臺灣高等法院刑事判決 106 年度上訴字第2000號
上 訴 人
即 被 告 張璟文
選任辯護人 洪大植律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方
法院103 年度訴字第801 、886 號，中華民國106 年4 月20日第
一審判決（起訴案號：103 年度偵字第20991 號，移送併辦：10
3年度偵字第22240號及追加起訴案號：103年度偵字第20108號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告張璟文犯販賣第 二級毒品、販賣第二級毒品未遂、轉讓禁藥及持有第二級毒 品純質淨重二十公克以上等4罪，均累犯，各處有期徒刑3年 8月、1年10月、4月、10 月，且就轉讓禁藥以外之不得易服 社會勞動之3罪部分，定其應執行刑為有期徒刑4 年6月，並 均依法為沒收之宣告。其認事用法及量刑均無不當，應予維 持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件 ）。
二、被告上訴意旨略以：㈠原判決雖已適用毒品危害防制條例第 17條第2項減輕刑度，然並未適用毒品危害防制條例第17 條 第1項及刑法第59 條減刑。㈡有關被告供出毒品來源為張憲 昌部分，公訴人提出之證據，並無張憲昌之筆錄，倘僅依通 訊監察譯文，是否足以認定張憲昌販賣毒品之事實，則有疑 問，故被告證述其曾向張憲昌購買甲基安非他命，應符合毒 品危害防制條例第17 條第1項供出毒品來源因而查獲之減刑 事由。㈢被告販賣或轉讓甲基安非他命之行為，次數僅有3 次，重量甚少，且價格亦低，獲利低微，且被告於警詢、偵 查中均坦承犯行，犯後態度良好，並配合指證毒品來源為張 憲昌，懇請從輕量刑云云。
三、經查：
（一）被告上訴雖稱：被告有供出毒品來源為張憲昌，應有毒品 危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源因而查獲之減刑 事由云云。惟被告所供出毒品來源，與調查或偵查犯罪之 公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上必須 具有先後且具有相當之因果關係者，始克相當，非謂被告 一有「自白」、「指認」，供述毒品之來源，即應依上開 規定予以減輕或免除其刑。且若被告供出其毒品來源之前 ，檢警人員已依其他確切之證據合理懷疑其所供之毒品來
源涉案，則嗣後之查獲與被告之「供出毒品來源」間，即 欠缺先後且相當之因果關係，自與毒品危害防制條例第17 條第1 項規定減刑之要件不合。查新竹市警察局第二分局 偵查隊103年3月10日之偵查報告，其內容已記載：張憲昌 為張璟文之毒品上游等語，並附有被告與張憲昌於102 年 12月23及24日，多次為進行毒品交易所為通話之通訊監察 譯文，此有該偵查報告在卷可稽（見103 年度他字第1727 號卷一第4至11頁）。其次，被告係於員警在103 年10月6 日詢問並逐次提示被告與張憲昌上開通訊監察譯文後，方 供出毒品上游為張憲昌，此有被告之警詢筆錄可佐（見10 3年度偵字第20991號卷第40至46頁）。依上開說明，警方 於被告供出毒品上游為張憲昌前，已依實施通訊監察所得 資料，合理懷疑張憲昌即為被告之毒品來源，並非因被告 之上開陳述因而查獲張憲昌所為犯行，自與毒品危害防制 條例第17條第1 項規定減輕其刑之構成要件不合，即無應 依該規定減輕其刑之事由。
（二）按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌 過重者，始有其適用。查甲基安非他命於國內流通泛濫， 對社會危害既深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，被告 竟甘冒重典，於短期間內有販賣甲基安非他命既遂及未遂 行為，經原判決依毒品危害防制條例第17條第2 項規定對 其所犯販賣第二級毒品既遂及未遂等罪予減輕其刑後，難 認有何科以最低度刑仍嫌過重，屬顯可憫恕而應予酌減其 刑之特殊事由，自無適用刑法第59條酌減其刑之必要。被 告所犯之轉讓禁藥罪，於「犯罪時」亦無特殊之原因與環 境，亦即無何等足以引起一般同情而應予以憫恕之客觀情 狀，同無宣告法定最低刑期猶嫌過重之情形，亦無應適用 刑法第59條酌減其刑之餘地。原判決就被告本案犯行所量 處刑度，核無過重之情形。上訴理由謂：本案販賣第二級 毒品犯行僅有3次，重量甚少，價格亦低，獲利低微等節 ，請求依刑法第59條酌量減輕其刑云云，即不可採。（三）被告有本件販賣毒品等各犯行，業經原審及本院認定詳實 ，且並非因被告之證述，「因而查獲」張憲昌所為犯行， 已如前述，被告聲請函詢臺灣桃園地方法院檢察署，以查 明係因被告之證述而查獲張憲昌云云，即無調查之必要。（四）綜上，被告上訴指摘各節，均無理由，其上訴應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。本案經檢察官許永欽到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 5 日
