臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2122號
上 訴 人
即 被 告 盧金芳
選任辯護人 葉慶人律師
詹以勤律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院105 年度訴字第983 號，中華民國106 年6 月28日第一
審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第20
364 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、盧金芳（綽號「強哥」）明知海洛因、甲基安非他命分別係 毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，依法不得販賣及 持有，竟基於意圖營利販賣之犯意，以其所持G-PLUS行動電 話（序號為000000000000000 ，下稱G-PLUS手機）插用0000 000000及0000000000門號（下稱系爭門號）SIM 卡，分別與 高祥豪所持0000000000、0000000000門號（原判決漏載後者 門號，爰補充更正），張朝順所使用之公共電話0000000000 及所持0000000000門號，黃益玲所持0000000000門號聯繫見 面買賣毒品事宜（通話時間及內容見附表一）後，於附表二 所示時間、地點，販賣毒品予高祥豪、張朝順、黃益玲及其 夫徐玉宣（各次販賣之毒品種類、數量及價格見附表二）。 嗣經警依法對G-PLUS手機及門號實施通訊監察，復於105 年 7 月5 日18時30分許，持搜索票至盧金芳位於臺北市○○區 ○○路0 段000 巷0 號之住處（下稱系爭００路住處）執行 搜索，當場扣得G-PLUS手機（含系爭門號SIM 卡2 枚），因 而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、被告盧金芳除事實一所載犯行外，另被訴持有第二級毒品（ 大麻）及於104 年11月15日販賣海洛因予高祥豪（即起訴書 附表編號一），嗣經原審分別論處罪刑（即事實一及持有大 麻部分）及諭知無罪（即104 年11月15日販賣部分），惟因 被告就事實一部分提起上訴（見本院卷110 至111 頁、第15 9 頁）。是本院審理範圍，當以被告上訴者為限，其餘部分 已告確定，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。刑事訴訟法第15 9 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權 ，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據 ，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳 聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於 審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該 傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋 不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人 之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈 底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可 知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院10 4 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。