伊 欠被告2 仟元未還，電話中沒有提到代班費用來抵毒品的錢 ，被告未告知伊甲基安非他命的數量，給伊時也沒說重量若 干，通話時也未講到毒品要付多少錢或用多少代班費來抵； 伊於偵查、原審證述代班費用來抵毒品的錢，是伊自己心裏 這樣認為，並未與被告提到毒品買賣，伊未向被告要求付代 班費，因伊還欠被告錢，伊與被告未談論到代班費是用來還 毒品的錢或欠被告的錢等語（本院卷第355至357、359、360 頁）；依卷附被告與證人林德樹之通訊監察譯文所示，其等 通話內容如后（偵5103號卷第170頁）： 「104年1月29日18時5分8秒許
被告：你晚班先幫我代一下，我等下就回去了，我回去的時 候順便，我知道你要的
林德樹：我是要我代一下還是代整天啊
被告：代一下啦
林德樹：好，但是我沒制服，穿別間的可以嗎
被告：我不知道你問總幹事
林德樹：你大概幾點回來
被告：我現在已經到臺北了，你要嘛
林德樹：對啊
被告：好我知道了」
「104年2月1日15時25分59秒許
林德樹：香格里拉你好
被告：阿樹在嗎
林德樹：我就是啊
被告：阿樹喔，我阿清，我等下叫人拿東西過去給你 林德樹：好OK
被告：你自己有工具喔
林德樹：有，我有
被告：好
林德樹：謝啦
被告：你都在警衛室裡面喔，還有人嗎
林德樹：就我自己一個人
被告：好，掰掰」
可徵被告與證人林德樹於104年1月29日、2月1日為上開通話 時，確無支字片語提及毒品甲基安非他命之價錢、數量，被 告或證人林德樹亦未就代班費抵扣毒品價款有任何討論及合 意，堪認證人林德樹於本院審理時證稱上開通話並未與被告 有買賣毒品甲基安非他命之合意，以代班費作為被告提供甲 基安非他命之代價乙節係其單方面想法等語，尚非不足採信 。復徵以證人林德樹於偵查中證稱：104年1月29日通話內容 是被告請伊幫忙代班，請伊吸食0.2 公克甲基安非他命，地 點在北新路香格里拉社區警衛室，伊吸完後有提神效果；10 4 年2月1日通話內容中「工具」係指甲基安非他命吸食器， 當天被告自己拿0.2 公克甲基安非他命給伊，地點也是香格 里拉警衛室，也是因為請伊幫忙代班，這兩次被告都未向伊 收錢等語，被告於同次偵訊時並供承其於104 年1月29日、2 月1 日在北新路香格里拉社區警衛室免費提甲基安非他命予 證人林德樹施用等語（偵5103號卷第191 頁）；復於原審審 理時證稱：這兩次是被告主動向伊提及要給伊甲基安非他命 ，因要幫伊提神等語（原審卷第83頁），足證被告於本院審 理時辯稱：證人林德樹還欠伊2仟元，其代伊值班共6小時， 每小時值班費1 佰元，該6佰元抵還前開2仟元，證人林德樹 尚欠伊1仟4佰元未還，伊是請林德樹用甲基安非他命，不是 買賣，代班費用來扣抵林德樹欠伊的錢；104 年2月1日之通 話內容，是林德樹打電話說值4 小時班很累，問伊有無辦法 弄點東西提神，伊才說等下叫別人拿給林德樹等語（本院卷 第357、358、361頁），應屬可採。
⒉證人林德樹雖於本院審理時就104年1月29日、2月1日各係為 被告代班若干時數已不復記憶（本院卷第358 頁），然依前 開104年1月29日18時5分8秒許之通訊監察譯文，被告僅要求 證人林德樹「代一下」，並稱「我現在已經到臺北」等語， 復衡以被告於本院審理時供稱104 年2月1日15時25分59秒許 之通話內容是證人林德樹為其值班4 小時中，精神不濟，其 提供甲基安非他命供證人林德樹施用提神乙情，堪認104年1 月29日、2月1日證人林德樹分別為被告代值班2小時、4小時 。又被告於本院審理時雖供稱：伊說叫別人拿給林德樹那次 ，並未實際交付甲基安非他命，伊只拿1 次甲基安非他命給 林德樹云云，然證人林德樹證稱：伊於警詢時證稱被告於10 4年1月29日、2月1日各交付1次甲基安非他命，共交付2次所 述屬實等語（本院卷第362 頁），從而，應認被告於附表一 編號11、12係轉讓禁藥甲基安非他命予證人林德樹，公訴意
旨認被告此部分涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌（即 起訴書附表編號12、13），亦有未恰。
㈣綜上所述，被告如附表一編號1 至10所示之販賣第二級毒品 甲基安非他命、如附表一編號11、12、附表二編號1、2所示 之轉讓禁藥甲基安非他命犯行事證明確，堪以認定，均應依 法論科。
