臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1103號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許孝義
選任辯護人 蔡崧翰律師
被 告 林采緹
選任辯護人 蔡文傑律師
上列上訴人因被告等毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地
方法院105 年度訴字第1134號，中華民國106 年3 月13日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第2643
3 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規範之第二級毒品，並經中央主管機關明令公告列 為禁藥，依法不得轉讓。竟仍基於轉讓禁藥之犯意，於民國 105 年6 月22日凌晨2 時許，在其位在新北市○○區○○路 00號13樓頂樓加蓋出租套房住處，將約可供施用1 次、實際 數量不詳（無證據證明逾淨重10公克以上）之禁藥第二級毒 品甲基安非他命提供予甲○○，而無償轉讓之。二、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年7 月2 日凌晨 4 時35分許，經紀宛萍以所持用之0000000000號行動電話與 乙○○持用之0000000000號行動電話聯繫，表示有甲基安非 他命之購買需求後，於同日凌晨5 時34分許，由乙○○攜帶 重量約1 公克之甲基安非他命1 小包，前往紀宛萍位在新北 市○○區○○路0 段00巷00號住處，以新臺幣（下同）1,00 0 元之代價，將該甲基安非他命1 小包交付紀宛萍而完成交 易，惟紀宛萍尚積欠該價金未付。
三、乙○○、甲○○均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得販賣，竟共同 基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，為 下列犯行：
㈠甲○○在微信（wechat）通訊軟體「支援版」群組中，見周 國宏之友人表示欲購買並希望「外送」甲基安非他命之訊息 ，遂透過微信通訊軟體與之聯繫確認交易數量為1 公克，價 金為1,000 元，即於105 年7 月21日凌晨0 時03分許，以所 持用之0000000000號行動電話撥打乙○○持用之0000000000
號電話通知乙○○，再轉知對方前往約定交易地點碰面。嗣 於105 年7 月21日凌晨0 時23分許，在新北市板橋區重慶國 中前，周國宏與其友人依約前來，並由周國宏出面交易，乙 ○○並以將該1 小包甲基安非他命丟至路旁草叢樹下、由周 國宏自行拿取之方式而為毒品之交付，周國宏則當場交付價 金1,000 元完成交易。
㈡甲○○在上述通訊軟體群組中，見丙○○表示欲購買並「自 取」甲基安非他命之訊息，遂透過微信通訊軟體與其聯繫， 並以上開行動電話告知乙○○，乙○○表示希望提高交易數 量，經甲○○與丙○○確認交易數量為2 公克、價金為2,00 0 元，交易地點在丙○○臺北市○○區○○○路000 號11樓 住家附近之萊爾富便利商店前，即告知乙○○依約前往該處 。嗣乙○○於105 年7 月21日6 時47分許抵達約定地點後， 隨同丙○○前往其住處，並交付上開甲基安非他命予丙○○ ，丙○○交付價金2,000 元完成交易。
四、嗣於105 年8 月30日下午6 時許，經警持臺灣新北地方法院 核發之搜索票，前往乙○○位在臺北市○○區○○街00○0 號居處，及甲○○位在新北市○○區○○路000 號5 樓住處 執行搜索，在甲○○上址住處則扣得供本案上開聯繫所用之 門號0000000000號行動電話通話晶片卡1 片，因而查悉上情 。
五、案經新北市政府警察局少年警察隊移送臺灣新北地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文規 定。查本判決以下所引用證據，業經檢察官、上訴人即被告 （下稱被告）乙○○、甲○○及辯護人，於本院表示均同意 有證據能力（本院卷第186 至190 頁），且無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，並經本 院於審理期日為合法調查，自均得作為本判決之證據。貳、實體方面：
