臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第2641號
上 訴 人
即 被 告 曾煜翔（原名曾育德）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院
106年度審易字第1462號，中華民國106年10月3日第一審判決（
起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署106年度毒偵緝字第118號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、按刑事訴訟法第361 條第1項、第2項規定，不服地方法院之 第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由 。就修法過程以觀，原草案為：「依前項規定提起上訴者， 其上訴書狀應敘述理由，並引用卷內訴訟資料，具體指摘原 審判決不當或違法之事實。其以新事實或新證據為上訴理由 者，應具體記載足以影響判決結果之理由。」嗣經修正通過 僅保留「上訴書狀應敘述具體理由」之文字，其餘則刪除， 故所稱「具體理由」，並不以其書狀應引用卷內訴訟資料， 具體指摘原審判決不當或違法之事實，亦不以於以新事實或 新證據為上訴理由時，應具體記載足以影響判決結果之情形 為必要。但上訴之目的，既在請求第二審法院撤銷或變更第 一審之判決，所稱「具體」，當係抽象、空泛之反面，若僅 泛言原判決認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重 等空詞，而無實際論述內容，即無具體可言。從而，上開法 條規定上訴應敘述具體理由，係指須就不服判決之理由為具 體之敘述而非空泛之指摘而言。倘上訴理由就其所主張第一 審判決有違法或不當之情形，已舉出該案相關之具體事由足 為其理由之所憑，即不能認係徒托空言或漫事指摘；縱其所 舉理由經調查結果並非可採，要屬上訴有無理由之範疇，究 不能遽謂未敘述具體理由（最高法院106年度第8次刑事庭會 議決議同此意旨）。
二、原審判決略以：被告曾煜翔前因施用毒品，經臺灣臺北地方 法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，於民國99年3月5日出所 ，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以99年度戒毒偵字第52 號為不起訴處分確定。又於同年因施用第二級毒品案件，經 同法院分別以99年度易字第2362號、99年度易字第3094號判 決各處有期徒刑2月、3月確定，嗣經合併定應執行有期徒刑 4月確定；復因施用第二級毒品案件，經同法院分別以100年 度簡字第1525號、第4260號及101年度審易字第165號判決各 處有期徒刑4月、5月、5月確定，後2罪嗣經合併定應執行有
期徒刑9 月確定，上開各罪經入監接續執行，至102年1月28 日縮刑期滿執行完畢；再因施用第二級毒品案件，經臺灣臺 北地方法院分別以102 年度簡字第2029號、第2074號判決處 有期徒刑5月、6月確定，嗣經合併定應執行有期徒刑11月確 定（指揮書執畢日期為104年4月17日）；又因施用第二級毒 品案件，經同法院以103年度審簡字第171號判決處有期徒刑 6月確定（指揮書執畢日期為104年10月17日）；復因施用第 二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103年度審易字第166 1號判決處有期徒刑8 月，上訴後，由臺灣高等法院以103年 度上易字第2209號判決駁回確定，與其另犯運輸第二級毒品 案件經臺灣高等法院以104年度上訴字第295號判決處有期徒 刑1年8月合併定應執行有期徒刑2年2月確定（指揮書執畢日 期為106 年6月27日）；前開各罪經入監接續執行，至105年 10月31日假釋出監，詎猶不悔改，明知甲基安非他命分屬毒 品危害防制條例第2 條第2項第2款規定列管之第二級毒品， 不得非法持有、施用，竟於105年11月29日9時40分採尿回溯 96小時內某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品 甲基安非他命1 次，嗣因臺灣士林地方法院檢察署觀護人對 其採尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應。上揭犯罪 事實，業經被告於本院（即原審法院）審理時坦承不諱（見 原審卷第62頁背面、第64頁背面），並有台灣尖端先進生技 醫藥股份有限公司105 年12月13日濫用藥物檢驗報告、臺灣 士林地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀 錄各1 份（見106年度毒偵字第106號卷第2至3頁）可參，足 認被告上開任意性自白與事實相符，被告有施用第二級毒品 甲基安非他命犯行甚明；本件事證明確，被告上開犯行，洵 堪認定；查被告於97年施用毒品，經臺灣臺北地方法院裁定 送觀察、勒戒及強制戒治，於99年3月5日出所，復於同年起 多次施用毒品，經判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表可參，被告本件施用第二級毒品，距觀察、勒戒及強 制戒治執行完畢釋放雖逾5年，然其前已於5年內再犯，顯見 再犯率甚高，原實施觀察、勒戒及強制戒治，無法收其實效 ，應依毒品危害防制條例第10 條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議）；核被告所為，係犯毒品危害防制條例 第10 條第2項之施用第二級毒品罪，其於持有第二級毒品甲 基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應被其施用之 高度行為所吸收，不另論罪；查被告於102 、103年間(1)因 施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以102 年度簡字 第2029號判決處有期徒刑5月確定，(2)因施用第二級毒品案 件，經同法院以102年度審簡字第2074號判決處有期徒刑6月