二、論罪及刑之加重、減輕事由：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告為附表一編號11、12、附表二編號1 、2之轉讓禁藥犯行後，藥事法第83條規定於104 年12月2日 修正公布，修正前藥事法第83條第1 項規定「明知為偽藥或 禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意 圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬 元以下罰金」，修正後則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販 賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳 列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金 」，修正後轉讓禁藥罪得併科之罰金刑自「新臺幣5 百萬元 以下」，提高為「新臺幣5 千萬元以下」，經比較新、舊法 律，修正後藥事法第83條第1 項並無較有利於被告，依刑法 第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前藥事法 第83條第1項規定。
㈡核被告就附表一編號1 至10所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號11、12、附 表二編號1、2所為，均係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉 讓禁藥罪。公訴意旨認被告就附表一編號11、12、附表二編 號1涉犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪 （即起訴書附表編號10、12、13），尚有未恰，業如前述， 惟其基本社會事實相同，自得依法變更起訴法條。被告於附 表一編號1 至10各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，各 為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就附表一、二 所犯各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢被告前因施用毒品，經原審法院101 年度審簡字第1356號判 決處有期徒刑3月確定，於102年4月8日易科罰金執行完畢， 有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後 ，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯， 均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。惟販賣第二級毒 品罪法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，僅就有期徒刑 部分加重其刑。
㈣按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害 防制條例第17條第1、2項定有明文。次按毒品危害防制條例 第17條第1 項規定之立法本旨係基於販賣、施用或持有毒品 者倘供出其毒品來源，且因此有效追查該毒品之來源者，將 得以避免該毒品之來源者復行散布毒品而戕害國人身體健康 ，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生，故明定予以 減輕或免除其刑，以鼓勵販賣、施用或持有毒品者自新。該 項所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒 品來源之具體事證，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資 辨別之特徵，使職司偵查程序之公務員知悉，而對嫌疑人依 法採取任何調查、追緝之手段，足認已對其啟動偵查犯罪程 序者，即屬之，至蒐集所得之證據是否足以證明嫌疑人犯罪 ，則非所問，縱罪證猶不足而有待進一步追查，亦應於後續 偵查、審判程序補充行之，要難因此謂其尚未破獲（最高法 院101年度臺上字第2941、709號判決參照）。是以，被告既 已詳實供出毒品來源之姓名、年籍、住居所等具體足資辨別 之特徵及販賣、轉讓毒品予被告之具體事證，偵查機關並已 知悉，卻未啟動任何偵查犯罪程序，致未能查獲其他正犯或 共犯者，應認仍屬「因而查獲」，否則不啻形成被告得否依 此規定減免其刑，完全繫諸於偵查公務員有無善盡偵查犯罪 職責之結果，若偵查公務員怠於調查、追緝，被告即喪失依 上開規定減免其刑之機會，顯不符毒品危害防制條例第17條 第1 項為有效斷絕毒品之供給，杜絕毒品氾濫，只須被告願 意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯，即可獲 邀減免其刑寬典之立法意旨。又「因而查獲」除指查獲該其 他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事，倘偵查 （或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑查 獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來 源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被 告仍得依上開規定減輕或免除其刑。