刑事第二十二庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 陳如玲
法 官 簡志龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳靜雅
中 華 民 國 106 年 12 月 5 日
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決 103年度訴字第801號 103年度訴字第886號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 張璟文 男 37歲（民國00年0月0日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住桃園市大園區和平里13鄰三界壇後7之1
號
（現於法務部矯正署桃園監獄執行中）
選任辯護人 洪大植律師
被 告 吳啓華 男 43歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住桃園市○○區○○○街00號
居桃園市○○區○○路0段000 巷000號
選任辯護人 田俊賢律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第20991 號），移送併辦（103 年度偵字第22240 號）及追加起訴（103 年度偵字第20108 號），本院判決如下： 主 文
張璟文販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月；又販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾月；又轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑肆月；又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑拾月。不得易服社會勞動之罪刑部分，應執行有期徒刑肆年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元及門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚及其所插用之行動電話壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。扣案如附表三所示之甲基安非他命捌包（含包裝袋捌只）均沒收銷燬。
吳啓華販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。應執行有期徒刑拾年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元及門號○○○○○○○○○○號
SIM 卡壹枚及其所插用之行動電話壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。
吳啟華被訴如附表二部分無罪。
事 實
一、張璟文、吳啓華均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款規定列管之第二級毒品，未經許可不得持 有、販賣，竟分別基於販第二級毒品甲基安非他命以營利之 犯意，於附表一所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安 非他命予附表一所示之購毒者。
二、張璟文明知安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定之第二級毒品，並經行政院衛生署（現改制為衛生 福利部）明令公告列為藥事法第22條第1 項第1 款之禁藥， 依法不得任意轉讓，竟仍基於轉讓禁藥之犯意，於民國103 年4 月5 日晚間10時許，在桃園縣大園鄉（現改制為桃園市 大園區，以下均以改制後之行政區稱之）中華路1 段友人「 阿中」住處，轉讓甲基安非他命予吳啟華1 次。三、張璟文明知甲基安非他命為第2 條第2 項第2 款明定之第二 級毒品，非經主管機關許可不得持有，竟基於持有二級毒品 純質淨重二十公克以上之犯意，於103 年9 月7 日0 時許， 於桃園市桃園區中華路路邊，以新臺幣（下同）15萬元，向 某真實姓名不詳之成年男子購買甲基安非他命後，自該時起 持有之。嗣於103 年9 月7 日1 時許，在桃園市○○區○○ 路0000號前為警攔查，扣得如附表三之甲基安非他命毒品。四、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽分及桃園市政府警察 局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分：
一、程序部分:
（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳 述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以 決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比 較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特 別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行 比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特 別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係 審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能 力。所稱「外部情況」之認定，例如：㈠時間之間隔：陳
述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事 實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或 陳述不符之現象發生；㈡有意識的迴避：由於先前陳述時 被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦 然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被 告面前較不願陳述不利被告之事實；㈢受外力干擾：陳述 人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程 度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之 影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與 旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述 ，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；㈣事後串謀：目擊 證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機編造事實 ，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可 信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑； 或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係 等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信等。又所謂「必 要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中 之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至 改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不 符者在內（最高法院96年度台上字4304號、96年度台上字 第4365號、96年度台上字第4414號判決意旨參照）。經查 ：證人蕭利誠、呂連福於警詢時之陳述甚為詳盡，依警詢 筆錄記載內容，係採取一問一答方式，該證人對警方之問 題均能為連續陳述，足認其於警詢時之精神狀態良好，其 於警詢時之陳述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得 ，無不可信之情形存在，且證人二人於警詢時之陳述較接 近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，而當時尚未 及與被告接觸、串證，亦未直接面對被告，證述當時所受 外界影響之程度自然較低，其心理較為篤定，壓力較小， 較有可能據實陳述，加以證人甫於警詢所為之證述內容， 核與偵訊時所證述向被告購買毒品甲基安非他命之基本情 節一致，另佐以通訊監察譯文之內容與其於警詢中所陳相 符，但證人蕭利誠、呂連福嗣於本院審理時陳稱並未向被 告購買毒品云云，應係不願陳述不利被告之事實，並有附 和被告供述之情形，且經本院審理行交互詰問後，以證人 二人於審理時之證詞與其他事證相互參合後，均與事理相 悖（詳如後述），足見證人於本院審理時所為之證述，顯 已受外界之影響，其憑信性自然較其於警詢時之陳述為低 。復參酌證人於警詢時之陳述，攸關被告是否成立犯罪， 亦具有證明犯罪事實存否之必要性，是證人於警詢時之陳
述，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，自有證據能力，被 告吳啓華及其辯護人抗辯證人蕭利誠、呂連福於警詢時之 陳述無證據能力云云，並無足採。