一、被告乙○○轉讓禁藥甲基安非他命予甲○○部分： ㈠訊之被告乙○○矢口否認上開犯行，辯稱其從未轉讓甲基安 非他命予甲○○，附表一通訊監察譯文所示105年6月22日上
午6 時27分許與甲○○所為通話內容，僅是朋友間在開玩笑 云云。
㈡經查：
⒈被告乙○○於上開時、地將約可供一次施用之甲基安非他命 無償提供予甲○○施用乙節，業據證人甲○○於偵訊及原審 一致指述明確（偵卷第210 頁、原審卷第96頁背面），並有 臺灣新北地方法院核發之105 年度聲監字第91 9號通訊監察 書、通訊監察譯文在卷可佐（偵卷第23頁、原審卷第66頁） 。參以被告乙○○供承於104 年7 月至105 年7 月間承租新 北市○○區○○路00號13樓之頂樓加蓋套房居住（偵卷第19 頁），且就上開通訊監察譯文所示內容，亦坦認確為其與甲 ○○間之對話（原審卷第54頁背面），再由甲○○於該通話 內容提及斯時仍「不想睡」，被告乙○○即接口稱「東西不 錯齁」、「我就說這一批很強吧」等語，足見證人甲○○斯 時確由被告乙○○提供「東西」，且該「東西」與甲基安非 他命屬中樞神經興奮劑之作用特徵相符，並與甲○○所指被 告乙○○無償提供甲基安非他命予其施用之時間點為上開通 話前之同日凌晨2 時一節互核一致。
⒉被告乙○○雖辯稱甲○○就其何時轉讓毒品一節，前後指述 不一，顯不可採云云置辯。惟觀之證人甲○○警詢時，係就 105 年6 月22日上午與被告乙○○間之對話，說明該內容指 前一晚與被告乙○○共同施用之相關情形（偵卷第72頁）， 核對其通話內容所指「不想睡」、「東西不錯」、「還可以 」、「我就說這一批很強吧」（偵卷第77頁），亦明顯係就 彼等間已經交付之「東西」進行討論；佐以一般對於日期判 斷，確有以日夜概述而失之精確之狀況，本案依證人甲○○ 所述，適有「凌晨2 時許」（即一般所指夜間）轉讓、上午 6 時許（一般所指日間）對話之狀況，因認該等前一晚（實 為6 月22日凌晨）共同施用、當日（即6 月22日上午）交付 提供等語（偵卷第72頁），難認有何矛盾不符，進而影響甲 ○○證述憑信之狀況。參以前述對話中，被告乙○○主動向 甲○○提及該等物品效能「很強」、「不想睡」，核其討論 之物品內容及效用確定，非屬單純模糊隱諱之用語，更與證 人甲○○前開指證相符，被告乙○○徒執前詞否認轉讓犯行 ，自難採憑。
⒊被告乙○○轉讓禁藥予甲○○之犯行，事證明確，堪可認定 ，應依法論科。
二、被告乙○○販賣甲基安非他命予紀宛萍部分： ㈠訊據被告乙○○供承其於上開時、地，確將重量約1 公克之 甲基安非他命交付予紀宛萍，並欲向紀宛萍收取現金1,000
元，惟紀宛萍積欠未付等事實，惟矢口否認有販賣之犯行， 辯稱該毒品其是與紀宛萍合資購買，由其先墊付款項並保管 毒品，俟紀宛萍要施用時再行交付云云。
㈡經查：
⒈被告乙○○於105 年7 月2 日凌晨，將重量約1 公克之甲基 安非他命販賣予紀宛萍，價金1,000 元積欠未交付一節，業 據證人紀宛萍於偵訊及原審一致證述明確（偵卷第202 至20 3 頁、原審卷第91頁背面至92頁），並有經被告供認係其與 紀宛萍間之通話內容無誤之通訊監察譯文附卷可佐（偵卷第 35至36頁，原審卷第54頁背面）。
⒉由上開通訊監察譯文內容，紀宛萍所言「過來找我」、「可 是你先給我的那個已經沒有了」、「這樣你聽的懂嗎」等語 ，對照被告乙○○接口所稱「這麼快喔」、「救急」等語， 客觀上與一般典型之毒品買賣雙方相約進行交易時之言詞內 容相符，而未涉及合資購買毒品情事，參以證人紀宛萍於上 開作證中，均明確證述並未與被告乙○○合資購買甲基安非 他命（偵卷第202 至203 頁、原審卷第93頁背面），衡酌毒 癮者互約合資購買毒品，目的無非欲以此方式取得較大量、 相對成本較低之毒品，於購入後卻將取得不易之毒品交由其 中一人保管，顯與通常合資購毒之目的不符。是被告乙○○ 辯稱與紀宛萍合資購入毒品後由其先行保管、俟紀宛萍欲施 用時再行交付之說，非可採信。