⒈被告及其辯護人辯稱：被告早於104 年4月9日內湖分局偵查 隊警詢時、105 年10月13日檢察官偵訊時供出毒品來源為李 瑞標，嗣後確實查獲李瑞標，應有毒品危害防制條例第17條 第1項規定之適用等語。經查，被告於本件104年4月9日警詢 時供稱：伊販賣及施用之甲基安非他命是向綽號「猴哥」的 男子購買，於104年4月8日18時許在臺北市○○區○○路0段 00巷○○號向「猴哥」以1萬2仟元購得10公克甲基安非他命 云云，於104年4月10日警詢時供稱：伊有「猴哥」之聯絡電 話0000000000、0000000000、0000000000等語（偵5103號卷
第11、18頁）；嗣被告於本件偵查中逃匿，經檢察官於104 年12月28日發布通緝，於105 年10月13日緝獲，有臺灣士林 地方法院檢察署通緝人犯歸案證明書可稽（105 年度偵緝字 第1062號卷，下稱偵緝卷，第32頁）；其於105 年10月13日 新莊分局警詢時供稱：伊的毒品甲基安非他命來源是在新北 市新莊區中正路加油站旁停車場，向綽號「標哥」、持用門 號0000000000號、0000000000號之人購買，伊被起訴販賣甲 基安非他命案件，上游毒品來源均是「標哥」販賣給伊等語 （105年度偵緝字第1062號卷，下稱偵緝卷，第5頁），於同 日偵訊時供稱：伊願意供出上游「阿標」，「猴哥」就是伊 講的「阿標」等語（偵緝卷第31、35頁），可徵被告於104 年4月9日、105 年10月13日已供出毒品甲基安非他命來源為 綽號「猴哥」或「標哥」或「阿標」之人；而被告所稱之「 標哥」、「阿標」即係「李瑞標」，於105 年10月19日因涉 嫌槍砲、毒品等案件，經新北市政府警察局海山分局（下稱 海山分局）聲請臺灣新北地方法院（下稱新北地院）核發10 5 年聲搜字第2352號搜索票，前往李瑞標位於新北市○○區 ○○路000 巷00○0號2樓住處搜索，扣得槍彈、毒品甲基安 非他命等物，經海山分局先後於105 年10月20日、12月24日 以李瑞標涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條 例等移送、報告臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署 ）偵辦，嗣經該署檢察官以李瑞標否認販賣意圖，且警方並 未查獲下游向其購買毒品者，亦無監聽資料可資佐證，就移 送李瑞標涉嫌販賣毒品部分不另為不起訴處分等情，有新北 地院105 年度聲搜字第2352號卷附內政部警政署刑事警察局 105 年10月16日李瑞標（標兄）販毒、槍砲案偵查報告、新 北地院搜索票、海山分局搜索、扣押筆錄、海山分局105年1 0月20日新北警海刑字第1053331395號、105年12月24日新北 警海刑字第1053342313號移送書、新北地檢署105 年度偵字 第31405號、105年度毒偵字第9155號起訴書在卷可稽（本院 卷第138至140、197-1、197-4、260至278、282至294頁）； 新北地檢署檢察官於偵辦李瑞標上開案件中，並依被告之證 述聲請羈押、延長羈押，有新北地檢署檢察官延長羈押聲請 書記載「被告（李瑞標）否認犯行，惟經證人高瑭蔚、吳尚 清證述在卷」、「因證人吳尚清與被告關係密切，仍有許多 藥腳待指明，請貴院暫勿讓被告知悉證人吳之身份」等語、 本院105 年度偵抗字第1520號裁定記載「被告（李瑞標）所 涉販賣第二級毒品犯行部分，亦據證人高○○、吳○○分別 於警詢、偵查時證述綦詳」等語可徵（本院卷第183、184、 188、190頁），足證被告前揭供稱毒品來源為綽號「標哥」
