臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第2432號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 邱宇晞（原名邱瑩珊）
選任辯護人 楊東鎮律師
上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院105 年度
審易字第1428號，中華民國106年9月15日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵續字第81號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
邱宇晞犯如附表所示之罪，各處如附表「應宣告之罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行拘役壹佰壹拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
被訴於民國九十八年七月間起至九十九年九月二十日止詐欺取財部分無罪。
犯罪事實
一、邱宇晞（原名邱瑩珊）原係「春美歌劇團」之工作人員，因 而結識常至該劇團探班之李鳳琴（住新北市新莊區），其並 無還款之資力與真意，竟仍意圖為自己不法之所有，自民國 99年11月下旬起至100 年8 月5 日止，分別於附表所示之時 間透過撥打電話或傳送簡訊，向李鳳琴施以如附表所示之詐 騙方式，致李鳳琴陷於錯誤，先後10次於如附表所示時間， 匯款至邱宇晞申設之高雄大昌郵局00000000000000號帳戶， 或不知情之邱宇晞胞妹邱鴻君申設之臺灣銀行0000000000 0 號帳戶內，各次詐騙時間、方式、詐得金額及李鳳琴匯款時 間、匯入帳戶，均詳如附表所示，總計詐欺取財共10次（共 計新臺幣〈下同〉6 萬8,800 元）。詎邱宇晞取得上開款項 後，均藉故拖延不為還款，李鳳琴始知受騙。
二、案經李鳳琴訴請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分：
一、證人即告訴人李鳳琴（下稱告訴人）在警詢、偵查中證詞： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。而所謂法律有規定者，即包括同法第159 條之1 至之5 所 規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。對被告邱宇晞（下 稱被告）而言，證人即告訴人李鳳琴（下稱告訴人）於警詢 、檢察事務官詢問時所為之證述，均為被告以外之人於審判
外之陳述，為傳聞證據。被告提起上訴後雖未到庭應訊，然 其於原審時其辯護人於爭執前開證據資料之證據能力，且無 符合傳聞例外之情形，證人李鳳琴於警詢、檢察事務官詢問 時所為之陳述，均不得作為認定被告犯罪事實之依據。 ㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 固有明定，惟按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證 言或鑑定意見，不得作為證據，為刑事訴訟法第158 條之3 所明定，又按參酌刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 之立 法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告 以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係 之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為 之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。被告 以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」， 難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條 之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中， 經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得 令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作 為證據，此於最高法院93年台上字第6578號判例已就「被害 人」部分，為原則性闡釋。本件證人李鳳琴於檢察官訊問時 （包括於103 年1 月7 日、104 年4 月7 日、104 年7 月6 日訊問時）所為陳述，並未經具結，難認檢察官已恪遵法律 程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間 ，復無具較可信之特別情況，應應認無證據能力。二、另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 定有明文。 而依第159 條之1 傳聞法則例外之立法理由，乃檢察官代表 國家偵查犯罪，原則上均能遵守法定程式，且被告以外之人 如具有具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳述，又所 謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在 環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾 等，以為判斷是否有形式上顯然不可採信之依據。查證人邱 福申、邱鴻君於檢察官偵查時，係以證人之身份陳述，其後 並經告以具結義務及偽證處罰，命證人朗讀結文後具結，係 於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真 實性，又無受其他不當外力干擾之情形，是證人邱福申、邱 鴻君於偵查中在檢察官面前具結所為之證述，查無顯然不可 信之情況，且被告之辯護人於原審未主張前開證人於偵查中 向檢察官所為之陳述有任何違反其意願而陳述之情，復未具 體指出有何顯不可信情形，嗣於本院審理時被告之辯護人並
未爭執該部分證據能力（見本院卷第63頁），則前開證人於 偵查中所為之證述，自有證據能力，而得為本件判決之證據 。
三、其餘證據資料之證據能力：