⒊至被告乙○○雖矢口否認販賣甲基安非他命予紀宛萍以營利 之事實，惟被告乙○○於原審已供承將甲基安非他命1 公克 送至紀宛萍住處以為交付（原審卷第54頁背面），此亦與紀 宛萍指述情節相符（原審第92頁），並有上開通訊監察譯文 所示被告乙○○傳送簡訊所稱「騎到中和忘記帶東西」、「 我到了」等語可憑。衡以販賣毒品乃違法行為，非可公然為 之，且有其獨特之販售管道，復無公定價格，容易增減分裝 之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資 力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查 況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等， 而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾 濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣 毒品又係重罪，若非有利可圖，殆無甘冒持有毒品遭查獲之 極大風險，親送至交易處所而為交付之可能。
⒋被告乙○○雖以證人紀宛萍曾於原審證指被告當日並未出面 完成交易，且就如何約定交易之毒品重量（直說、暗語或雙 方默契）指證不一，復自承不知被告乙○○是否確有獲利而 該於販賣犯行，且本案亦未扣得電子磅秤、分裝袋、分裝匙
、帳冊或已經包裝待售之毒品、價金以為佐證，辯稱證人紀 宛萍之指證瑕疵，且無補強證據云云。惟按告訴人、證人之 陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可 採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾 ，即應認其全部均為不可採信；再證人之陳述前後不符，或 因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何 者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符以為 取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以 採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最 高法院74年台上字第1599號判例、90年度台上字第6078號判 決、90年度台上字第2527號判決參照）。查證人紀宛萍於原 審作證時固一度提及被告當日並未出現云云（原審卷第91頁 背面），然經提示完整之通聯譯文後，已即時澄清其誤述之 緣由，並明確指述被告確有交付毒品，且「因為被告要賣給 我」、「（這次通話後見面是以）1,000 元購買1 公克的甲 基安非他命」等語在卷（原審卷第92頁）。被告徒以證人紀 宛萍於原審誤認譯文時所為更正前之證詞，指摘其所述前後 不符，顯不可採。至證人紀宛萍與被告乙○○間以相關通聯 內容聯繫購買甲基安非他命，已有相關譯文可憑，並據證人 紀宛萍指述在卷，已詳如前述，此不因證人紀宛萍與被告乙 ○○係以明示或默示之方式約定而有異。又販賣者之獲利金 額，本非購買者所能確認知悉，本件關於被告營利意圖之認 定依據，亦已詳述如前，因認被告乙○○所指證人紀宛萍所 為證言所瑕疵云云，無足據為有利被告之認定。此外毒品案 件之查獲過程與現場搜索情形各有所異，販賣者分裝、持有 供販賣所用之毒品與價金方式，亦有不同，並不限於持有特 定物品同時為警查獲，始得該當犯罪，因認被告乙○○以此 部分未經扣得特定物品，主張不能證明其犯罪云云，亦不足 採。
㈢綜上，被告意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命1 公克予 紀宛萍之犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。三、被告乙○○、甲○○共同販賣甲基安非他命予周國宏、丙○ ○部分：
