臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1802號
上 訴 人
即 被 告 樊 豪
選任辯護人 王志超 律師
林少尹 律師
陳思妤 律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺
灣臺北地方法院105年度訴字第206號，中華民國106年4月27日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第6
525號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，屬於槍砲彈藥刀械管制 條例所列管槍枝，非經主管機關許可，不得未經許可而持有 。樊豪基於持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍犯意，於民 國104年8月29日前半年某日，在不詳地點，向年籍不詳成年 人綽號「阿成」取得可發射子彈具有殺傷力改造手槍1把（ 內含不詳數目彈丸，改造手槍及彈丸均未扣案）而非法持有 。
二、104年8月29日凌晨某時，樊豪與鄭鴻文（犯恐嚇危害安全罪 ，已經原審判處有期徒刑5月確定）、周譽騰（另經不起訴 處分）及年籍不詳成年男子數人，在臺北市○○區○○街00 號2樓寶愛酒吧810號包廂飲酒，因不滿寶愛酒吧未提供小姐 坐檯，同日凌晨4時50分許，樊豪、鄭鴻文、周譽騰及年籍 不詳成年男子一同離開寶愛酒吧之際，樊豪與鄭鴻文竟基於 恐嚇危害安全之犯意聯絡，由樊豪依鄭鴻文指示，以所持有 前述可發射子彈具有殺傷力改造手槍，朝寶愛酒吧大廳沙發 開槍，隨即離開現場，以此加害生命、身體之事，恐嚇寶愛 酒吧在場成年工作人員方仲義等人，致方仲義等人心生畏懼 危害於安全。
三、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺北地檢署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力：
（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項明文規定 。證人即寶愛酒吧總務潘宥睿於警詢之陳述，屬被告以外 之人於審判外之陳述，被告及辯護人爭執證據能力，依刑 事訴訟第159條第1項規定，應認證人潘宥睿於警詢之陳述
無證據能力。
（二）被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項明文 規定。案件審理過程除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到 ，或到庭無正當理由拒絕陳述者外，應依法定程序傳喚證 人或命其具結陳述，並通知被告，使被告與證人對質及詰 問，確保被告之對質詰問權。辯護人主張證人潘宥睿、洪 進雄於偵查中之證述屬於審判外陳述無證據能力；然證人 潘宥睿、洪進雄於偵查中向檢察官所為陳述，已經檢察官 告知具結義務及偽證處罰而後具結證言，並無違法取供或 證明力明顯過低之瑕疵。證人潘宥睿並經原審傳喚到庭， 由檢察官、被告及辯護人進行交互詰問，被告之對質詰問 權已經充分保障。證人潘宥睿、洪進雄於偵查中向檢察官 所為陳述，均有證據能力。
（三）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為 適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意 ，刑事訴訟法第159條之5明文規定。被告以外之人於審判 外之陳述，檢察官、被告及辯護人均未聲明異議，審酌此 部分證據資料製作之情況，並無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，且與待證事實具有相當關聯性，依刑事訴訟法 第159條之5規定，均有證據能力。