本判決以下援引作為 認定犯罪事實之供述及非供述證據，業經檢察官、被告及其 辯護人於本院準備程序表示同意其證據能力（見本院卷第11 5 至120 頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議 （見本院卷第140 至147 頁），本院審酌該等證據作成時並 無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不 當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。至辯護人雖否 認證人高祥豪、張朝順、徐玉宣警詢中之陳述，及卷附通訊 監察譯文中加註部分之證據能力（見本院卷第115 至117 頁 ），惟因本院並未以之認定犯罪事實，自無庸贅述其有無證 據能力之理由，附此敘明。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠經警依法對G-PLUS手機及門號實施通訊監察後，被告確有於 附表一所示之時間，持G-PLUS手機插用系爭門號SIM 卡，分 別與高祥豪所持0000000000、0000000000門號，張朝順所使 用之公共電話0000000000及所持0000000000門號，證人黃益 玲所持0000000000門號為同附表所示通話內容乙節，除據高 祥豪、張朝順於偵查及原審中、黃益玲於原審中證述明確（
高祥豪部分見105 年度偵字第20364 號卷〈下稱偵字卷〉第 200 至203 頁，原審卷第164 頁；張朝順部分見偵字卷第19 4 頁，原審卷第168 頁；黃益玲部分見原審卷第191 頁反面 ）外，並有通訊監察書（見偵字卷第44至54頁）及通訊監察 譯文（各該卷證出處詳見附表一）附卷可稽，且為被告所不 否認（見本院卷第120 頁），堪認屬實。
㈡附表二編號1 至4 販賣海洛因、甲基安非他命予高祥豪部分 ⒈高祥豪於105 年7 月4 日偵查中證稱：104 年11月18日、 12月5 日、12月6 日、105 年1 月5 日譯文（即附表一編 號1 至4 ），均係伊與被告聯繫購買毒品；附表一編號1 譯文部分是在被告位於新北市○○區○○路000 巷00弄00 號4 樓之住處（下稱系爭００路住處），以新臺幣（下同 ）24,000元向被告購買2 錢海洛因及1 兩甲基安非他命； 附表一編號2 譯文部分是在系爭００路住處，以10,000元 向被告購買1 兩甲基安非他命；附表一編號3 譯文部分是 在系爭００路住處，以22,000元向被告購買1 錢海洛因及 1 兩甲基安非他命，當時被告的毒品上手也在場；附表一 編號4 譯文部分是在臺北市○○區○○街00號之85度C ， 以15,000元向被告購買1 錢海洛因；上揭譯文中的「粗工 」及「女生」是指海洛因，「男的工人」是指甲基安非他 命，「師傅」就是被告的毒品上手等語（見偵字卷第200 至203 頁）。嗣於106 年2 月8 日原審審理時雖稱：這是 2 年多前的事情了，伊忘記附表一編號1 譯文是在講什麼 ，也忘記伊有無去過系爭００路住處，伊在外面有跟很多 人買毒，有無跟被告買過毒品或買了幾次，伊都忘記了等 語（見原審卷第164 頁反面至第165 頁反面），惟亦稱： 對伊於105 年7 月4 日警詢中所述譯文內容都是向被告購 買毒品（按其警詢筆錄內容核與上揭偵查中所言大致相符 ）沒有意見，看監聽聽到什麼，就是什麼；伊於警詢時所 說的，就跟筆錄寫的一樣，警察沒有提示伊這些「代號」 是什麼意思，伊自己都比警察內行，不用警察提示等語（ 見原審卷第165 頁、第166 頁），參以其於原審作證時距 離案發當時至少已隔1 年以上，衡情難免因為時隔久遠而 記憶逐漸模糊甚至遺忘，可知其於原審作證時縱因時隔久 遠而就譯文含意或其他向被告購毒過程有所遺忘，惟既肯 認其警詢時所言之真實性，核與上揭偵查中所證自仍一致 。
⒉高祥豪上揭證述，除與附表一編號1 至4 所示譯文內容相 符外，亦與被告於偵查中自陳：高祥豪確有於104 年11月 18日、12月5 日、12月6 日、105 年1 月5 日分別打電話
