臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第2462號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 趙令鋒
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院106 年度易字第619 號，中華民國106 年10月5 日第一審
判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署106 年
度毒偵字第1009號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告趙令鋒基於施用第二級毒 品之犯意，於民國106 年2 月22日21時許，在其桃園市○○ 區○○○街000 號0 樓住處，以燒烤玻璃球後吸食產生煙霧 之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣於同日23時 30分許，在臺北市○○區○○○路0 段000 號前，為警攔檢 查獲，並扣得甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.8958公克）、 吸食器1 組（內含甲基安非他命殘渣）及4-甲氧基安非他命 （下稱PMA ）藥丸3 顆（同時持有第二級毒品PMA 部分，另 經判處有期徒刑3 月，詳後述）。因認被告涉犯毒品危害防 制條例第10條第2 項之施用第二級毒品甲基安非他命罪嫌。二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴判決；免訴判決，得不 經言詞辯論為之，刑事訴訟第302 條第1 款、第307 條分別 定有明文；又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一 罪或裁判上一罪，亦均有其適用（最高法院32年上字第2578 號、49年台非字第20號、60年台非字第77號判例參照）。三、經查：
㈠被告於上開時、地，施用第二級毒品甲基安非他命犯行，業 據被告於警詢及偵查自白在案（見毒偵字卷第6 頁反面、第 35頁反面），復有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體 委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗 報告在卷可參（見毒偵字卷第65、64頁）。又被告於上開時 、地為警查獲，並在其身上扣得白色結晶1 包，經送驗結果 檢出甲基安非他命成分（驗餘淨重0.8958公克），亦有臺北 市政府警察局松山分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表及交通部 民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書 各1 份附卷可佐（見毒偵字卷第7 至9 、54頁）。是被告於 上開時、地，確有施用甲基安非他命一節，固堪認定。 ㈡被告於上開時、地，除為警扣得上開甲基安非他命1 包及吸 食器1 組外，另扣得PMA 藥丸3 顆等情，除前揭搜索、扣押 筆錄暨扣押物品目錄表外，並有交通部民用航空局航空醫務
中心航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份在卷可稽（見毒 偵字卷第60頁），亦為被告於警詢及偵訊所自承；而被告持 有第二級毒品PMA 藥丸3 顆部分，經臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查後，認被告於106 年2 月22日6 、7 時許，在 桃園市桃園區大同路附近，以新臺幣（下同）3,500 元之代 價，向真實姓名年籍不詳綽號「WEN 新芬達」之男子，購入 上開第二級毒品甲基安非他命及PMA 藥丸3 顆，嗣於同日23 時30分許，在臺北市○○區○○○路0 段000 號前，為警攔 檢查獲，並扣得PMA 藥丸3 顆、甲基安非他命1 包（驗餘淨 重0.8958公克）及吸食器1 組（內含甲基安非他命殘渣）， 而以被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級 毒品罪嫌，經同署檢察官以106 年度偵字第12441 號聲請簡 易判決處刑，經原審法院以106 年度簡字第1669號審理後， 認被告確係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級 毒品罪，於106 年6 月30日以106 年度簡字第1669號判決判 處有期徒刑3 月，並於106 年7 月17日確定等情（下稱前案 ），有前案聲請簡易判決處刑書、原審判決書及本院被告前 案紀錄表可憑。衡以被告持有上開二種不同種類第二級毒品 ，既係於同一時、地遭警查獲扣案，自無法排除被告係同時 持有上開二種毒品，基於罪證有疑、利歸被告之原則，堪認 被告係同時持有上開二種不同種類之第二級毒品，乃一行為 觸犯相同罪名，為同種想像競合犯，應從一持有第二級毒品 罪處斷。又被告同時持有上開二種毒品之犯行後，進而施用 其中之一種第二級毒品甲基安非他命，其持有甲基安非他命 之低度行為應為施用之高度行為所吸收，顯有吸收犯之實質 上一罪關係。從而，前案起訴之效力，應包含本件施用第二 級毒品甲基安非他命部分。檢察官雖認被告施用第二級毒品 甲基安非他命之犯行，係另涉施用第二級毒品罪，而再聲請 簡易判決處刑，揆之上開說明，即有誤會。是以，本案被告 施用第二級毒品甲基安非他命部分，與前案已判決確定之持 有第二級毒品犯行，應屬同一持有行為，已在前案判決確定 之範圍內。綜上，原審乃認本件起訴被告施用第二級毒品犯 行部分，業經前案判決確定，揆諸前開法條規定，爰不經言 詞辯論，逕為諭知免訴之判決，另就上開扣案之第二級毒品 甲基安非他命1 包及吸食器1 組（內含甲基安非他命殘渣） 諭知沒收銷燬，核無不合。
四、檢察官上訴意旨指稱：被告購入而持有上開不同種類第二級 毒品之時間為106 年2 月22日6 、7 時許，而被告係於同日 20、21時許，才施用其持有之第二級毒品甲基安非命，顯見 被告係另基於施用第二級毒品之犯意，而為施用第二級毒品
之行為，且此際其持有甲基安非他命已為施用之高度行為吸 收，是被告施用第二級毒品甲基安非他命之行為與其繼續持 有第二級毒品PMA 藥丸之行為，自屬犯意各別、行為互殊之 數罪，應予分論併罰，不為前案確定判決效力所及，方能充 分評價被告持有PMA 藥丸及施用甲基安非他命之不法罪責， 原判決未思及此，遽為免訴判決，自有違誤云云。惟本案被 告施用第二級毒品甲基安非他命部分，係在前案持有第二級 毒品確定判決之範圍內，核與卷附證據資料相合，亦與論理 法則無違，已如前述，依法自應為免訴之諭知。綜上，檢察 官上訴意旨，未再提出客觀論述，徒以上情，指摘原判決不 當，核非有據，其上訴既難認有理由，爰不經言詞辯論，依 法駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第372 條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 12 月 21 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 許宗和
法 官 蘇揚旭
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林立柏
中 華 民 國 106 年 12 月 21 日