確定，(3)因施用第二級毒品案件，經同法院以103年度審簡 字第171 號判決處有期徒刑6月確定，(4)因運輸第二級毒品 案件，經臺灣桃園地方法院以103年度訴字第637號判決處有 期徒刑2 年6月，上訴後，由臺灣高等法院以104年度上訴字 第295號判決撤銷改判處有期徒刑1年8月確定，(5)因施用第 二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103年度審易字第166 1 號判決處有期徒刑8月，上訴後，由臺灣高等法院以103年 度上易字第2209號判決駁回上訴確定，前開(1)、(2)案件並 經合併定應執行有期徒刑11月確定，再與其餘(3)及(4)( 5) 案件合併定應執行有期徒刑2 年2月先後接續執行，於103年 10月21日入監執行，其中(1)(2)案件執行至104年4月17日、 (3) 案件執行至104年10月17日（於本件構成累犯）、(4)( 5) 案件執行至106年6月27日，而前開各案件至105年10月31 日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，迄106年5月30 日始保護管束期滿等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 附卷足據，揆諸上開說明，被告雖於假釋期間再犯本件，惟 其中無論(1)、(2)案件所合併定應執行有期徒刑11月，或(3 )案件之有期徒刑6月部份，單獨計算均已執行期滿，縱因合 併計算（接續執行）最低應執行期間而在徒刑執行中假釋， 於此假釋期間再犯本件，即與累犯之構成要件相符，仍應以 累犯論。故被告其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意 再犯法定刑為有期徒刑之罪，應依刑法第47 條第1項加重其 刑；審酌被告曾因觀察、勒戒、強制戒治執行完畢，並經法 院多次判處罪刑確定，仍犯本案施用第二級毒品犯行，實屬 不該，惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治 療、矯治為目的，非重在處罰，被告違犯本罪實係基於「病 患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同， 應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質屬自 我傷害身體之行為，反社會程度較低，且考量被告坦承犯行 之犯後態度、犯罪之動機、目的、手段、國中畢業之智識程 度等一切情狀，量處被告曾煜翔施用第二級毒品，累犯，處 有期徒刑8 月。本院認原審判決已詳敘其所憑證據、認定理 由及量刑依據，自形式上觀察，原判決無認定事實錯誤、量 刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑 堪稱妥適。
三、被告收受判決後，不服原審判決，提起本件第二審上訴，其 理由略以：原審判決應審酌被告之犯行對危害社會之程度而 量以適當之刑，而非以前案犯罪判決刑度為基準云云。四、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之 權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之
事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57 條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端 ，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽 指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參 照）。原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由， 並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，復考量被告有前 述之前科紀錄，就本案為累犯，應依法加重其刑。另審酌被 告曾因觀察、勒戒、強制戒治執行完畢，並經法院多次判處 罪刑確定，仍犯本案施用第二級毒品犯行，實屬不該，惟念 及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為 目的，非重在處罰，被告違犯本罪實係基於「病患性」行為 ，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當 之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質屬自我傷害身體 之行為，反社會程度較低，且考量被告坦承犯行之犯後態度 、犯罪之動機、目的、手段、國中畢業之智識程度等一切情 狀，量處被告曾煜翔施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑8 月（原審已審酌上訴意旨所指摘之事由，即包括被告之犯行 對危害社會之程度而量以適當之刑等情節），並無明顯違反 比例原則而有失之過重情形，均已如上述。衡諸被告前已有 多次施用毒品等前科，則被告於此再犯施用毒品，經原審量 處有期徒刑8 月，即無量刑過重之情。上訴意旨泛言原審量 刑過重等語，指摘原判決認事用法不當，揆諸前揭說明，難 謂已敘明具體理由。是本件上訴不合法律上之程式，爰不經 言詞辯論，逕以判決駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 沈宜生
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林廷佳
中 華 民 國 106 年 12 月 21 日