向伊詢問毒品的事情，「我們」所說的「男的工人」是指 甲基安非他命；他所說的「兩種都要」是指要買海洛因跟 甲基安非他命；「我們」說的「女生」是指海洛因等語（ 見偵字卷第160 至161 頁）大致吻合，且高祥豪於偵查中 業已具結擔保所言屬實（結文見偵字卷第205 頁），參以 被告自陳：高祥豪是伊朋友，他之前曾住過伊家，但後來 因在伊家販毒，所以被伊趕出去；105 年1 月5 日那次是 高祥豪被伊趕出門後搬好家，邀請伊去他家走走等語（見 偵字卷第11頁、第160 頁，本院卷第114 頁、第166 頁） ，可知兩人原係朋友關係，高祥豪並曾住過被告家，嗣雖 搬離，惟於遷居後仍與被告有所聯繫，可見兩人情誼未受 影響，此外復無證據足證該二人別有其他嫌怨或仇恨，若 非確有其事，高祥豪應無甘冒偽證嚴厲罪責追訴處罰之風 險，虛偽編撰不利於被告之事實以誣陷被告之理，所言自 堪採信。
㈢附表二編號5 販賣海洛因予張朝順部分
⒈張朝順於偵查中證稱：104 年11月3 日是跟被告約在系爭 ００路住處附近巷口見面後，以13,000元向被告購買1 錢 海洛因，被告將海洛因放在菸盒裡交給伊，伊將13,000元 交給他後就離開，後來伊施用後覺得品質不好，所以馬上 又打電話給被告跟他反映這件事，被告有前來處理，後來 又換了一樣重量的海洛因給伊等語（見偵查卷第194 頁） ，嗣於原審中仍為相同證述（見原審卷第168至169頁）。 ⒉張朝順上揭證述，除與附表一編號5 所示譯文內容相符外 ，亦與被告於警詢及偵查中自陳：張朝順確有於104 年11 月3 日打電話給伊聯絡要買海洛因的事情等語（見偵字卷 第14頁、第161 頁）大致吻合，且張朝順於偵查及原審中 均已具結擔保所言屬實（結文見偵字卷第198 頁，原審卷 第175 頁），參以被告除自陳認識張朝順（見偵字卷第16 0 頁）外，亦未表示兩人間有何嫌怨或仇恨，若非確有其 事，張朝順應無甘冒偽證嚴厲罪責追訴處罰之風險，虛偽 編撰不利於被告之事實以誣陷被告之理，所言堪可採信。 ㈣附表二編號6 、7 販賣甲基安非他命予黃益玲、徐玉宣部分 ⒈黃益玲於原審中證稱：0000000000門號是伊姐姐黃益華申 請後給伊使用，附表一編號6 所示譯文是伊打給被告，要 向他購買甲基安非他命，譯文中的「男朋友」就是指甲基 安非他命；104 年12月22日當天是徐玉宣騎機車載伊到系 爭００路住處附近巷口交易，旁邊有一家萊爾富超商，被 告拿半兩甲基安非他命給伊，伊交5,000 元給他，一手交 錢一手交貨，當時徐玉宣也在旁邊，交易完成後，徐玉宣
就騎車載伊離開；第2 次向被告購買甲基安非他命是在10 5 年5 月間，詳細時間忘記了，當時也是先以0000000000 門號與被告聯繫，交易地點也是在系爭００路住處附近， 徐玉宣載伊過去後，以6,000 元向被告購買半兩甲基安非 他命，一手交錢一手交貨，之後徐玉宣就騎機車載伊離開 ；第1 次購買甲基安非他命的毒品數量及金額是見面講的 ，因為被告不會在電話中說毒品的數量及金額，第2 次購 買甲基安非他命時，也沒有在電話中說毒品的數量及金額 ，但都知道是半兩等語（見原審卷第191 至195 頁）。 ⒉上揭黃益玲之證述，核與徐玉宣於偵查及原審中證稱：00 00000000門號是伊前妻黃益玲的姐姐黃益華申請後給黃益 玲使用，伊雖與黃益玲離婚，但兩人還是住在一起，我們 都有在施用甲基安非他命，黃益玲是經過朋友介紹認識被 告，因伊工作較忙，故均係黃益玲與被告聯絡後，伊再跟 黃益玲一起去向被告購毒回來一起施用，附表一編號5 所 示譯文就是黃益玲跟被告聯絡購毒，譯文中的「找男朋友 」就是要購買甲基安非他命，後來是在系爭００路住處附 近的萊爾富超商，以5,000 元向被告購買半兩甲基安非他 命；之後在105 年5 月間，也是先由黃益玲聯絡被告後， 再一起到上揭萊爾富超商，以6,000 元向被告購買半兩甲 基安非他命等語（見偵字卷第232 至233 頁，原審卷第17 0 頁反面至第172 頁）相符，且其中就104 年12月22日向 被告購買甲基安非他命部分，亦與附表一編號6 所示譯文 吻合，另查黃益玲於原審中及徐玉宣於偵查及原審中均已 具結擔保所言屬實（黃益玲結文見原審卷第198 頁，徐玉 宣結文見偵字卷第236 頁，原審卷第174 頁），參以被告 除自陳認識黃益玲（見偵字卷第160 頁），並一再稱未見 過徐玉宣（見本院卷第114 頁、第167 頁）外，並未表示 其與該2 人間有何嫌怨或仇恨，若非確有其事，黃益玲及 徐玉宣應無甘冒偽證嚴厲罪責追訴處罰之風險，虛偽編撰 不利於被告之事實以誣陷被告之理，所言堪可採信。 ㈤按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬 貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險 之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確係另基於某種非 營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為 是否高價賣出之比較，諉無營利之意思而阻卻販賣犯行之追 訴。被告係成年人，教育程度為國中畢業（有其個人基本資 料查詢結果附於本院卷第64頁可稽），當具相當之社會閱歷 ，復參以其前因違反肅清煙毒防制條例案件經法院判處罪刑 ，及因施用毒品而經觀察、勒戒及強制戒治等前案紀錄（有
本院被告前案記錄表附於本院卷第52至61頁可稽），對於上 情更難諉為不知。次查被告與高祥豪、張朝順及黃益玲間僅 係朋友關係，衡情當無甘冒遭警查獲之高度危險，而以進價 甚至更低之價格，與該3 人進行毒品交易之可能，依據前揭 說明，堪認其確係基於意圖營利販賣海洛因或甲基安非他命 之犯意，分別為附表二所示犯行無訛。
二、對被告辯解之論駁
被告雖辯稱：㈠伊雖有與高祥豪為附表一編號1 至4 譯文所 示通話，但伊不認識字，亦不知道高祥豪在譯文中所稱「粗 工」、「男的工人」、「一個」、「男生」、「兩種」、「 女生」、「小姐」等語分別代表何意，伊並未於通話後販賣 海洛因或甲基安非他命予高祥豪；㈡伊與張朝順為附表一編 號5 所示通話後，曾有與之見面，當時張朝順正在提藥，並 一直盧伊，但伊並未販毒給他；㈢伊沒看過徐玉宣，要怎麼 賣毒品給他，黃益玲曾到伊家二次，一次是在伊家以6,000 元向「劍勝」買半兩甲基安非他命，一次是以10,000元向高 祥豪買1 兩甲基安非他命，都不是向伊買的，附表一編號6 所示「男朋友」是指「李冠正」云云。辯護人則另以：㈠高 祥豪警詢時係為獲得減刑寬典而為被告不利之證述，且附表 一編號1 至4 所示譯文中雖有出現「粗工」、「男的工人」 、「男生」、「女生」、「小姐」、「男朋友」、「找人」 等語，但此等均係社會上一般之用語，尚難認與毒品相關。 又高祥豪針對毒品交易代號，於警詢中稱「粗工」代表海洛 因，「師傅」及「男的工人」代表甲基安非他命云云，於偵 查中則改稱「師傅」是指被告的毒品上游，於原審中又稱： 伊在電話中跟被告講要買海洛因，都是講工人，一個工人就 是1 錢，前後供述亦有不一，且譯文中加註部分乃警員欲藉 以混淆、誘導高祥豪之記憶，不能作為被告不利之認定；㈡ 張朝順警詢時係為獲得減刑寬典而為被告不利之證述，且附 表一編號5 所示譯文內容並未顯示兩人毒品交易之具體談話 ，不能佐證張朝順證述之真實性；㈢黃益玲既未事先與被告 講好代號「男朋友」的意思，則被告如何能瞭解其意？至黃 益玲所稱：男的就是指安非他命，軟的就是女的，也是指海 洛因是毒品界大家都知道等語，僅係一面之詞，不足採信。 又黃益玲、徐玉宣所言，並無證據可資補強，不足以遽論被 告犯罪等語置辯。然查：
㈠關於高祥豪部分
⒈被告確有附表二編號1 至4 販賣海洛因、甲基安非他命予 高祥豪犯行乙節，業經認定如前，且被告既已於偵查中自 陳：高祥豪確有於104 年11月18日、12月5 日、12月6 日
、105 年1 月5 日分別打電話向伊詢問毒品的事情，「我 們」所說的「男的工人」是指甲基安非他命；他所說的「 兩種都要」是指要買海洛因跟甲基安非他命；「我們」說 的「女生」是指海洛因等語（見偵字卷第160 至161 頁） ，自不容其事後改以不認識字為由，空言否認高祥豪在譯 文中所稱「粗工」、「男的工人」、「一個」、「男生」 、「兩種」、「女生」、「小姐」等語之含意，當更無從 據此推翻本院前揭認定。