㈠訊據被告甲○○於偵查及原審，就於上開時、地分別透過微 信通訊軟體與周國宏、丙○○約妥交易甲基安非他命之價格 、數量後，再由被告乙○○將該甲基安非他命分別交付周國 宏、丙○○，並收取現金之事實，業已坦承不諱（偵卷第21 0 頁，原審卷第42頁背面、166 頁），核與證人周國宏於警 詢、偵查及原審所為指證，及證人丙○○於警詢、偵查指述 情節相符，且有被告乙○○供承其於上開時、地有與周國宏
、丙○○碰面，交付物品並當場各收得1,000 元、2,000 元 之現金等語可參，並有通訊監察書、通訊監察譯文在卷可憑 （原審卷第66至67頁、偵卷第25至30頁），及搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、0000000000號行動電話通話晶片卡1 片 扣案可佐（偵卷第88至91頁）。足認被告甲○○所為自白與 事實相符，自得採為認定之依據。再被告乙○○確於被告甲 ○○與周國宏友人及丙○○聯繫後，出面與周國宏、丙○○ 接洽，並交付毒品、收取價金，亦經證人周國宏、丙○○指 證明確，並有各該通訊監察譯文可憑，足認其確有參與該等 販賣行為之意。
㈡雖被告乙○○矢口否認與被告甲○○共同販賣甲基安非他命 之犯行，辯稱其不知被告甲○○要其交付周國宏、丙○○的 物品是毒品云云。惟查：
⒈證人周國宏於偵查、原審證稱，被告乙○○於105年7月21日 凌晨0時23分許確實騎乘機車到重慶國中附近，將1包以透明 小夾鏈袋包裝的甲基安非他命丟在路旁草叢樹下，其拿到安 非他命後，再走過去被告乙○○的機車旁交付現金1,000 元 等語（偵卷第194 頁、原審卷第94頁），並有卷附網路地圖 列印紙本、警方蒐證照片可佐（偵卷第54至58頁）。被告乙 ○○倘對所交付之物一無所悉，自無採取此等避人耳目、避 免為警當場查獲之舉措，由此可見被告乙○○知悉其交付周 國宏者係極可能為警查緝之違禁物。再觀之被告乙○○於10 5 年7 月21日凌晨0 時07分許與被告甲○○之對話中，提及 「他要幾個？他要幾碗」，甲○○答稱「1 碗」，乙○○即 稱「好」；嗣於同日凌晨0 時17分許，甲○○通知被告乙○ ○「客人到了」，乙○○即稱「好，重慶國中」，並要求甲 ○○問明對方特徵及騎什麼摩托車，稱「是我要知道他在哪 裡，不是他要知道我在哪裡」；同日凌晨0 時23分許，甲○ ○再告知乙○○對方係騎乘「紅色CUXI」，乙○○再追問對 方是否「認識很久的客人」，甲○○告知為「板的」，乙○ ○復詢問「給他喊多少」，甲○○告知「41，5 」，甲○○ 再向乙○○確認「你裝多少」、「含袋子」，乙○○回稱「 含，加包裝1 啊，不加包裝啦」等語，由被告乙○○與甲○ ○間之對話內容，彼等討論之內容，並非僅止於交付送貨， 更包括交付對象是否安全、交付之數量等事項。佐以共同被 告甲○○於偵訊時供稱其所述「1 碗」是指1 公克安非他命 ；「板的」，係指微信買賣毒品的群組等語（偵卷第208 至 209 頁），被告乙○○於對話中之應答，顯然知悉被告甲○ ○話中指涉之事為何，已可見被告乙○○辯稱不知被告甲○ ○要其交付周國宏者為何物，顯屬卸責之詞。
⒉再證人丙○○於偵訊證稱，其在微信通訊軟體的支援版以糖 果符號表示要買安非他命，對方就加其為好友，透過微信與 對方聯繫甲基安非他命買賣，其依對方要求告知所在位置及 穿著後，被告乙○○即到達約定地點，詢問「是不是跟牙牙 買2000」，其才知道對方是支援版上來的人，被告乙○○將 1 小包安非他命放在安全帽內，要其自己拿，其遂邀被告乙 ○○至其住處交付該安非他命完成交易等語（偵卷第243 至 244 頁），此並有警方在臺北市萬華區長沙街2 段、西寧南 路口之萊爾富便利商店前跟監被告乙○○與證人丙○○碰面 進而進入大樓之蒐證照片、網路地圖列印紙本在卷可佐（偵 卷第226 至230 頁）。參諸被告乙○○與甲○○於附表四通 訊監察譯文中所示對話內容，105 年7 月21日下午5 時07分 許，甲○○詢問乙○○：「一碗外送，你要不要送」，乙○ ○先稱「一碗外送，一碗」、又稱「叫他叫他多一點啦」， 甲○○即答稱「1 份2,000 的」等語；嗣於同日下午6 時33 分許，乙○○稱「長沙？