（二）按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人於 偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為 證據。該所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之 人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外之人 於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無 必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述 無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明 力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年 度台上字第7132號判決、95年度台上字第1585號判決意旨 參照）。本件證人蕭利誠、呂連福於檢察官偵查時之陳述 ，其對於檢察官之問題均能為連續陳述，且陳述案發當時 購買毒品之經過等節，核係其親身經歷，並經具結以擔保 真實性，亦無受到脅迫、誘導或其他不正取供之情形，本 院衡酌上開證人偵查筆錄作成之外部狀況為整體考量，並 無顯不可信之情況存在，足認證人蕭利誠、呂連福於檢察 官偵查時之證述，自有證據能力。
（三）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之 1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。 刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文 。本件被告二人及其辯護人，除被告吳啓華及其辯護人爭 執上開（一）、（二）所述證人蕭利誠、呂連福於警詢、 偵查陳述之證據能力外，就下列各項供述證據之證據能力 ，於本院言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力或聲明異 議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵， 認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規 定，有證據能力。
（四）另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然 關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背 法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經 本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之 調查程序，況檢察官、被告張璟文、吳啓華及其辯護人等 對此部分之證據能力亦均不爭執，是均堪認有證據能力。（五）又檢察官103 年度偵字第20991 號起訴書及103 年度偵字
第22240 號移送併辦意旨書記載被告張璟文販賣、轉讓之 毒品及吳啓華所出售之第二級毒品均載為「安非他命」， 惟按安非他命、甲基安非他命固均屬安非他命類之中樞神 經興奮劑，且俗名通常互為混用，惟二者究係不同之第二 級毒品，並以甲基安非他命為目前國內濫用最為嚴重者， 目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分 多為甲基安非他命，為本院職務上所知悉，安非他命於市 面上既屬鮮見，當可知本案被告張璟文前揭販賣、轉讓及 吳啓華前揭販賣者均應為甲基安非他命無誤，除被告與證 人等所陳均有誤會外，公訴意旨就此之記載亦有忽略，本 院爰於案卷內敘及安非他命者，逕予更正為甲基安非他命 ，先予指明。
二、實體部分：
（一）被告張璟文部分：
訊據被告張璟文對犯罪事實欄一、二、三部分犯行，迭於 偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵字第20108 號第9 頁 反面至第10頁、第45頁、第55頁、第56頁、偵字第00000 號卷第43頁至第43頁反面、第45頁至第45頁反面、第46頁 、本院訴字第801 號卷（一）第60頁至第60頁反面），核 與證人即購毒者陳政良、沈俊廷於警詢、偵查中之證述及 證人即被告吳啟華於本院審理時之供述大致相符（見他字 第1772號卷（二）第2 頁反至第3 頁、第26頁至第26頁反 面、第34頁反面、第62頁、本院訴字第801 號卷（二）第 170 頁反面），並有相關通訊監察譯文（見他字第1772號 卷（二）第2 頁反至第3 頁、第34頁反面）、通訊監察書 （見他字第1772號卷（一）第12頁至第16頁、第17頁至第 21頁）、內政部警政署刑事警察局103 年10月3 日刑鑑字 第0000000000號鑑定書（見偵字第20108 號卷第59頁）及 扣案如附表三所示之物等件為在卷足憑，是是被告張璟文 所為之任意性自白確與事實相符，堪予採信。