⒉按販毒者為避免遭監聽查緝，以電話互相聯繫時，大多以 代號、暗語為之，甚至僅約定時間、地點，而不再敘及任 何交易之細節，嗣於碰面時直接交易，鮮有於電話中為明 白之對話而敘及交易內容。查高祥豪業於偵查中明確證述 「粗工」及「女生」是指海洛因，「男的工人」是指甲基 安非他命等語，核與被告於偵查中自承「男的工人」是指 甲基安非他命，「女生」是指海洛因等語相符，亦與本院 辦理販賣毒品案件中販毒者常用之海洛因、甲基安非他命 代號情形一致，自難謂與販毒完全無關。是辯護人辯稱： 譯文中「粗工」、「男的工人」、「男生」、「女生」、 「小姐」、「男朋友」、「找人」等語僅係社會一般用語 ，與毒品無關云云，尚難遽採。
⒊按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究 竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一 有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；若其基本事 實之陳述，與真實性無礙時，仍非不得予以採信。高祥豪 於警詢中稱：「師傅」代表甲基安非他命云云（見偵字卷 第182 頁），固與偵查中稱：「師傅」是指被告的毒品上 游等語（見偵字卷第201 頁）不符，然並無礙本院前揭事 實之認定，亦難僅因其就此前後陳述不符，逕謂其所言全 部均無可採。次查辯護人雖謂高祥豪於原審中稱：「（辯 護人問：通訊監察譯文有錄到你跟被告購買海洛因，電話 中你跟被告買海洛因都是怎麼講？）答：我都是講工人， 一個工人就是一錢，二個工人就是兩錢，都是講工人」等 語（見本院卷第176 頁），惟經比對原審106 年2 月8 日 審判筆錄，可知高祥豪實際上並未為上揭證述（見原審卷 第163 至167 頁），且辯護人上揭引用之證言，則與同日 亦到庭作證之張朝順證言（見原審卷第169 頁反面）完全 相符，是辯護人此部分所辯，顯有誤會，仍無從據為被告 有利之認定。
⒋辯護人雖另辯稱：譯文中加註部分乃警員欲藉以混淆、誘 導高祥豪之記憶，不能作為被告不利之認定云云，惟本院
並未引用譯文中加註部分作為認定事實之依據，且高祥豪 於原審中亦證稱：警察沒有提示伊這些「代號」是什麼意 思，伊自己都比警察內行，不用警察提示等語（見原審卷 第166 頁）。從而，辯護人上揭所辯，仍無可採。 ㈡關於張朝順部分
⒈被告確有附表二編號5 販賣海洛因予張朝順犯行乙節，業 經認定如前，被告空言否認，已難採認。
⒉張朝順於附表一編號5 之譯文編號62所稱：「要找你呀， 處理，要那天的那個」等語雖較模糊，然依譯文編號63， 被告係先問：「我問你，你這次是要怎麼找？」張朝順答 ：「找誰？」被告再問：「你這次是想要怎麼找啦？找人 啦」張朝順答：「就像是那天那樣呀。」被告即稱：「喔 ，就是要找一個人啦，我知道了。」可知兩人最後顯已就 張朝順所稱「那天的那個」達成意思表示之合致，參以張 朝順於偵查及原審中之證述，及被告於偵查中自陳：張朝 順確有於104 年11月3 日打電話給伊聯絡要買海洛因的事 情等語（見偵字卷第14頁、第161 頁），可見譯文中之「 那天的那個」確指海洛因無訛，是辯護人辯稱：附表一編 號5 所示譯文內容並未顯示兩人毒品交易之具體談話，不 能佐證張朝順證述之真實性云云，自無足採。
㈢關於黃益玲、徐玉宣部分
⒈被告確有附表二編號6 、7 販賣甲基安非他命予黃益玲、 徐玉宣犯行乙節，業經認定如前，自難僅因被告空言否認 曾經見過徐玉宣，即遽予推翻本院前揭認定。被告雖又辯 稱：黃益玲曾到伊家二次，一次是在伊家以6,000 元向「 劍聖」買半兩甲基安非他命，一次是以10,000元向高祥豪 買1 兩甲基安非他命，都不是向伊買的，附表一編號6 所 示「男朋友」是指「李冠正」云云，然此除與黃益玲於原 審中指證附表二編號6 、7 購買甲基安非他命之對象為被 告，且譯文中之「男朋友」是指甲基安非他命，而非李冠 正等語不符外，亦與高祥豪於原審中稱其並未販賣毒品予 黃益玲等語（見原審卷第164 頁）迥異。至於證人林睿謙 雖於原審中稱：伊曾於104 年下旬到105 年初，晚上大約 6 點至8 點，也可能是9 點，見到黃益玲與綽號「劍勝」 之男子，在被告家中客廳，交易毒品安非他命等語（見原 審卷第300 頁），惟其所述日期（即104 年下旬到105 年 初）較不明確，所稱時間（即晚上大約6 點至8 點，也可 能是9 點）亦與附表一編號6 譯文編號579 、580 之通話 時間（即下午2 時0 分、3 時29分）有所間隔，另其所指 交易地點（即被告住處客廳）仍與黃益玲、徐玉宣所述（