（四）鑑定經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事 訴訟法第206條第1項明文規定。法院囑託機關鑑定，準用 第206條第1項規定，修正前同法第208條第2項（修正後為 第1項）並有明文。鑑定報告書內容應包括鑑定經過及其 結果，法院囑託鑑定機關鑑定，受囑託之鑑定機關應將鑑 定經過及結果一併載明於鑑定報告書。若鑑定報告書僅簡 略記載鑑定結果，而未載明鑑定經過，此種欠缺法定記載 要件之鑑定報告並非不可補正，法院自應先命受囑託機關 補正，必要時並得通知受囑託機關實施鑑定之人以言詞報 告或說明，不得逕以欠缺法定記載要件，即認為無證據能 力（最高法院94年度台上字第6881號判決參照）。被告及 辯護人主張鑑定人鄧宇翔就鑑定事項並無特別知識經驗， 顯不具鑑定人資格、內政部警政署刑事警察局出具之105 年5月13日刑鑑字第1050034632號函（關於送鑑木板，偵 卷三第81至82頁）、105年6月30日刑鑑字第1050046951號
函（關於送鑑沙發，原審卷第50至51頁）鑑定報告皆非使 用法定證據方法，且送鑑定之寶愛酒吧沙發在證據保全上 有瑕疵，該兩份鑑定報告並無證據能力。惟查： １、刑事警察局為國內鑑識槍枝專業機關，兩份鑑定報告，均 由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官囑託就鑑定事項有特別 知識經驗，且經政府機關委任具有鑑定職務之鑑定機關所 為鑑定報告，形式上合於法律規定。被告及辯護人辯稱執 行鑑定之鑑定人鄧宇翔自中央警察大學畢業不久，無足夠 專業鑑定經驗而質疑鑑定人之鑑定資格；然兩份鑑定報告 均由法定鑑定機關刑事警察局因受檢察官囑託鑑定，交由 所屬巡官鄧宇翔執行鑑定，可認鑑定人鄧宇翔屬於鑑定機 關認可之專業鑑識人員。鑑定人鄧宇翔畢業於中央警察大 學鑑識科學系，曾執行上百件槍枝鑑定（見原審卷第119 頁），所為鑑定報告並經鑑定機關嚴格鑑定及審核程序認 可複審通過，以機關名義出具，有兩份鑑定報告可憑。鑑 定報告內容均已記載如何得出送鑑木板及沙發遭可發射子 彈具有殺傷力槍枝發射彈頭（丸）而留有彈孔之鑑定經過 及結果，並經鑑定人鄧宇翔於原審時到庭陳述鑑定經過（ 原審卷第119至123頁），核無違法或不當。審酌上述鑑定 報告製作過程及鑑定人專業背景，且經鑑定機關以機關名 義出具，鑑定報告均有證據能力，可以認定。至於鑑定報 告採用如何之鑑定方法而認槍枝是否具有殺傷力，核屬證 據「證明力」是否可信、得以證明達於何種程度問題。被 告以槍枝未扣案未經實測而爭執鑑定書無證據能力，並無 理由。
２、關於送鑑沙發之保全：
證人即臺北市政府警察局中山分局員警趙大偉證稱：「大 廳的沙發在案發後我們就請店家的總務收在倉庫，我有跟 店家說要放在倉庫裡，店家的總務才能進出，其他人無法 自由進出，105年3月30日採證當天才將沙發從倉庫搬出來 ，我們轄區若有發生類似本件槍擊事件時，110接獲通報 給派出所，派出所到場瞭解再通知我們偵查隊或是鑑識小 隊，再往上通報到鑑識中心，所以類似本件槍擊事件，分 局偵查隊都會經手，就我所知，從104年8月29日案發後， 到105年3月30日寶愛酒吧除了本件槍擊事件外，這段時間 沒有類似槍擊案件發生，而有通報告我們偵查隊的情形。 」（原審卷第116、118頁）參酌證人潘宥睿證述：「104 年8月29日案發時我是在寶愛酒吧擔任總務的工作，案發 後2、3天，中山分局警員有指示我將大廳沙發移至其他處 所保管，我是將沙發移至店內幹部休息室，幹部休息室客
人不可以進出，是我們店內的員工與少爺可以進出，沙發 移至店內幹部休息室後至中山分局警員將沙發取走這段期 間內，店內幹部休息室沒有發生過打架事件，因為我們休 息室裡面有放神桌，員工不可能在那裡打架。」（原審卷 第152至153頁）、臺北市政府警察局106年3月10日北市警 勤字第10630691000號函文：「經查本局110報案專線無 104年8月29日起至105年5月18日止，受理寶愛酒吧槍擊案 件相關報案紀錄」（原審卷第132頁）、中山分局106年3 月14日北市警中分刑字第10630722800號函：「104年8月 29日迄至105年5月18日期間，寶愛酒店僅104年8月29日發 生犯嫌樊豪持槍射擊案」（原審卷第137頁）足認中山分 局員警雖於104年8月29日案發後，直至105年5月18日才就 寶愛酒吧遭槍擊之大廳沙發進行採證（原審卷第93頁反面 ）；然中山分局警員於104年8月29日獲報之後，立即指示 寶愛酒吧總務將遭槍擊之大廳沙發移地保管。