然後咧」，甲○○即答稱「那間萊 爾富，就在那間萊爾富」、「然後客人說他穿黑上衣、黑短 褲，然後拖鞋」、「他在等你了」等語，再對照前開蒐證照 片拍攝時間為105 年7 月21日下午6 時47分許，照片中所示 丙○○之穿著核與甲○○於上開通話中所述特徵相符（偵卷 第227 、229 頁），及被告甲○○於警詢供承其綽號為「雅 雅」（與「牙牙」諧音相同，偵卷第65頁），足見證人丙○ ○所為被告乙○○在其住處與其完成甲基安非他命交易之指 述為可信。由被告乙○○與甲○○上開通話內容，非僅是單 純運送，尚涉及交易之數量、地點與對象，且依證人丙○○ 之證言，被告乙○○詢問丙○○「是不是跟牙牙買2,000 」 ，且提議要將甲基安非他命放在安全帽內由其自行拿取之情 以觀，被告乙○○顯已明知彼等交易毒品安非他命之具體內 容。被告乙○○雖辯稱係甲○○將真空包裝之物交由其交付 丙○○，其不知內容物為安非他命云云，然其於警詢供承最 近一次施用安非他命即係在丙○○西寧南路住處等語（偵卷 第21頁），對照警方蒐證照片所載被告乙○○是日離開丙○ ○臺北市萬華區西寧南路219 號住處之時間係21時26分（偵 卷第61頁），足認被告此節供述可信。倘被告乙○○不知所 交付丙○○之物為安非他命，焉可能前往丙○○住處與其一 同施用甲基安非他命，益見被告乙○○所辯不足採信。 ㈢雖被告乙○○又辯稱其僅是單純幫被告甲○○送貨云云，然 證人即共同被告甲○○於原審即已證稱，其負責將微信的支 援版上想要買安非他命的客戶介紹給乙○○，毒品是由乙○ ○自己供應，其會幫乙○○聯絡好交易的地點（原審卷第97
、98頁背面），參以附表三通訊監察譯文所示，被告甲○○ 於第一通電話中即詢問被告乙○○「你看你在哪裡附近，我 直接跟他約啊」、「告訴我你那附近的地址，我叫他現在過 去」，被告乙○○則答以「好啊，好啊」、「你跟他約那個 ，想一下這裡是哪裡，重慶國中，你跟他約重慶國中」等語 ，顯見係由被告乙○○直接指示甲○○與對方約定以重慶國 中作為交易地點，且毒品確係由被告乙○○提供，且附表四 之譯文內，更可見被告乙○○指示甲○○「叫他多一點」， 即要求買方提供購買數量之舉，益見被告甲○○所為上揭指 述為可信。足認被告乙○○之角色顯非僅止於單純送貨，被 告甲○○將透過微信支援版上所取得之交易機會告知被告乙 ○○，並與被告乙○○討論該交易之具體地點、對象特徵等 資訊，彼等顯係相互利用、就毒品交易流程加以分工，降低 為警查緝之風險，以遂其等販賣毒品甲基安非他命之犯行甚 明。是被告乙○○與甲○○就上開販賣甲基安非他命予周國 宏、丙○○之犯行有犯意聯絡與行為分擔，堪予認定。 ㈣再上開販賣甲基安非他命予周國宏之價金1,000 元、及販賣 甲基安非他命予丙○○之價金2,000 元，均係交由被告乙○ ○收受，此據證人周國宏、丙○○證述明確（原審卷第94頁 背面、偵卷第244 頁）。被告乙○○雖辯稱其收取該價金後 即全數交予甲○○云云，然此業據被告甲○○否認在卷，參 以被告甲○○與乙○○前開分工模式，甲○○將微信群組中 想要購毒的客戶介紹予乙○○，毒品則由乙○○自行提供並 出面交付予購毒者，相關毒品來源與價金收受，均由被告乙 ○○掌控，此外，亦未見彼等內部間有何聯繫轉交價金之舉 ，足認被告甲○○於原審所證其並未取得上開販賣毒品之價 金（原審卷第99頁），堪認為可信。惟被告甲○○既知悉且 參與前開聯繫過程，其就被告乙○○販賣之營利意圖自亦知 之甚明，是就被告甲○○是否確有分得交易款項一節，亦不 影響被告乙○○、甲○○相互利用，推由被告乙○○冒持有 毒品遭查獲之重大風險，親自將毒品送至交易處所，以為牟 利意圖之認定。
㈤被告乙○○雖另以證人周國宏就其自被告乙○○處取得之毒 品外包裝，究為透明夾鍊袋、白色夾鍊袋或有包覆衛生紙等 不同之說詞，及被告甲○○就其何以與乙○○共同販賣毒品 之緣由所述不一云云，辯稱證人周國宏、證人即同案被告甲 ○○之指述乃有瑕疵云云。然證人周國宏於原審作證時，已 明確證述被告乙○○所交物之毒品係以「透明小夾鍊袋包裝 」，並經回憶後確認「（究竟有無衛生紙）應該是沒有」等 語（原審卷第94頁背面、95頁），此與其於警詢中所述「透