即系爭西園路住處外之萊爾富超商）不同，自難遽認兩者 間之同一性，當亦無從據此推翻本院前揭認定。 ⒉黃益玲於原審中證稱：伊沒有事先跟被告講好「男朋友」 當作毒品的代號，因為講這樣大家都知道代號的意思，男 的就是指安非他命，軟的就是女的，也是指海洛因，毒品 界大家都知道等語（見原審卷第195 頁），除與本院辦理 販賣毒品案件中販毒者常用之甲基安非他命代號一致外， 倘若附表一編號6 譯文編號536 所稱「男朋友」非指甲基 安非他命，且被告亦不解其意，何以於黃益玲稱：「我明 天過去找你，找…男朋友好不好」後，被告並未詢問黃益 玲係何所指，而係直接答稱：「好」？又何以於黃益玲翌 日再度來電，且尚未表明來電之目的時，即直接詢問黃益 玲稱：「怎樣？你現在要處理喔？」（見譯文編號579 ） ，顯見兩人就譯文中之「男朋友」係指甲基安非他命乙節 ，早已有所共識，尚難僅因兩人並未事前約明「男朋友」 之代號，遽為被告有利之認定。
三、綜上所述，被告上揭犯行之事證已臻明確，堪予認定。四、論罪科刑及刑之加重、減輕之理由
㈠核被告附表二編號1 、3 所為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第1 項之販賣第一級毒品及同條第2 項之販賣第二級毒 品罪；編號4 、5 所為，均係犯同條例第4 條第1 項之販賣 第一級毒品罪；編號2 、6 、7 所為，均係犯同條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告各次販賣第一、二級毒品前持有之低度行為，應為販賣 之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告附表二編號1 、3 所為，均係以一行為同時觸犯販賣第 一級毒品及販賣第二級毒品罪，屬想像競合犯，應依刑法第 55條規定，從一重之販賣第一級毒品罪論處。 ㈣被告上揭7 次販賣毒品犯行之時間、對象有別，且均係經購 毒者來電詢問而起意販賣，顯係基於個別犯意所為，應予分 論併罰。
㈤查被告前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺北地方法院82 年度重訴字第17號判處有期徒刑14年確定，並於88年10月20 日因縮短刑期假釋出監，同時交付保護管束，惟其後假釋經 撤銷後，尚餘殘刑7 月5 日，經與另案偽造文書案件經臺灣 臺北地方法院94年度訴字第333 號判處之有期徒刑6 月（嗣 經同院96年度聲減字第592 號裁定減為有期徒刑3 月）接續 執行後，業於100 年11月1 日縮刑滿執行完畢，有本院被告 前案紀錄表在卷（見本院卷第52至61頁）可稽，其於5 年以 內故意再犯本件有期徒刑以上之7 罪，均累犯，除法定本刑
為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第 1 項規定加重其刑。
㈥按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告 之科刑，應符合罪刑相當原則，俾使輕重得宜，罰當其罪， 以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌一 切情狀，尤應注意該條所列10款事項，另同法第59條則賦予 法院裁量權，如認犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌 過重，得酌量減輕其刑。茲販賣第一級毒品罪之法定刑為死 刑或無期徒刑，不論何種刑度，其處罰均甚嚴厲。然同為販 賣第一級毒品之人，其原因動機及犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 為求互通有無之情形，均所在多有，其販賣行為所生危害程 度既屬有別，即應斟酌個案情狀妥為量處，俾使輕重得宜， 罪刑均衡。倘依其情狀，處以適當之有期徒刑，即足以懲儆 ，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀 之惡性二者加以考量其情狀有無顯可憫恕之處，適用刑法第 59條規定酌量減輕。被告附表二編號1 、3 、4 、5 所為， 固屬不該，然其販賣之海洛因數量與中盤甚至大盤毒梟仍有 程度上之顯然區別，且其販賣對象為朋友高祥豪、張朝順， 復均係應該2 人來電詢問而起意販賣，應較趨近於吸毒者友 儕間為求互通有無之情形，如因此科以法定最低度之無期徒 刑，而使其人身自由受到剝奪，並與家人、社會長期隔離， 在客觀上應足以引起一般人之同情，而有情輕法重之失衡情 狀，爰均依刑法第59條規定酌減其刑，並先加（死刑、無期 徒刑除外）後減之。