、「阿標」之李瑞標乙節，尚非虛構之詞，惟偵查機關並未 依其供述啟動調查程序，而致未能查獲李瑞標販賣毒品予被 告，揆諸前開說明，應認被告就供出李瑞標部分有毒品危害 防制條例第17條第1 項規定之適用。海山分局雖函覆原審略 以：該分局係先搜索李瑞標住處並查獲其持有、施用毒品後 ，持續查閱李瑞標之通聯紀錄後始借提、借訊與李瑞標多所 聯繫之被告，並非因被告供述而查獲李瑞標云云（原審卷第 158至160頁），而依前開新北地院105 年度聲搜字第2352號 卷附偵查報告，海山分局固係依證人高瑭蔚、黃安達之指證 而認李瑞標涉嫌販毒（本院卷第264、270頁），然被告於海 山分局於105 年10月19日向新北地院聲請核發搜索票前，已 向新莊分局供述李瑞標為其本件毒品來源，業如前述，與證 人高瑭蔚、黃安達分別證述向李瑞標購買毒品甲基安非他命 之情節顯然有別，此為各別行為、分別處罰之當然法理，新 莊分局於知悉被告供出之毒品來源為李瑞標後，未就李瑞標 是否確有販賣毒品甲基安非他命予被告之犯行進行偵查，與 海山分局係證人高瑭蔚、黃安達證述向新北地院聲請搜索票 查獲李瑞標係屬二事，自非得因此而剝奪被告因供出毒品來 源獲邀減免其刑之寬典。至被告及其辯護人辯稱被告尚供出 毒品來源黃秀芳、朱世佐云云，新北市政府警察局刑事警察 大隊並函覆原審稱：被告指證犯罪嫌疑人黃○芳為毒品上游 ，本大隊因而查獲黃○芳毒品案等語，有新北市政府警察局 刑事警察大隊106年6月22日新北警刑七字第1063508347號函 、案件移送書、被告於105年12月6日詢問筆錄在卷可稽（原 審卷第153至156頁），惟按毒品危害防制條例第17條第1 項 所謂之毒品來源，係指被告持有之毒品從何而來之情形，既 不包含不相干之他人所持有毒品之來處，亦僅指在其案發前 之毒品來源，而不含案發後、遭通緝、緝獲前另犯毒品案之 另外新來源，俾免供出毒品來源減免其刑之優惠遭重複評價 （最高法院100年度臺上字第1066號判決參照），被告於105 年12月15日警詢時供稱自105年9月開始向黃秀芳、朱世佐購 買毒品等語，有新北地院105 年度聲搜字第2772號卷附上開 警詢筆錄可稽（本院卷第231頁），而本件附表一編號1至10 所示販賣毒品甲基安非他命之犯罪時間為103年12月間、104 年1至4月間，與被告開始向黃秀芳購買毒品之105年9月相隔 1 年餘之久，被告以黃秀芳為來源取得之毒品甲基安非他命 顯與本件犯行無涉，依上開說明，無從於本件主張有前開減 免其刑規定之適用，附此指明。
⒉次按毒品危害防制條例第17條第2 項偵審自白減輕其刑之規 定，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在
偵查及審判中之歷次陳述，各有1 次以上之自白者，並不以 在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要，且不論其之 自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻 異，即應依法減輕其刑。而自白在學理上有所謂「狹義自白 」與「廣義自白」，法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解 釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外 ，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳 述在內。又所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不 包括該事實之法律評價，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可 認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法 上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立。查 被告就附表一編號1 至10所示販賣第二級毒品犯行，於偵查 及審理中均予自白（偵5103號卷第12、12-1、13、13-1、14 -1、15、197、198、202、204、210、211頁，原審卷第92頁 ，本院卷第123、375、376頁），均依毒品危害防制條例第1 7條第2項減輕其刑。
㈤綜上述，被告所犯如附表一編號1 至10部分，均應先依累犯 規定加重其刑後（無期徒刑除外），再依毒品危害防制條例 第17條第2項、第1項規定遞減輕其刑。