明的夾鍊袋」相符（偵卷第132 頁）。至證人周國宏於偵查 中所指「1 小包的白色夾鍊袋」，核與通常口語上經常將「 透明」指為「白色」之用詞無違，況被告乙○○與甲○○所 為上開通聯譯文所示之對話應答內容，已然知悉甲○○所告 知之事，乃販賣毒品予該前去板橋重慶國中前交易之周國宏 ，已認定如前述，被告乙○○持往交付之毒品外包裝如何， 並不影響其對內容物為毒品之認知。是證人周國宏上開略有 出入之口語用詞，並不足為被告乙○○有利之認定。被告乙 ○○辯稱不知被告甲○○要其交付周國宏者為何物云云，無 足採信。此外，證人即同案被告甲○○始終堅稱係與被告乙 ○○共同販賣，且負責聯絡事項，核與證人周國宏所指由被 告林孝義出面交付並收取價一節亦屬相符。至於甲○○所述 參與販賣之緣由部分，涉及其自身犯罪動機，且與彼等分工 之事實無涉，亦不足以影響其所指證基本事實真實性之判斷 ，均併敘明。
㈥綜上，被告乙○○與甲○○共同意圖營利販賣第二級毒品甲 基安非他命予周國宏、丙○○之犯行，事證明確，均堪以認 定，並應依法論科。
四、論罪：
㈠犯罪事實一：
按甲基安非他命成分固屬毒品危害防制條例第2 條所規範之 第二級毒品，然亦為藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政 院衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣 或陳列之毒害藥品之禁藥。毒品危害防制條例第8 條第2 項 之轉讓第二級毒品罪暨藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪， 同有處罰轉讓甲基安非他命之規定，行為人明知為禁藥而轉 讓予他人者，其轉讓行為同時該當上開二罪，係屬法條競合 ，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷（最 高法院102 年度台上字第2252號判決意旨參照）。現行藥事 法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金，較諸毒品危害防制條例 第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金為重，依重 法優於輕法適用之法理，被告所為轉讓甲基安非他命之犯行 ，自應適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。核被告乙○○ 就犯罪事實一所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪 ；其轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，應為其轉讓之高 度行為所吸收，不另論罪。
㈡犯罪事實二：
按刑事法之販賣行為，係基於禁止管制之物品擴散、流通之
立場而為規範，故以該物品是否已經交付予買方，作為犯罪 既、未遂之區別標準，至於賣方是否已經收得價金或約定之 對價，則非所問（最高法院99年度台上字第4958號判決意旨 參照）。核被告乙○○與紀宛萍約定交易甲基安非他命之數 量、價金、交易地點後，將甲基安非他命交予紀宛萍完成交 易，惟紀宛萍積欠價金尚未交付所為，係犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告乙○○販賣前持 有及意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為， 應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢犯罪事實三：
核被告乙○○、甲○○就犯罪事實三部分所為，均係犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；其等2 次 販賣前持有及意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低 度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙 ○○、甲○○就2 次販賣第二級毒品犯行，互有犯意聯絡及 行為之分擔而共同實行犯罪，均為共同正犯。
㈣被告乙○○上開轉讓禁藥、販賣第二級毒品、共同販賣第二 級毒品共2 次犯行，暨被告甲○○共同販賣第二級毒品2 次 犯行，均犯意各別、行為互殊，各應予分論併罰。 ㈤刑之加重：