五、上訴駁回之理由
㈠原審同上認定，並審酌被告甫經違反肅清煙毒條例案件執行 完畢，卻未記取教訓，再犯本件販毒重罪，除戕害他人身體 健康外，亦對社會秩序造成潛在之危害，另考量被告到案後 未見絲毫悔悟之犯罪態度，兼衡其犯罪之動機、目的、智識 程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表二所示之 刑，並定其應執行刑為有期徒刑18年，復說明扣案之G-PLUS 手機1 支應予沒收，未扣案如附表二所示販賣毒品之犯罪所 得亦應分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額，其他與本件無關之扣案物品則不諭知沒 收之理由等旨，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥當。 ㈡被告雖以前揭辯解提起上訴，指摘原判決認定不當，惟業經 本院一一論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 王屏夏
法 官 楊明佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖貞音
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一
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│編號│通話時間│A 姓名號碼│通話方向│B 姓名號碼│ 通話內容譯文 │卷證出處│
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│ 1 │104 年11│盧金芳 │← │高祥豪 │（譯文編號178） │偵字卷第│
│ │月18日1 │IMEI:00000│ │0000000000│A ：喂。 │188頁 │
│ │3 時20分│ │ │ │B ：大哥，很無聊耶，我去找你聊天。 │ │
│ │54秒 │0000000000│ │ │A ：這樣喔。 │ │
│ │ │ │ │ │B ：我家裡這邊要裝潢，想說要再跟你 │ │
│ │ │ │ │ │ 叫一次，叫一個就好了，那天的粗工│ │
│ │ │ │ │ │ 不錯。 │ │
│ │ │ │ │ │A ：我看一下有沒有師傅在喔。 │ │
│ │ │ │ │ │B ：我等你打給我嗎？ │ │
│ │ │ │ │ │A ：對呀。 │ │
│ │ │ │ │ │B ：不然我等你。 │ │
│ ├────┼─────┼────┼─────┼──────────────────┤ │
│ │104 年11│盧金芳 │→ │高祥豪 │（譯文編號181） │ │
│ │月18日1 │IMEI:00000│ │0000000000│A ：喂，那個師傅說正在忙，等一下才會│ │
│ │3 時45分│ │ │ │ 載過來，到時後我再打給你喔。 │ │
│ │00秒 │0000000000│ │ │B ：沒關係沒關係，大哥我等你電話。 │ │
│ │ │ │ │ │A ：好好好。 │ │
│ ├────┼─────┼────┼─────┼──────────────────┤ │
│ │104 年11│盧金芳 │← │高祥豪 │（譯文編號184） │ │
│ │月18日14│IMEI:00000│ │0000000000│A ：你到了喔？ │ │
│ │時22分14│ │ │ │B ：沒有呀，大哥不是說要等你？ │ │
│ │秒 │0000000000│ │ │A ：那你怎麼打給我？ │ │
│ │ │ │ │ │B ：我不小心按到的啦。 │ │