寶愛酒吧總 務潘宥睿將沙發移往僅有員工可進出之幹部休息室放置， 直至中山分局員警取走該沙發，且於沙發進行採證為止， 並無員工在放置沙發之幹部休息室發生爭執或有任何槍擊 行為。應認中山分局員警將沙發送鑑當時之狀態，與沙發 遭槍擊留存彈孔之狀態並無不符。被告及辯護人臆測沙發 之保全有瑕疵，主張刑事警察局105年6月30日刑鑑字第10 50046951號函送之鑑定報告無證據能力，並無理由。（五）其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定 程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，皆有證 據能力。
二、犯罪事實一部分：
（一）被告坦承於104年8月29日前半年某日，在不詳地點，向年 籍不詳綽號「阿成」成年人取得改造手槍1把（內含不詳 數目彈丸）而持有，且於104年8月29日凌晨凌晨4時50分 許，持上述改造手槍，朝寶愛酒吧大廳沙發開槍等事實； 但矢口否認非法持有具有殺傷力槍枝，辯解略以：持有的 改造手槍是阿成交付給我用來抵債，阿成沒有告訴我這是 一把什麼樣的手槍，我不知道這把手槍有無殺傷力，在手 槍未扣案情況下，並不能證明手槍具有殺傷力。（二）認定犯罪事實所憑證據及理由：
１、被告供稱：「當天在大廳時候，我有持槍，槍枝是事發前 約半年前，之前欠我錢的人給我做為擔保的。當天我在大 廳的時候有開槍，之所以會開槍是因為喝多了，情緒比較 起來，會發生爭執也是因為情緒造成失態的舉動，持槍部 分我承認我錯了。」（偵卷一第8頁，聲羈卷第8至9頁）
核與證人即寶愛酒吧工作人員方仲義指證：「被告從腰際 掏出手槍，對沙發開了一槍。」（偵卷一第167頁）、「 我當時在大廳，他們是突然出來開槍，我一聽到槍聲，我 就轉頭去看，我知道開槍的客人是被告。」（偵卷三第39 頁）、「我在偵查中具結後表示我當時人在大廳，突然聽 到槍聲轉頭看的證述比較正確。」（原審卷第72頁）大致 相符，並有104年8月29日寶愛酒吧監視錄影畫面翻拍照片 可憑（偵卷一第141至146頁）。
２、被告持有之改造手槍雖未扣案；但依臺北市政府警察局刑 事鑑識中心105年4月11日製作之中山分局偵辦樊豪涉嫌違 反槍砲彈藥刀械管制條例案現場彈道重建模擬報告記載： 「寶愛酒吧大廳為坐北朝南方位，依據監視器畫面，犯嫌 站於810包廂外大廳沙發區由東南朝西北方向沙發射擊， 子彈貫穿沙發內海綿，未貫穿沙發木板，沙發海綿厚度約 8公分」及所附現場彈道重現示意圖（偵卷三第11頁反面 、14頁）、刑事警察局105年6月30日刑鑑字第1050046951 號函文：「送鑑沙發兩側均經以他案氣體動力式槍枝裝 填金屬彈丸進行試射，其中彈丸（質量0.882g、直徑5.99 0mm）發射速度為117.1公尺/秒（計算其動能為6.04焦耳 ，單位面積動能為21.4焦耳/平方公分），未貫穿具疑似 彈孔之同側沙發（如影像1~2）；另彈丸（質量0.880 g、 直徑5.991mm）發射速度為117.0公尺/秒（計算其動能為 6.02焦耳，單位面積動能為21.3焦耳/平方公分），未貫 穿無彈孔之另一側沙發（如影像3）。送鑑沙發兩側另 再以本局空氣槍裝填鉛彈進行試射，其中鉛彈（質量0. 515g、口徑4.5mm）發射速度為128.8公尺/秒（計算其動 能為4.27焦耳，單位面積動能為26.8焦耳/平方公分）， 未貫穿具疑似彈孔之同側沙發（如影像4）；另鉛彈（質 量0.519g、口徑4.5mm）發射速度為119.8公尺/秒（計算 其動能為3.72焦耳，單位面積動能為23.3焦耳/平方公分 ），未貫穿無彈孔之另一側沙發（如影像5）。本案現 場彈道重建模擬報告第2頁，現場大廳彈道係發射物貫穿 沙發內海綿，依據上述試射結果（單位面積動能為26.8焦 耳/平方公分之鉛彈，仍無法貫穿沙發），故研判造成該 等被射物破損樣態之彈頭（丸），其單位面積動能較26.8 焦耳/平方公分為高。綜上，推判發射該彈頭（丸）之槍 枝具殺傷力的可能性較高。」（原審卷第50至51頁反面） 得認被告持改造手槍朝寶愛酒吧大廳沙發射擊，造成沙發 內部厚度約8公分海綿遭貫穿之結果。而刑事警察局鑑定 人員以單位面積動能26.8焦耳/平方公分進行試射，既仍