被告乙○○前因強盜、妨害自由等案件，經臺灣新北地方法 院以94年度訴字第2641號判處有期徒刑5 年、有期徒刑2 月 確定；復因強盜案件，經同院以95年度少訴字第20號判處有 期徒刑3 年8 月確定，上開有期徒刑2 月嗣經法院裁定減刑 ，並與前開不得減刑之有期徒刑5 年、有期徒刑3 年8 月定 應執行為有期徒刑8 年6 月確定，自97年3 月6 日起算刑期 ，於103 年7 月18日縮短刑期假釋出監付保護管束，104 年 7 月11日縮刑期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有本院前 案紀錄表在卷可憑（本院卷第66至67、71頁）。被告乙○○ 於上開有期徒刑執行完畢後，再犯本案均有期徒刑以上之罪 ，均為累犯，除就法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，應 依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
㈥刑之減輕：
⒈毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在使刑事案 件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於 偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。被告甲○ ○就本案2 次共同販賣第二級毒品犯行（犯罪事實三），於 偵查、原審及本院均自白犯罪，因認符合毒品危害防制條例 第17條第2 項之規定，應依法減輕其刑。
⒉次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指 被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情， 處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者 ，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕 間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有 異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可 謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防 衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之 規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符 合比例原則（最高法院95年度臺上字第788 號判決意旨參照 ）。查被告乙○○所為犯罪事實二之販賣第二級毒品犯行， 及被告乙○○與甲○○共同販賣第二級毒品犯行共2 罪，雖 助長毒品流通，戕害國人健康，危害非輕，惟各次所約定之 販賣數量，紀宛萍、周國宏均1 公克、價金1,000 元，丙○ ○則2 公克、價金2,000 元，均屬甚微，與大量販售毒品之 「中盤」、「大盤」毒販具有顯著差異，其犯罪情節輕微， 而販賣第二級毒品罪，係法定本刑無期徒刑或7 年以上有期 徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金之罪，以被告乙○○、甲 ○○上開犯罪情節，縱使處以法定最低猶嫌過重，而有情輕 法重、客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之處，爰均依刑 法第59條規定，酌減其刑，被告甲○○部分，與前開減輕事 由遞減之；被告乙○○部分則與前開加重事由先加後減之。五、駁回上訴之理由：