（二）被告吳啓華部分：
訊據被告吳啓華雖坦承有於附表一編號4 所示時間、地點 與蕭利誠見面，惟矢口否認有何如附表一編號3 、4 所載 販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：如附表一編號 3 部分，蕭利誠與其胞姐曾於95年間交往，但因其胞姐患 有愛滋病，其不能明說，故對於蕭利誠與其胞姐間之交往 有阻止情事，因此有過爭執，鬧得很嚴重，蕭利誠所述並 不實在，其並無販賣第二級毒品甲基安非他命予蕭利誠， 至於附表一編號4 部分，其並不認識呂連福云云。被告吳 啓華之辯護人為其辯稱：蕭利誠前曾與被告吳啓華有上開
嫌隙，且蕭利誠被查獲當時係在假釋期間，當時被驗出施 用第一級毒品海洛因，在減刑之誘因下，任意供出被告吳 啓華，其供述並無補強證據，無從認定被告吳啓華有如附 表一編號3 販賣第二級毒品犯行，且就附表一編號3 、4 之通訊監察譯文並無任何有關毒品交易之事實，而證人蕭 利誠於審理中則證稱是要請被告吳啓華簽今彩539 賭盤， 證人呂連福則於審理中亦證稱是因害怕加重刑期而為不實 陳述，證人呂國豪則證稱是要向被告吳啓華拿刺青的紅包 錢，被告吳啓華並無任何販第二級毒品犯行云云。經查： 1.就附表編號3 部分，證人蕭利誠於警詢時證稱：門號0000 000000號行動電話都是伊在使用，警方提示之103 年4 月 17日下午4 時16分7 秒至同日晚間9 時14分8 秒間上開門 號與門號0000000000號行動電話的9 則通話監察譯文內容 ，是伊向吳啟華購買甲基安非他命，數量、金額伊忘記了 ，此次交易是在晚間9 時14分在桃園市大園區海香園賓館 附近交易，伊與吳啟華一手交錢一手交貨等語（見他字第 1722號卷（二）第180 頁至第180 頁反面），已明確指證 上揭通訊監察譯文係伊與被告吳啟華聯絡購買毒品甲基安 非他命之通話內容，更指出與被告吳啟華之交易毒品地點 係在桃園市大園區海香園賓館等節，核與上開通訊監察內 容多次提及「海香園」一詞相合，又依被告吳啓華所使用 門號0000000000號行動電話於上開通訊監察譯文中最後一 則通話之基地臺位置，顯示地點亦為桃園市大園區附近， 核與證人蕭利誠上開所述相符，足認兩人於上時間相約在 海香園附近為第二級毒品甲基安非他命交易等節，應屬真 實，足堪採信。
2.就附表編號4 部分，證人呂連福於警詢時證稱：門號0000 000000號行動電話是伊在使用，警方提示之103 年3 月25 日下午7 時54分31秒至同日晚間8 時36分42秒間上開門號 與門號0000000000號行動電話的4 則通話監察譯文內容， 是伊向吳啟華購買甲基安非他命，以1,000 元購買0.15公 克，是與被告吳啓華本人以1,000 元現金交易，錄音檔是 伊堂弟呂國豪與被告吳啓華的通話聲音，因為呂國豪與被 告吳啓華比較熟，當時是伊堂弟呂國豪騎機車載伊一起去 桃園市大園區大觀路的便利商店跟被告吳啓華購買毒品， 所以錄音檔是呂國豪跟被告吳啓華接洽購買毒品的聲音， 錢是伊本人支付的，伊先拿給呂國豪，雙方到達後，呂國 豪再交給被告吳啓華，然後被告吳啓華交給呂國豪甲基安 非他命，當時伊就在旁邊等，伊有全程目睹，伊與呂國豪 購得毒品後即一同回伊租屋處施用等語（見他字第1722號
卷（二）第196 頁反面至第197 頁反面、第208 頁），已 明確指證上揭通訊監察譯文係伊與被告吳啟華聯絡購買毒 品甲基安非他命之通話內容，更明白指出是伊透過堂弟呂 國豪與被告吳啟華相約於大觀路之便利商店進行第二級毒 品甲基安非他命交易，核與上開通訊監察內容多次提及「 萊爾富」等詞相合，亦與被告吳啓華所使用門號00000000 00號行動電話基地臺位置最後顯示之地點大致相符，復經 本院將上開通訊監察譯文送交法務部調查局進行聲紋鑑定 ，經該局以聆聽比對法（Aural ）、聲紋圖譜特徵比對法 （Visual）鑑定，其鑑定結果為：一、呂國豪聲紋鑑定： 0000000000_00000000000000.wav 及0000000000_0000000 0000000.wav2筆音訊檔案，就譯文中標示「B 」之男子聲 音，與本局採樣之呂國豪聲調經比對分析結果，兩者語音 特徵相似率分別為76.5% 及78.5% ，研判與呂國豪本人聲 音音質相似；另0000000000_00000000000000.wav1筆音訊 檔案，就譯文中標示「B 」之男子聲音，與本局採樣之呂 國豪聲調經比對分析結果，兩者語音特徵相似率為53.2 % ，無法研判與呂國豪本人聲音音質是否相似。二、呂連福 聲紋鑑定：0000000000_00000000000000.wav 及00000000 00_00000000000000.wav2筆音訊檔案，就譯文中標示「B 」之男子聲音，與本局採樣之呂連福聲調經比對分析結果 ，兩者語音特徵相似率分別為62.7% 及62.7% ，無法研判 與呂連福本人聲音音質是否相似；另0000000000_0000000 0000000.wav1筆音訊檔案，就譯文中標示「B 」之男子聲 音，與本局採樣之呂國豪聲調經比對分析結果，兩者語音 特徵相似率為71.5 %，研判與呂連福本人聲音音質相似等 情，有該局105 年8 月10日調科參字第10503321150 號函 暨所附聲紋鑑定書1 份在卷可稽（見本院訴字第801 號卷 （二）第94頁至第101 頁），確與證人呂連福上開證稱呂 國豪與被告吳啓華為第二級毒品甲基安非他命交易時在場 並全程目睹等語相符，足認證人呂連福於警詢時證述於上 揭時、地，透過呂國豪聯繫，一同以上開方式向被告吳啓 華購買1,000 元第二級毒品甲基安非他命等節，均足認與 事實相符，洵堪採信。