無法貫穿該沙發，可據以推論被告持有之改造手槍可發射 子彈單位面積動能高於26.8焦耳/平方公分。 ３、刑事警察局鑑定報告鑑定人鄧宇翔明確結證：「我是中央 警察大學鑑識科學系畢業，畢業後就在刑事警察局任職， 已經畢業2年，我的工作範圍包括對槍枝殺傷力的鑑定， 從我畢業工作至今，我所鑑定的槍枝應該有上百件，目前 法律並沒有規範槍枝殺傷力的鑑定方法，本案是我第一次 從事涉案槍枝未扣案而做鑑定，但我科裡面的其他同事曾 經做過這樣的鑑定，刑事警察局105年6月30日刑鑑字第 1050046951號函文是我製作並函覆，內容記載有關單位面 積動能的數據是由我測試的，因為司法院大法官的函釋， 對於槍枝殺傷力是以能夠穿透人體皮肉層來做判斷，我們 參考日本文獻，單位面積動能達20焦耳/平方公分時能穿 透人體皮肉層，我在試射沙發前，從外觀做檢視，沙發的 背面有一層薄薄的布，掀起來就可以看到沙發內的海綿有 被貫穿，我試射槍枝擊發送鑑的沙發時，沙發前方的表布 都沒有貫穿，只有一個凹痕，因為沙發的體積及面積比較 大，會擋到我測試的儀器，所以我最近的試射距離必須要 拉到420公分，但並不改變我試射所呈現出來單位面積動 能的結果。」（原審卷第119至121頁反面、123頁）鑑定 人鄧宇翔以單位面積動能26.8焦耳/平方公分之槍枝進行 試射，結果僅對送鑑沙發前方表布造成凹痕，連表布都未 能貫穿。足證被告所持得以貫穿沙發內厚度約8公分海綿 之改造手槍可發射子彈之單位面積動能高於26.8焦耳/平 方公分；意即已超過能穿透人體皮肉層單位面積動能20焦 耳/平方公分，具有殺傷力，可以認定。
４、刑事鑑識中心現場彈道重建模擬報告記載：「子彈貫穿沙 發內海綿，未貫穿沙發木板」（偵卷三第11頁反面）與鑑 定人鄧宇翔證稱：「我在試射沙發前，從外觀做檢視，沙 發的背面有一層薄薄的布，掀起來就可以看到沙發內的海 綿有被貫穿，我收到的沙發背面只有薄薄的布及木頭的骨 架，沒有木板。」（原審卷第121頁）對於被告射擊之寶 愛酒吧大廳沙發背面是否有木板有所出入；被告辯稱：送 鑑沙發並非被告開槍當下之狀態，不可採信。然查，刑事 鑑識中心現場彈道重建模擬報告暨照片，並未就沙發前、 後、左、右詳細樣貌及細部進行拍攝，則報告所指「沙發 木板」究竟是指沙發內層或背面有整片木板？或如鑑定人 鄧宇翔所證是指沙發背面之木頭骨架？參酌證人即中山分 局警員趙大偉證述：「105年4月14日北檢發函給刑事局的 函文說明，有關沙發本案的動能測試部分的樣本，就是
指寶愛酒吧大廳的沙發，當時沙發是放在店家的倉庫裡面 ，所以我們要送過去做動能測試，跟我聯繫就是要我將沙 發載送過去。」（原審卷第116頁反面至117頁）、證人潘 宥睿證稱：「中山分局叫我將沙發移至他處保管後的一個 月，沙發就被中山分局拿走了。」（原審卷第153頁）及 105年5月20日北市警中分刑字第10531948900號刑事案件 證物採驗紀錄表記載：「證物名稱：沙發」、「採證時間 ：105/5/18」、「採證位置：臺北市○○區○○○路00號 2樓寶愛酒店」、「採證人：趙大偉」、「備註：犯嫌樊 豪開槍射擊寶愛酒店沙發，臺灣臺北地方法院檢察署函請 貴局製作動能測試。」（原審卷第93頁反面）已足以證明 中山分局員警趙大偉確實將被告於上述時、地持改造手槍 射擊之寶愛酒吧大廳沙發送往刑事警察局進行手槍具有殺 傷力與否之鑑定。刑事警察局既就被告持改造手槍射擊之 寶愛酒吧大廳沙發進行鑑定，且可證明被告所持改造手槍 具有殺傷力，則現場彈道重建模擬報告與鑑定人鄧宇翔就 該沙發背面結構之描述縱使未完全相符，並無礙該把改造 手槍具有殺傷力之認定。被告辯稱：「本案沙發孔洞大小 直徑僅約1mm，與一般制式或改造手槍子彈直徑大小皆約 於6至9mm不同，據以認定本案未經扣案槍枝具殺傷力，顯 有違誤。」；然查「有關本案沙發之疑似孔洞是否為子彈 擊發所造成，無法僅由孔洞大小逕行判斷。」有刑事警察 局106年10月5日刑鑑字第1060068784號函可憑（本院卷第 172頁）。因此，沙發遭射擊造成之孔洞大小，不影響被 告所持改造手槍具有殺傷力之認定。被告以沙發孔洞大小 ，僅憑臆測辯稱與一般子彈直徑大小不同而辯解所持改造 手槍不具殺傷力，不足採信。