│ ├────┼─────┼────┼─────┼──────────────────┤ │
│ │104 年11│盧金芳 │→ │高祥豪 │（譯文編號190） │ │
│ │月18日15│IMEI:00000│ │0000000000│A ：喂。 │ │
│ │時41分15│ │ │ │B ：大哥怎麼樣？ │ │
│ │秒 │0000000000│ │ │A ：師傅來了喔。 │ │
│ │ │ │ │ │B ：師傅來了喔，那我差不多10分鐘出發│ │
│ │ │ │ │ │ 。 │ │
│ │ │ │ │ │A ：好。 │ │
│ │ │ │ │ │B ：我再去接回來啦，不然他也不知道我│ │
│ │ │ │ │ │ 家呀。 │ │
│ │ │ │ │ │A ：好，OK。 │ │
│ ├────┼─────┼────┼─────┼──────────────────┤ │
│ │104 年11│盧金芳 │← │高祥豪 │（譯文編號192） │ │
│ │月18日16│IMEI:00000│ │0000000000│A ：喂。 │ │
│ │時19分22│ │ │ │B ：大哥我到了。 │ │
│ │秒 │0000000000│ │ │A ：好。 │ │
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│ 2 │104 年12│盧金芳 │→ │高祥豪 │（譯文編號359） │偵字卷第│
│ │月5 日12│IMEI:00000│ │0000000000│A ：喂。 │188 至18│
│ │時08分2 │ │ │ │B ：大哥，我昨天差不多打了有四百多通│9 頁 │
│ │秒 │0000000000│ │ │ 電話給你啦。 │ │
│ │ │ │ │ │A ：你亂講，我昨天打給你，你沒有接我│ │
│ │ │ │ │ │ 就跑去睡啦。 │ │
│ │ │ │ │ │B ：我昨天有事情呀，我現在過去啦。 │ │
│ │ │ │ │ │A ：你現在要過來喔，好啦，你過來聊天│ │
│ │ │ │ │ │ 啦。 │ │
│ ├────┼─────┼────┼─────┼──────────────────┤ │
│ │104 年12│盧金芳 │← │高祥豪 │（譯文編號373） │ │
│ │月5 日17│IMEI:00000│ │0000000000│A ：喂。 │ │
│ │時26分25│ │ │ │B ：大哥喔，你朋友走了沒？ │ │
│ │秒 │0000000000│ │ │A ：還沒呀。 │ │
│ │ │ │ │ │B ：那個男的工人啦，幫我再叫一個起來│ │
│ │ │ │ │ │A ：好。 │ │
│ │ │ │ │ │B ：我差不多在3、40分鐘到。 │ │
│ │ │ │ │ │A ：好啦，OK。 │ │
│ ├────┼─────┼────┼─────┼──────────────────┤ │
│ │104 年12│盧金芳 │← │高祥豪 │（譯文編號375） │ │
│ │月5 日18│IMEI:00000│ │0000000000│A ：喂。 │ │
│ │時22分39│ │ │ │B ：大哥，我等我一個朋友啦，我等到就│ │
│ │秒 │0000000000│ │ │ 過去啦 │ │
│ │ │ │ │ │A ：好啦，不要太久啦。 │ │
│ │ │ │ │ │B ：好。 │ │
│ ├────┼─────┼────┼─────┼──────────────────┤ │
│ │104 年12│盧金芳 │→ │高祥豪 │（譯文編號378） │ │
│ │月5 日19│IMEI:00000│ │0000000000│A ：喂。 │ │
│ │時5 分24│ │ │ │B ：大哥我快到了，我跟阿不拉要到了。│ │
│ │秒 │0000000000│ │ │A ：好好好。 │ │
│ ├────┼─────┼────┼─────┼──────────────────┤ │
│ │104 年12│盧金芳 │← │高祥豪 │（譯文編號379） │ │
│ │月5 日19│IMEI:00000│ │0000000000│A ：喂。 │ │