3.至被告吳啟華及其辯護人上開所辯均無可採，分述如下： ⑴被告蕭利誠於103 年9 月11日接受警察詢問時陳稱伊有 施用第一級毒品海洛因，並無詢問是否施用其他毒品等 情，有該日調查筆錄1 份在卷可憑（見他字第1722號卷 （二）笫179 頁至第181 頁反面），是證人蕭利誠所涉 犯行僅為施用第一級毒品海洛因部分，與證人蕭利誠是
否施用第二級毒品甲基安非他命部分無涉，況該日警詢 筆錄亦明確記載，員警於證人蕭利誠坦承施用第一級毒 品海洛因之後，即緊接著告知「供出毒品來源因而破獲 者，得減輕其刑」之規定，證人蕭利誠應可輕易知悉並 理解，必需是供出第一級毒品海洛因之來源才可邀獲減 刑之寬典，然證人蕭利誠卻於詳閱警方提示上開103 年 4 月17日下午時16分7 秒至同日晚間9 時14分8 秒間門 號0000000000號與門號0000000000號行動電話的9 則通 話監察譯文內容後，仍明白證稱該內容是自己與被告吳 啓華為甲基安非他命交易之對話，足見證人蕭利誠明知 於自身所涉施用第一級毒品海洛因部分必需供出海洛因 之來源始能獲得減刑之利益，猶仍供出其甲基安非他命 之來源，足認證人蕭利誠所為之上開證述，並非出於減 刑之利益而為虛偽之證述，應係出於自由意志所為，自 堪採信。又證人蕭利誠於同日接受檢察官訊問時，更明 確證稱：施用的海洛因是向朋友「阿寶」買的，另施用 甲基安非他命部分是向被告吳啓華買的等語（見他字第 1722號卷（二）第191 頁至第192 頁），足證證人蕭利 誠可以明確區分所施用毒品海洛因及甲基安非他命之來 源，而仍出於自身之任意性，願意供出甲基安非他命之 來源為被告吳啓華。況依證人蕭利誠之證述內容，關乎 證人蕭利誠自身施用第一級毒品、第二級毒品罪行，而 施用第一級毒品罪之刑罰制裁猶較施用第二級毒品罪為 重，若證人蕭利誠確係為獲得減刑之利益而攀誣被告吳 啓華，依一般人趨吉避兇之天性，應會選擇就較重之部 分，甚或就施用第一級毒品、第二級毒品罪行均供述毒 品來源均為被告吳啓華提供，豈有只就較輕的施用第二 級毒品罪部分明確供出，而就較重之施用第一級毒品罪 部分來源竟指稱係姓名年籍不詳綽號「阿寶」之人，使 偵查機關無法查獲正犯或共犯，而使重罪無法獲得減刑 利益之理，自足認證人蕭利誠所述並非為求減刑之利益 而任意媾陷被告吳啓華，是被告吳啓華及其辯護人辯稱 上開證詞係證人蕭利誠在減刑之誘因所為不實之陳述云 云，並不足採。
⑵證人蕭利誠於本院審理時證稱：（問：既然你稱在90年 間即因被告姐姐的事情有所不愉快，為何在觀護人報到 處報到後相互聯繫，互留聯絡方式? ）因為當時事情過 很久了，也不會想什麼等語（見本院訴字第801 號卷（ 二）第45頁反面），足認證人蕭利誠並未因與被告吳啓 華胞姐交往遭被告吳啓華阻止一事，對被告吳啓華有何
嫌隙，自無因此設詞陷害被告吳啓華之動機，是被告吳 啓華及其辯護人辯稱證人蕭利誠上開情事而心懷仇恨而 為不實之陳述云云，並無所據。
⑶證人蕭利誠於本院審理時改稱：在103 年4 月17日晚間 9 時14分許，在大園海鄉園賓館附近與被告吳啓華相約 見面是要拿錢給被告吳啓華，叫被告吳啓華去簽今彩53 9 地下賭盤，有無中獎是以台灣彩券的開獎號碼為主云 云（見本院訴字第801 號卷（二）第42頁反面、第47頁 ）。然查台灣彩券今彩539 之規則，係於晚間8 時30分 開獎，又依上揭103 年4 月17日下午4 時16分7 秒至同 日9 時14分8 秒間門號0000000000號與門號0000000000 號行動電話的9 則通話監察譯文可知，證人蕭利誠與被 告吳啓華係自開獎當日的下午4 時16分即開始聯絡，而 至同日晚間9 時14分，2 人始相約交付金錢，惟斯時已 逾當日開獎時間，顯然與一般賭客急切欲將當日心有所 感之號碼於開獎當期下注之情形有別，且依上揭監察譯 文內容對於簽賭一事隻字未提，亦與尋常賭客之對話相 異，是2 人相約是否僅是代為簽賭，實難遽信。又經本 院訊問證人蕭利誠關於簽賭方式、簽注金額計算、中獎 金額如何分配等情，證人蕭利誠則證稱：伊不知道正確 的簽注方式，要付多少錢是被告吳啓華告訴伊的，錢是 被告吳啓華算的，中獎可以拿多少伊不知道等語（見本 院訴字第801 號卷（二）第47頁），足證證人蕭利誠對 於今彩539 地下賭盤之簽賭方式一無所知，證人蕭利誠 證稱當日是要拿錢委託被告吳啓華向地下賭盤簽注云云 ，實難憑採。又證人蕭利誠於本院審理時證稱：伊與被 告吳啓華的衝突與地下簽賭今彩539 有關，但是以前也 是有些事情，因為當初伊與被告吳啓華的姐姐在一起， 被告吳啓華有阻止，又經過今彩539 事情後，有些誤會 ，後來也不清楚是什麼事了云云（見本院訴字第801 號 卷（二）第44頁）。然依證人蕭利誠上開證述可知，證 人蕭利誠對於今彩539 地下賭盤之簽賭方式一無所知， 均聽任被告吳啓華處理，實難想像證人蕭利誠與被告吳 啓華間就今彩539 地下簽賭一事會有何糾紛發生，而證 人蕭利誠甚且證稱「後來也不清楚」等語，足認該事由 應非重大，應無懷恨誣陷之必要，否則豈有「後來也不 清楚」之理，而就被告吳啓華阻止證人蕭利誠與被告吳 啓華胞姐交往一事，證人蕭利誠亦表示「因為當時事情 過很久了，也不會想什麼」等語，業如前述，證人蕭利 誠所述因上開緣由才會為虛偽之陳述云云，均屬無稽，