５、被告一再指稱刑事警察局鑑定報告不可採信；然而刑事警 察局屬於國內鑑識槍枝專業機關，依據其特殊專業鑑定智 能與經驗，就如何得出送鑑木板及沙發是遭可發射子彈具 有殺傷力槍枝發射彈頭（丸）而留有彈孔之鑑定經過及結 果，於鑑定覆函詳述認定依據。鑑定方法、經過及認定依 據，符合專業鑑定要求，並無不實、未盡確實或欠缺完備 。嗣經本院依被告聲請，再送請中央警察大學鑑定，同認 ：「本案根據刑事警察局鑑定結果已足以研判涉案槍枝具 殺傷力，此一部分不須再鑑定。」有該校106年8月23日校 鑑科字第1060007246號函可憑（見本院卷第164頁）參酌 被告一再辯稱：「我持有的改造手槍是阿成交付給我用來 抵債的。」則該把改造手槍若不具有殺傷力，有何抵債價 值？被告何以願意收受一把無殺傷力的槍枝用以抵償債務
？又怎會隨身攜帶一把不具有殺傷力的槍枝傍身，並且持 以開槍射擊另實行恐嚇犯行？綜上，足認被告持有之改造 手槍具有殺傷力，可以認定。
６、被告所持改造手槍具有殺傷力，已經鑑識槍枝專業機關刑 事警察局鑑定屬實，並經中央警察大學認同無誤。被告聲 請再送請國防部軍備局鑑定，核無必要，應予駁回。事證 明確，被告未經許可非法持有可發射子彈具有殺傷力改造 手槍犯行，足以認定，應依法論科。
三、犯罪事實二部分：
（一）此部分犯罪事實，已經被告於105年3月22日警詢、105年5 月20日原審訊問、105年6月2日及105年7月7日原審準備程 序及106年3月30日原審審理坦白承認（偵卷一第8頁、原 審卷第12頁反面、23頁反面、42頁反面、157頁），並於 本院坦承以開槍的行為實行恐嚇（本院卷第111頁、244頁 ），核與證人即寶愛酒吧工作人員方仲義指證：「104年8 月29日凌晨鄭鴻文帶著被告及周譽騰等10幾個人突然進入 酒店說要喝酒，鄭鴻文要找我們店內的一個公關小姐，但 他指明要找的該名公關小姐已經外出，他就藉故說我們店 內服務很差，當時他們在店內810號包廂，他們一行人步 出包廂後，被告就從腰際掏出手槍，對沙發開了一槍警告 店家。」（偵卷一第166至167頁）、「104年8月29日上午 4時許，有人在店裡開槍，印象中是810號包廂內的客人找 不到小姐，客人開槍時，寶愛酒吧現場有人員在場，我人 當時在大廳，他們是突然出來開槍，我一聽到槍聲，我就 轉頭去看，我知道開槍的客人是被告。」（偵卷三第38頁 反面至39頁）、「我在偵查中具結後表示我當時人在大廳 ，突然聽到槍聲轉頭看的證述比較正確。」（原審卷第72 頁）大致相符，並有104年8月29日寶愛酒吧監視錄影畫面 翻拍照片為憑（偵卷一第141至146頁）。（二）雖然被告辯稱並非受鄭鴻文指示，而是自己持所攜帶改造 手槍朝寶愛酒吧大廳沙發開槍；然查，被告依鄭鴻文指示 以所持改造手槍朝寶愛酒吧大廳沙發開槍，以此加害生命 、身體之事，恐嚇在場工作人員方仲義等人之事實，已經 證人鄭鴻文於被訴恐嚇案件審理中坦白承認，經原審以 105年度訴字第178號判處有期徒刑5月確定（原審卷第176 頁反面）。被告此部分辯解不足採信，且無礙於被告恐嚇 犯行之認定，事證明確，應依法論科。
四、論罪：
（一）犯罪事實一，核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第4項未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍
罪。
（二）犯罪事實二，核被告所為，係犯刑法第305條恐嚇危害安 全罪。被告與鄭鴻文，因具有犯意聯絡及行為分擔，均為 共同正犯。被告恐嚇寶愛酒吧工作人員方仲義等人，想像 競合犯，依法論以恐嚇危害安全罪一罪。