參、上訴駁回部分（即附表二編號1、2部分）：一、原審認被告如附表二編號1、2所示犯行罪證明確，適用104 年12月2日修正前藥事法第83條第1項、刑法第2條第1項前段 、第2項、第47條第1項、第38條第2項前段、第4項等規定， 說明被告如附表二編號1 所犯應係轉讓禁藥犯行，起訴書就 此部分（即起訴書附表編號10）認涉犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，尚有未合，依法變更起訴 法條；並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知禁藥甲基安 非他命之氾濫對國人身心健康與社會治安產生極大負面影響 ，而以轉讓予他人施用之方式，使禁藥甲基安非他命擴散於 社會，所為誠值非難；兼衡被告轉讓禁藥甲基安非他命之數 量非鉅、坦承犯行之犯後態度，暨其犯罪動機、目的、手段 等一切情狀，就被告如附表二編號1、2所示之犯行，分別量 處如附表二編號1、2所示之刑；復敘明未扣案之不詳廠牌行 動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1張）為被告犯附表 二編號1之罪所用之物，業據被告供明在卷（偵5103號卷第1 0頁，原審卷第78頁），依修正後刑法第38條第2項前段、第 4 規定，於上開犯行項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核其認事用法，並無違 誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
二、被告就此部分提起上訴，指摘認原審就附表二編號1、2所示
量刑過重云云，惟按法官於有罪判決時如何量處罪刑，係實 體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，倘其所量之刑 並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復無違反比例 或罪刑相當原則之情形（即所謂內部界限）者，自不得任意 指為違法。準此，原審依據此部分犯罪情節，參酌刑法第57 條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告前開罪刑， 除有逾越法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的 ，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用 裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法。從而， 被告上訴指摘原審就附表二編號1、2部分之量刑不當，難認 有據，此部分上訴為無理由，應予駁回。
肆、撤銷改判部分（即附表一編號1至12及附表一、二分別定應 執行刑部分）：
一、原審認被告附表一編號1 至12所示之罪行明確，各予以論罪 科刑，固非無見。惟查：㈠被告就附表一編號1 至10所示之 販賣毒品甲基安非他命犯行，於警詢時已供出毒品來源李瑞 標，業如前述，前開犯行均應依毒品危害防制條例第17條第 1 項規定減輕其刑，原審未予審酌，尚有未合；㈡被告於附 表一編號11、12所犯係修正前藥事法第83條第 1項之轉讓禁 藥罪，起訴法條應予變更，業如前述，原審未予詳察，逕認 被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級 毒品罪，殊非妥適。本件被告上訴指摘原審如附表一編號1 至10所示量刑過重、編號11、12認定事實違誤，均為有理由 ，原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告 如附表一編號1至12所示罪刑及沒收，暨附表一編號1至12、 附表二編號1、2分別定應執行刑部分，均予撤銷改判。二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知施用甲基安非他命 容易成癮，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常 使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之 家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍予以轉讓、販 賣，所為實值非難；惟衡其等販賣及轉讓毒品之數量均屬微 少、獲利非豐，且販賣、轉讓之對象均為同擔任社區保全人 員之友人，並非大量散布予不特定人，犯罪情節尚非重大； 復衡以被告犯後坦承犯行，已有悔意之犯後態度；兼衡被告 高中畢業之智識程度；於另案入監執行前原從事保全工作， 育有一女已成年之家庭生活及經濟狀況，暨其犯罪動機、手 段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑 。並審酌被告各次販賣或轉讓行為之手法近似、相隔時間非 長、犯罪地點及毒品擴散對象多所重覆，侵害法益之同質性 高，犯罪時間集中於103年12月至104年4月間，刑罰效果應