㈠原判決以被告乙○○就犯罪事實一之轉讓禁藥犯行、犯罪事 實二之販賣第二級毒品犯行，及就被告乙○○、甲○○如犯 罪事實三所載共同販賣犯行共2 罪，均事證明確，並適用藥 事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第47 條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第 3 項、第38條之2 第2 項等規定，以被告之行為人責任為基 礎，審酌被告乙○○、甲○○各次犯行之犯罪動機、目的、 手段，與轉讓禁藥及販賣毒品予他人，戕害他人身心健康， 更造成毒品氾濫，危害社會治安，與被告乙○○、甲○○於 共同販賣毒品犯行之分工與角色分配，兼衡被告甲○○坦承 犯行之犯罪後態度，及被告等之素行、智識程度、家庭生活 經濟狀況等一切情狀，就被告乙○○所犯轉讓禁藥、販賣第 二級毒品及共同販賣第二級毒品共2 罪，分別量處有期徒刑
10月、4 年、4 年、4 年2 月，並定應執行之刑為有期徒刑 9 年；被告甲○○所犯共同販賣第二級毒品罪共2 罪，分別 量處有期徒刑1 年10月、2 年，應執行有期徒刑2 年8 月。 並說明：扣案之門號0000000000號晶片卡1 張，係被告甲○ ○所有，供本案共同販賣第二級毒品犯行所用之物，應依毒 品危害防制條例第19條第1 項規定及共犯，不問屬於犯罪行 為人與否，應各於被告乙○○、甲○○上開共同販賣毒品罪 名項下宣告沒收；未扣案之共同販賣第二級毒品犯罪所得， 共計3,000 元，係由被告乙○○個人實際取得，應依刑法第 38條之1 第1 項、第3 項之規定，於被告乙○○罪名項下宣 告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額；至未扣案之0000000000號行動電話SIM 卡，雖為被告 乙○○所有供本案轉讓禁藥、販賣第二級毒品犯罪所用，惟 經停用並已逸失，亦經被告乙○○供明在卷（原審卷第128 頁背面），客觀上價值低微，依刑法第38條之2 第2 項規定 不予宣告沒收並追徵其價額。核其認事用法，並無違誤，量 刑及沒收亦稱妥適。
㈡被告乙○○上訴意旨雖以共同被告甲○○，與證人紀宛萍、 周國宏、丙○○所為指述均不足採信為由，執前詞否認犯罪 ，指摘原判決不當，此業經本院逐一指駁如前，被告乙○○ 上訴，為無理由，應予駁回。檢察官上訴意旨則以被告乙○ ○係單向販售毒品予紀宛萍，且與被告甲○○透過微信通訊 軟體「毒品支援版」共同販售毒品予周國宏、丙○○，與一 般吸毒者間互通有無之情形不同，指摘原判決就犯罪事實二 、三部分適用刑法第59條之規定酌減其刑，乃有不當云云。 被告2 人因一時貪念，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令， 行為固屬不當，惟被告乙○○本案販賣第二級毒品次數3 次 ，固經由微信群組「支援版」聯繫，惟其中與紀宛萍本屬舊 識，該次交易亦因紀宛萍積欠價款而未有所得；另與被告甲 ○○共同販賣2 次，所得僅各1,000 元、2,000 元，被告甲 ○○2 次販賣第二級毒品，更未從中未獲取犯罪所得，彼等 犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，考量其客觀之犯行與 主觀之惡性，其犯罪情狀，在客觀上顯非不可憫恕，是被告 乙○○、甲○○前揭販賣第二級毒品犯行縱經依法減輕其刑 後，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與 大毒梟之惡行有所區隔，堪認屬情輕法重，在客觀上足以引 起一般之同情。原判決依刑法第59條之規定酌減其刑，核無 不當。檢察官執此提起上訴，亦無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 黃潔茹
法 官 汪怡君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴怡孜
中 華 民 國 107 年 1 月 2 日
【附表一】
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│時間│2016/6/22 上午 06:27:40 │
│內容│（A 即乙○○，B 即甲○○） │
│ │A：啊？啊你不用睡覺喔？ │
│ │B：不想睡。 │
│ │A：啊？ │
│ │B：不想睡啊。 │
│ │A：不想睡？ │
│ │B：對啊。 │