（三）行為人持有槍、彈之後，用以犯他罪，兩罪關係如何，取 決於開始之原因、動機或目的。若早已非法持有槍彈，而 後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙 罪，均應以數罪併罰論處。必因意圖犯某罪而持有槍、彈 ，之後果然持以犯該罪，兩罪才有(修正刪除前之)牽連犯 適用（最高法院90年度台上字第3270號判決參照）。行為 人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實 行該特定犯罪，雖持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地， 在自然意義上非完全一致；但二者仍有部分合致，且犯罪 目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪較符合刑罰 公平原則。於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此 情形屬於一行為觸犯數罪名之想像競合犯，雖屬適當；但 若原即持有槍、彈，以後才另行起意持槍犯罪，則原已成 立之持有槍、彈罪與之後所犯之罪，即無從認定屬於一行 為所犯而應依刑法第50條規定併合處罰（最高法院101年 度台上字第2867、4132號判決、99年度台上字第1484、66 95、6689、4123號判決、93年度台上字第187號判決參照 ）被告等人因不滿酒吧未提供小姐坐檯而實行恐嚇犯行。 因被告早在開槍的前半年，已非法持有改造手槍，時隔半 年之後另行起意恐嚇，顯難認被告持有改造手槍當時即有 實行恐嚇罪故意。被告所為已成立之非法持有改造手槍罪 與之後的恐嚇罪，無從認定屬於一行為所犯。被告非法持 有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪與恐嚇罪，犯意各別 ，行為互異，應分論併罰。被告辯稱應成立想像競合犯一 罪，無可採信。
（四）被告因妨害自由案件，經判處有期徒刑3月確定，99年12 月29日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑。5年內故 意再犯上述有期徒刑以上兩罪，均累犯，皆依法加重其刑 。
（五）被告辯稱縱使認定被告所持槍枝具有殺傷力；然刑事警察 局105年5月13日刑鑑字第1050034632號函、105年6月30日 刑鑑字第1050046951號函文均記載以試射空氣槍為鑑定而 認具殺傷力，應依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項關於 空氣槍規定減刑。惟查，被告坦承持改造手槍實行恐嚇， 並非空氣槍；而槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定：
「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微 者，得減輕其刑。」必需情節輕微才有審酌得否減刑餘地 。被告同意友人以槍抵債，擁槍自重，對社會治安潛藏重 大危險，更僅因不滿酒吧未提供小姐坐檯，即持槍射擊， 情節顯然並非輕微，所辯不足採信至明。
五、駁回上訴維持原判決之理由：
（一）原審依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第2條第2 項、第11條、第28條、第305條、第55條、第47條第1項、 第42 條第3項前段、第41條第1項前段、第38條第1項，刑 法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，審酌被告於行 為時年約28歲成年人，應有相當智識能力明知不得無故持 有可發射子彈具有殺傷力改造手槍，卻非法持有，更持以 實行恐嚇，犯後雖坦承恐嚇危害安全犯行，但並未見與酒 吧被害人和解，獲取諒解，且矢口否認持有可發射子彈具 有殺傷力改造手槍，難認具有悔意等一切情狀，論處被告 犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪，累犯 ，處有期徒刑4年，併科罰金新臺幣10萬元，並諭知罰金 易服勞役折算標準，以新臺幣1千元折算1日；犯恐嚇危安 罪，累犯，處有期徒刑5月，並諭知易科罰金折算標準， 以新臺幣1千元折算1日。