臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第2572號
上 訴 人
即 被 告 周艷平（原名周燕珠）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
6年度審易字第2126號，中華民國106年10月13日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署106年度毒偵字第3944號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
周艷平施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、周艷平前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園 地院）以92年度毒聲字第900 號裁定送觀察、勒戒後，認無 繼續施用毒品傾向，於民國（下同）92年6 月10日執行完畢 釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以92年度毒 偵字第340 號為不起訴處分確定；於觀察、勒戒執行完畢釋 放後5 年內之93年間，復因施用毒品案件，經以93年度桃簡 字第2066號判決處有期徒刑3 月確定（於本案不構成累犯） ；再於101 年間因施用毒品案件，經桃園地院以101 年度審 易字第856 號判決處有期徒刑6 月確定，於101 年12月18日 易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。
二、詎被告猶不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於106 年6 月24日凌晨3 時許，在桃園市○○區○○路 000 巷00弄0 ○00號之居所，以玻璃球燒烤吸其煙氣之方式 ，施用甲基安非他命1 次。嗣106 年6 月24日上午6 時9 分 許，為警持桃園地院核發之搜索票前往上址執行搜索，於上 開犯罪未被發覺前，被告主動坦承有上揭施用甲基安非他命 犯行，復同意採尿送驗而接受裁判，結果呈甲基安非他命陽 性反應，始悉上情。
理 由
一、證據能力
本判決所援引認定上訴人即被告周艷平犯行之非供述證據， 因檢察官、被告於本院審理時對於該等證據均稱沒有意見而 未爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序所取 得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本 院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
（一）上揭事實，業據被告於偵查中、原審及本院均坦承不諱（ 見106 年度毒偵字第3944號卷第5 頁正面與反面、第39頁
反面；106 年度審易字第2126號卷第18頁反面、第21頁正 面；本院卷第28頁反面），且被告為警查獲當日採集之尿 液經送驗結果呈安非他命類與安非他命、甲基安非他命陽 性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司106 年7 月7 日出 具之濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局大園分局檢體 監管紀錄表（檢體編號：G106-166）及被採尿人尿液暨毒 品真實姓名與編號對照表（尿液編號：G106-166) 各1 份 在卷可按（見106 年度毒偵字第3944號卷第17頁、第19頁 、第42頁），並有桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆 錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、刑案現場照片各1 份在卷可稽（見106 年度毒偵字第3944號卷第13頁至第14 頁、第15頁、第16頁、第20頁至第23頁），足認被告之任 意性自白確與事實相符，可以採信。
（二）按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處 遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再 犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或 強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者， 因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無 法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前 所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之 毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定 ，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規 定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先 經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯， 經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用 毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於 「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒 或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰 (最高法院95年第7 次刑事庭會議決定參照）。經查，被 告周艷平前因施用毒品案件，經桃園地院裁定送觀察、勒 戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年6 月10日執行完 畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以92年 度毒偵字第340 號為不起訴處分確定；於觀察、勒戒執行 完畢釋放後5 年內之93年間，復因施用毒品案件，經以93 年度桃簡字第2066號判決處有期徒刑3 月確定；再於101 年間因施用毒品案件，經桃園地院以101 年度審易字第85 6 號判決處有期徒刑6 月確定，此有本院被告前案紀錄表
1 份在卷可憑。是被告本件施用第二級毒品犯行，雖係於 其觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年後所為，然其間既已因 施用毒品案件，經法院判決有罪確定，依上開決議意旨， 應認被告之再犯率甚高，實施觀察勒戒已無法收其實效， 不合於毒品危害防制條例第20條「5 年後再犯」之規定， 檢察官予以起訴，即無不合。
(三）綜上所述，本案事證明確，被告施用甲基安非他命犯行， 均堪以認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑：
（一）甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，依法不得持有、施用。核被告所為， 係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。 被告持有第二級毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行 為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。（二）被告有犯罪事實欄所述犯罪科刑及執行情形，有本院被告 前案紀錄表在卷可憑，其於徒刑執行完畢後，5 年以內故 意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條 第1 項之規定加重其刑。
（三）按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有 特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。本法設此 自首得減輕其刑的規定，本是為使犯罪事實易於發覺及獎 勵犯罪行為人知所悔悟而設，則犯罪行為人在犯罪未發覺 之前，向該管公務員告知自己犯罪，而不逃避接受裁判， 即與自首規定的條件相符，不以言明「自首」並「願受裁 判」為必要；而且，不以先自向該管公務員告知為必要， 即使是受追問時，始告知自己犯罪，仍不失為自首。另外 ，所謂「發覺」，雖然不是以有偵查犯罪權限的機關或人 員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得 認為已發覺；但所謂對犯罪嫌疑人的嫌疑，仍須有確切根 據而得為合理的可疑時，始足當之，如單純主觀上的懷疑 ，尚難認為已發生嫌疑。是以，有偵查犯罪權限之人如無 相當證據，得據以合理懷疑其人犯罪，僅單純主觀有所懷 疑，該犯罪嫌疑人即自主動表明承認犯罪，願意接受裁判 的意思，仍然符合自首的要件。查證人即查獲本案之員警 費德良於本院證稱：本案是因為接獲舉報人舉報有向被告 買毒品，所以向檢察官聲請搜索票去被告租屋處搜索，在 被告朋友康日貴的房間內查到0.27公克海洛因及殘渣袋， 但是被告身上沒有查獲毒品，在現場問被告及康日貴、陳 建安等人是否有施用毒品，他們有承認有施用毒品，所以 就把他們三人帶回警局製作筆錄。後來在製作筆錄時，被
告有自己承認他有施用第二級毒品等語（本院卷第27頁正 面），佐以當時是要查被告販賣毒品且聲請搜索票前一年 內被告沒有被警方查獲過施用毒品，亦經證人費德良證稱 在案（本院卷第27頁正面及反面），顯見警方於106 年6 月24日上午6 時9 分許執行桃園地院核發之搜索票（106 年聲搜字第000460號）時，係以前揭被告經舉報之販賣毒 品為範圍，並非被告本件施用第二級毒品犯行，亦足見縱 證人費德良證稱：舉報人有說被告施用毒品（本院卷第27 頁反面），仍僅使警方單純主觀有所懷疑而於搜索當下追 問被告，尚不足作為被告本件施用第二級毒品犯嫌之確切 根據而使警方得有合理之可疑，換言之，被告於本件施用 第二級毒品犯罪未被發覺之前，即員警在搜索現場詢問被 告是否有施用毒品與員警製作筆錄詢問被告最近一次施用 毒品之時、地，便主動供出施用毒品種類、時間、地點等 情事（見前揭證人費德良證詞；另參106 年度毒偵字第39 44號卷第5 頁反面），揆諸上開說明，被告已該當自首之 要件，應依刑法第62條規定減輕其刑，並依法先加後減之 。
四、撤銷原判決改判之理由：
（一）原審認被告犯施用第二級毒品罪，事證明確，據以論罪科 刑，固非無見。惟查原審就被告施用毒品甲基安非他命之 自首行為，未予斟酌，容有未合。被告上訴據此指摘原判 決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思尋求身心之正當 發展，前受有機關矯治處遇及科刑執行完畢，猶不知悔改 ，未見其澈底根絕毒害之決心，非但戕害一己之身心健康 ，並對社會治安與他人安全潛藏有相當之危害，惟考量被 告施用毒品海洛因、甲基安非他命，戕害自己身心健康， 並兼衡其品行、智識程度，犯罪後自首犯行之態度等一切 情狀，量處主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算 標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條，第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪景明到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 江翠萍
法 官 劉為丕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 潘文賢
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。