自不足採。證人蕭利誠於本院審理時之證述，與警詢、 偵查中所述並不一致，且有上開前後矛盾之情，刻意迴 護被告吳啓華之情明顯，所述內容亦有配合被告吳啓華 說詞之情，證人蕭利誠上開於本院所為之證述，自難憑 採。是被告吳啓華及其辯護人上開所辯俱不足採。 ⑷再查上揭103 年4 月17日下午4 時16分7 秒至同日晚間 9 時14分8 秒間門號0000000000號與門號0000000000號 行動電話的9 則通話監察譯文，雖無買賣毒品之名稱、 價金、數量，惟買賣毒品為警方查緝之重大犯罪，毒品 交易雙方為避免為他人查覺或警方查緝，在電話中通聯 時，對毒品交易交易之內容均不為明白之供述，而以雙 方所了解之暗詞溝通，此為社會上常見之事，上開通聯 錄音與實務上所見毒販交易聯絡過程，均相符合，被告 吳啓華及其辯護人以此為由，辯稱並非毒品交易云云， 尚不足取。
⑸至證人呂連福於本院審理時改稱：因當時伊在服刑，是 借提出來，在借提之前，監所裡的同學有說借提出去， 刑期可能會有影響，所以當時作的筆錄都是亂講的，因 為伊怕加重刑期，當時因為是性侵案在服刑，不是很好 過，所以伊會怕，警察有播放錄音內容給伊聽，但裡面 都沒有伊的聲音，在通話當下伊也沒有在場，伊當時就 是將伊的經驗編一套拿出來講云云（見本院訴字第801 號卷第68頁、第68頁反面）。然查上揭通訊監察譯文經 送法務部調查局進行聲紋鑑定，證人呂連福之聲音確實 於包含其中，業如前述，證人呂連福確實於最後一則訊 監察錄音之時在場聽聞全部對話，再依上開通訊監察譯 文之對話內容及前後語義，證人呂連福係在呂國豪與被 告吳啓華對話中途，出言說出「嘿，萊爾富這」等字句 始遭收錄上開聲音等節，均堪認定，足證證人呂連福於 本院審理時證稱：裡面沒有伊的聲音、伊也沒有在場云 云，均屬子虛，而與事實相悖，且證人呂連福在場聽聞 全部對話，又主動介入呂國豪與被告吳啓華之對話，足 見證人呂連福對於當日呂國豪與被告吳啓華相約見面之 緣由應有所知悉，證人呂連福上開證稱是伊所杜撰云云 ，顯不可採。再者證人呂連福於警察播放錄音內容時， 明知內容為呂國豪與被告吳啓華之對話，本可向承辦員 警坦言自身並非對話之當事人，即可置身事外，並無可 能另涉刑案而遭加重刑期之疑慮，是伊並無供出對話之 人之必要，然證人呂連福竟向警方供稱對話之人為伊堂 弟呂國豪，並供承自己為真正之購毒者，伊所述之內容
明顯使自己涉有施用、持有毒品之犯嫌，顯與伊前述為 避免遭加重刑期之目的相悖，是證人呂連福於本院審理 時之證述，與警詢、偵查中所述並不一致，且有上開前 後矛盾之情，刻意迴護被告吳啓華之意圖明顯，所述內 容亦有配合被告吳啓華說詞之情，是證人呂連福上開於 本院所為之證述，自不足採。
（三）按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖 ，且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否 已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以 轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照） 。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝 或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需 雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否 、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝 之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整 ，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明 確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差 價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之 情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