且敘明行為後，刑法沒收相關規 定已於105年7月1日修正施行。刑法第2條第2項明定：「 沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」 被告所持可發射子彈具有殺傷力改造手槍1支，屬違禁物 ，雖未扣案，被告供稱已棄置於垃圾車內（原審卷第12頁 反面），僅屬被告片面之詞，並無證據證明已經滅失，應 依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
（二）被告上訴除仍以前詞否認非法持有具殺傷力之改造手槍外 ，並就恐嚇罪部分請求從輕量刑。經查：被告非法持有可 發射子彈具有殺傷力改造手槍犯行，已經審認如上所述。 量刑輕重屬於法院職權行使，原審量刑已經審酌如上科刑 情狀，所處之刑並無失出失入，被告上訴並未有更積極有 利事證足以推翻原審認定。原判決認事用法並無違誤。被 告上訴並無理由，應予駁回。
六、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另略以：
１、被告明知未經許可，不得持有具有殺傷力之子彈，竟基於 持有犯意，104年8月29日前半年某日，在不詳地點，自年 籍不詳綽號「阿成」友人處取得具有殺傷力子彈而持有， 因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許 可持有具有殺傷力之子彈罪嫌。然被告以可發射子彈具有
殺傷力改造手槍射擊寶愛酒吧大廳沙發，改造手槍及子彈 均未扣案。之後刑事警察局僅就改造手槍是否具有殺傷力 鑑定，有該局105年6月30日刑鑑字第1050046951號函文可 憑（原審卷第50至51頁）。鑑定人鄧宇翔證述：「我所推 判的對象是槍枝的殺傷力，槍枝只是一個擊發工具，他可 以擊發子彈，槍管也暢通，可以提供彈丸發射加速的環境 ，子彈本身要具備彈頭、彈殼、火藥、底火，以典型結構 來看，這4個要件如果缺少就無法擊發，所以如果可以擊 發我們可以推論這個子彈應該有這4個要件，並且經過試 射之後單位面積動能也要達到20焦耳以上就能認定子彈有 殺傷力。」（原審卷第121頁）在子彈未扣案之情形下， 既未能檢視子彈是否具備彈頭、彈殼、火藥及底火等要件 ，也未能進行試射判斷其單位面積動能是否達20焦耳/平 方公分以上，尚難僅憑擊發工具改造手槍具有殺傷力，即 認槍枝裝填之子彈也具有殺傷力。公訴人並未進一步舉證 被告所持改造手槍裝填的是具有殺傷力子彈，犯罪尚不足 以證明。原審以此部分如成立犯罪與犯罪事實一論罪科刑 部分，具有想像競合犯裁判上一罪關係，故不另為無罪諭 知，認事用法均無違誤。
２、被告與鄭鴻文、周譽騰及年籍不詳成年男子數人，104年8 月29日凌晨某時許，在寶愛酒吧810號包廂飲酒，因不滿 寶愛酒吧未提供小姐坐檯，由年籍不詳成年男子持被告攜 帶之可發射子彈具有殺傷力槍枝，在寶愛酒吧810號包廂 內開槍，因認被告涉犯刑法第305條恐嚇危害安全罪嫌。 經查：
（１）依刑事鑑識中心現場彈道重建模擬報告記載：「包廂內西 側為電視螢幕，東南北側皆為沙發座位區，彈孔位於包廂 北側逃生出口處，子彈貫穿逃生出口木板及外側玻璃，以 雷射模擬彈道可能開槍位置，最終投影位置於包廂內南側 沙發處（照片編號15至37），相關量測數據詳見下表及現 場彈道重建示意圖：⑴彈孔的XY座標皆為0，距地高Z為65 公分；⑵雷射模擬終點至包廂北面牆X距離為433.2公分； ⑶雷射模擬終點投影地面的點至彈孔投影地面的點Y距離 為109.5公分；⑷雷射模擬終點距地高Z為97公分」（偵卷 三第11頁反面至12頁）、刑事警察局105年5月13日刑鑑字 第1050034632號函記載：「送鑑木板經以他案氣體動力 式槍枝裝填金屬彈丸（質量0.886g、直徑5.998mm）進行 試射，彈丸發射速度為131.4公尺/秒（計算其動能為7.64 焦耳，單位面積動能為27.0焦耳/平方公分），未貫穿木 板，如影像1~2。來文附件現場彈道重建模擬報告第2頁