予遞減，自刑罰經濟、責罰相當之總體考量，衡酌其人格特 性、再社會化之預防需求、數罪關係等整體要素，就其所犯 附表一編號1 至10所處有期徒刑不得易服社會勞動部分（均 為撤銷改判部分），定其應執行刑為有期徒刑4年6月；就所 犯附表一編號11、12（撤銷改判部分）、附表二編號1、2（ 上訴駁回部分）所處有期徒刑得易服社會勞動部分，定其應 執行刑為有期徒刑10月。
三、沒收部分：
㈠被告本件行為後，刑法沒收規定於104 年12月30日修正公布 ，於105 年7月1日施行。修正後刑法以沒收為刑罰及保安處 分以外之獨立法律效果，並於第2條第2項明定與非拘束人身 自由之保安處分，均應適用裁判時之法律（毋庸為新舊法比 較）；刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一 體適用，刑法施行法第10條之3 乃增訂「施行日前制定之其 他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」明白揭示 後法優於前法之原則；而毒品危害防制條例第18條、第19條 規定，亦於105 年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行 ，係因應上開刑法施行法第10條之3 施行後為之修正，為刑 法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，毒品案件 中關於供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防 制條例第19條規定，至其餘之沒收，則回歸適用刑法沒收之 規定。從而，依105年6月22日修正後毒品危害防制條例第19 條第1 項規定，供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形 ，依修正後刑法第38條第4 項追徵其價額；而販賣毒品之所 得，則應回歸修正後刑法第38條之1 規定諭知沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈡扣案如附表三編號1至3所示之物，為被告犯附表一、二所示 之販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪所用，業據被告於原審審 理時供明在卷（原審卷第87頁），應依修正後毒品危害防制 條例第19條第1項、刑法第38條第2項前段等規定諭知沒收。 扣案如附表三編號5所示之毒品甲基安非他命1包，經鑑驗確 含第二級毒品及禁藥甲基安非他命成分（驗餘淨重10.2185 公克），有交通部民用航空局航空醫務中心104年5月14日航 藥鑑字第00 00000號及0000000Q號毒品鑑定書在卷可憑（偵 5103號卷第249 、250 頁），上開毒品係員警於104 年4 月 9 日至被告住所搜索查扣，應認與被告最後一次即如附表一 編號8 所示之販賣毒品甲基安非他命犯行有關（最高法院98 年度臺上字第738 號判決參照），屬本件查獲之第二級毒品 ，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不
問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬之；扣案如附表三編 號4 所示盛裝上開甲基安非他命之包裝袋1 個，可與所盛裝 之毒品析離，為被告所有供販賣上開毒品犯罪所用之物，應 依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收。 ㈢未扣案如附表三編號6、7 所示不詳廠牌行動電話2支（分別 含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張），為被告 所有供犯如附表一編號1、2（門號0000000000號部分）、附 表一編號3至12、附表二編號1（門號0000000000號部分）所 示販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪所用之物，業據被告供明 在卷（偵5103號卷第10頁），應依修正後毒品危害防制條例 第19條第1項、刑法第38條第2項前段等規定宣告沒收，並依 修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。被告如附表一編號1至9所示之 販賣第二級毒品所得合計1萬4仟7 佰元，未經扣案，且與被 告之財產混同而無從藉原物沒收，應依修正後刑法第38條之 1第1項前段、第3 項規定諭知追徵其價額。至被告於附表一 編號10之販賣第二級毒品犯行，據證人陳明輝證稱被告讓伊 賒帳的5佰元價金伊迄未給付予被告等語明確（原審卷第77 頁），是被告就此次犯行並無實際犯罪所得，爰不予宣告沒 收、追徵。