，810包廂內彈道係發射物貫穿木板及外側玻璃，依據上 述試射結果（單位面積動能為27.0焦耳/平方公分之彈丸 ，仍無法貫穿木板），故研判造成該等被射物破損樣態之 彈頭（丸），其單位面積動能較27.0焦耳/平方公分為高 。綜上，推判發射該彈頭（丸）之槍枝具殺傷力的可能性 較高。」（偵卷三第81至82頁）雖可認104年8月29日凌晨 某時許，在寶愛酒吧810號包廂，射擊貫穿包廂內木板及 外側玻璃之槍枝具有殺傷力。
（２）然依刑事警察局鑑定報告鑑定人鄧宇翔證述：「當時我有 請趙大偉偵查佐提供相同材質的木板及玻璃，我是根據趙 大偉送給我的木板及玻璃做測試，做測試前，該木板沒有 彈孔存在，且不像偵卷二第250頁、第251頁下方照片所示 貼有壁紙，我是就中山分局送驗的木板來做測試，而非就 照片中所示的木板做測試，我有試射三發，我在鑑定報告 上所呈現的是最高值，但實際試射的三發都超過20焦耳單 位面積動能，我在測試前有看過刑事鑑識中心所出具的彈 道模擬報告，但我測試的條件仍然是以我實驗室的準則來 做，以本案而言，我的射擊方向就是正射，本件木板距離 槍口325公分，這與現場彈道重建模擬報告所呈現的距離 及角度不同，我只是要證明這個木板本身對金屬發射物的 耐受度，因為我是正射，我測試出來的27.0焦耳就是實在 的27.0焦耳施加在木板上，就是沒辦法穿透，不管案發當 時的距離及角度如何，就是一定要超過27焦耳才會貫穿木 板，距離跟角度並不會影響殺傷力的判斷，我請趙大偉偵 查佐提供與案發木板相同的材質，我是根據趙大偉提供的 木板去做，到底是否相同，就我所知，是沒錯，我無法由 2個彈孔痕跡判斷是否為同一把槍枝射擊，頂多是測量彈 孔的大小，及殘留的成分是否相同，但就算是成分相同， 也無法確認就是同一把槍枝。」（原審卷第119頁反面至 120頁反面、123頁）而「孔洞大小及射擊殘跡鑑定結果屬 類化證據，無法藉由孔洞大小及成分比較來認定本案現場 沙發及木板上之疑似孔洞是否為同一槍枝造成。」有刑事 警察局106年10月5日刑鑑字第1060068784號函可憑（本院 卷第172頁）固可認定包廂內木板遭可發射子彈具有殺傷 力槍枝射擊貫穿；但槍枝並未扣案，無從確認寶愛酒吧 810號包廂內之木板與大廳沙發是否均遭被告以所持之同 一支改造手槍射擊。
（３）雖然證人潘宥睿證稱：「案發後有同事跟我說810號包廂 的木板及玻璃有破洞，加上警方有跟我說，所以我才會確 定是104年8月29日當天造成的。」等語（原審卷第74頁）
，惟亦證述：「我沒有辦法回答在偵查中為何能確認疑似 彈孔的痕跡在104年8月28日沒有存在，我現在忘記案發前 一天有無去檢查。」（原審卷第74頁反面）則寶愛酒吧 810號包廂內木板是否確實於104年8月29日遭人持槍射擊 ，即有疑問；況且證人方仲義證稱：「我知道810包廂內 有吵架，但是我不知道有開槍。」（偵卷一第157頁）、 證人鄭鴻文證述：「104年8月29日凌晨4時50分許，我不 清楚何人持槍射擊寶愛酒吧810號包廂內之急難救助逃生 窗之玻璃。」（偵卷一第34頁反面）、證人周譽騰證稱： 「104年8月29日凌晨4時40分許，我有在寶愛酒吧810號包 廂內，我沒有看見有何持槍射擊包廂內急難救助逃生窗玻 璃，我不知道有人開槍。」（偵卷一第63頁）均無從認定 104年8月29日凌晨，被告或同行友人何人持槍射擊寶愛酒 吧810號包廂內木板及玻璃。於檢察官別無其他積極證據 提出之情況下，尚難認定被告或同行年籍不詳成年男子以 被告持有之上述可發射子彈具有殺傷力改造手槍在該包廂 內開槍射擊。原審以此部分如構成犯罪與犯罪事實二論罪 部分具有實質上一罪關係，而不另為無罪諭知，認事用法 並無違誤。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。