㈠末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引各項供 述證據，除上開所述外，被告及其辯護人於原審及本院審理 中陳稱：沒有意見等語明確（見原審卷二第56至62頁、本院 卷第63至65頁反面），且經本院於最後審理期日逐一提示並 告以要旨，被告之辯護人就此部分證據之證據能力亦未聲明 異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證 明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴 訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。
㈡至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條 之4規定之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告經本院合法傳喚，未到庭為任何辯解，惟其於原審時坦 承有向告訴人取得如附表編號1 至10所示款項之事實，惟矢 口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊沒有騙告訴人錢云云，其辯 護人為其辯稱：被告雖有一些理由是虛構，因其與告訴人是 朋友關係，是為了引起告訴人同情心，手頭緊迫，所以借款 ，但被告無意圖為自己或第三人不法所有，因為被告當時在 春美歌劇團有工作，也願意還錢，又被告在99年11月到100 年8 月借款期間，在春美擔任工作人員，有一定資力及收入 ，原審認定被告無還款資力，顯與實情不符合，本件在偵查 中有轉介新北市新莊調解委員會成立調解，告訴人有表明宥 恕被告，不再追究刑責，調解既然有效，且告訴人不追究， 原諒被告，希望給予被告無罪判決，若為有罪請諭知緩刑云
云。經查：
㈠上開犯罪事實，有下列證據可證：
⒈證人即告訴人於原審審理時證稱：⑴關於附表編號1 部分被 告說她們家族與太子建設的土地買賣已經完成了，但是太子 建設需要她們先付25,000元的保證金，土地買賣的錢才會下 來，才能動用，這一筆就是太子建設土地買賣的保證金部分 ，被告也是來跟伊借錢，被告也是說隔天土地買賣的錢下來 ，錢就可以還伊了；⑵附表編號2 部分，那一天被告又打電 話給伊說她流鼻血，身體不舒服要向伊借醫藥費，被告說她 家沒有人在，她很不舒服，要趕快去看醫生，所以被告是要 向伊借錢看醫生，被告沒有說要去哪個醫院看醫生，她是說 錢要等她父母回來就會還伊錢，但沒有說明確的時間；⑶附 表編號3部分，那天是在半夜11點多，被告說她投資的工作 ，她要影印沒有碳粉，宅急便已經把貨送到她家門口，但是 她沒有錢可以付這筆款項，她說宅急便在她家門口等很久了 ，叫伊趕快匯這筆錢借她；⑷附表編號4部分，被告一開始 傳簡訊說「我妹妹真的在等我消息，可以再幫忙一下嗎？算 是最後相信我的人格好嗎？回個答案」，伊根本不理她，因 為被告前面已經很多筆沒有信用，後來被告看伊沒有回簡訊 ，然後就馬上打電話給伊，就一直跟伊說這筆錢是因為她妹 妹子宮外孕現在在醫院了；⑸附表編號5部分，被告的妹妹 子宮外孕的事之後，被告在伊這邊借不到錢，她就改用說她 有認識當舖，她要介紹伊買便宜的當舖車，伊就跟她說伊只 有這臺舊車，沒有錢買車，被告就說沒有關係啊，叫伊先押 1萬元先卡位，可以考慮到月底再決定要不要，如果伊不要 可以把錢退還給伊；⑹附表編號6部分，是YARIS之後，被告 又打電話來說有一臺馬三（即MAZDA 3），被告一樣叫伊先 卡位，伊說已經卡一臺YARIS在那邊了，幹嘛又卡一臺馬三 ，伊跟被告說不然YARIS的錢先拿回來，要卡馬三再來卡， 被告就回伊說「會死嗎，你不過是先寄著錢，會拿回來的， 妳還不要，要不然妳也可以退啊，妳在麻煩什麼！」就是說 只要伊不要的話，錢還是可以退還給伊的；⑺附表編號7部 分，被告打電話跟伊說太子建設的錢下來了，但是中國信託 要求她要再開一個新開戶的帳號，太子建設的錢是要匯入這 個新帳號裡面，但是中國信託要求開戶金一定要一萬元，被 告要伊先借她放1萬元在裡面，開完戶的隔天太子建設的錢 就會下來了，全部的錢就可以還伊了，後來被告沒有還，隔 天伊就追問被告，她說「這筆錢被法院扣住了，中國信託那 邊也扣住了，不能領，這幾天律師會去跑法院、送文件，把 被扣押的程序解除掉，太子建設的錢就可以領了」；⑻附表
編號8的部分，這個是那天被告打電話來說車行要求要繳車 險，伊說只付兩臺車的訂金又沒有買成，為什麼要付車險， 被告說這個車就是伊等的，你早繳晚繳還是要繳，被告說她 們家當初買車的時候也是這樣的程序，伊就跟被告說車子還 沒有過戶就事先付保險，哪有這回事，被告就一直強調說車 子就是伊等的，就是一定要繳；⑼附表編號9部分，這一次 被告也是說她身體不舒服，伊說為什麼才500元，你從高雄 要打電話來跟在臺北的伊借，被告又說一樣的話，說她家人 都不在；⑽附表編號10部分，被告在100年8月4日也是先傳 簡訊跟伊說「律師到醫院來找我，伊已經跟他確定只要我到 銀行，美濃的錢就能動了」，美濃就是跟保誠建設的另一筆 土地買賣，還跟伊說YARIS那臺車有約人要來看車要做買賣 動作，伊就回被告說只付訂金而已怎麼可以有買賣的動作， 被告說這個車行的「嬌姨」同意她把這兩臺車牽回到她文化 中心的家裡，她已經有約人要來做買賣的動作，如果被告沒 有出院這兩個動作都沒有辦法完成，簡訊是伊也一樣不理她 ，結果被告又在半夜馬上打電話給伊，打電話跟伊說要借她 這2500元的出院費，她要趕快出院隔天去銀行辦理美濃及車 子的事，錢就可以還伊了。因為那時候的想法是土地買賣太 子建設是3億多，保誠建設是9億多，伊想說土地買賣是有一 個程序時間的，所以才相信她的，而且被告都是說某年、某 月、星期幾，錢一定會下來，是確定一定會下來，既然她都 有給正確的日子了，所以才會給她等語綦詳（見原審卷二第 43至52頁）。
⒉並有告訴人自其郵局帳戶匯款至被告高雄大昌郵局00000000 000000號帳戶之郵局存摺影本、告訴人自其銀行帳戶匯款至 邱鴻君臺灣銀行00000000000 號帳戶之銀行存摺影本、被告 郵局帳戶之交易明細資料、邱鴻君臺灣銀行帳戶之存摺存款 歷史明細在卷可稽（見發查字第78號卷第21至22頁、第23至 24頁、偵續字第81號卷一第56至57頁、原審卷一第145 至14 6 頁）。
⒊此外，復有下列證據可佐：
⑴附表編號1 部分，有簡訊翻拍照片在卷可稽（見偵續81號卷 二第34頁右下角）。
⑵附表編號4 部分，有簡訊翻拍照片、原審勘驗告訴人所提電 話錄音勘驗筆錄在卷可稽在卷可稽（見偵續81號卷二第26頁 、原審卷一第160 頁）。
⑶附表編號5 部分，有原審勘驗告訴人所提電話錄音勘驗筆錄 在卷可稽在卷可稽（見原審卷一第179 至186 頁）。 ⑷附表編號6 部分，有原審勘驗告訴人所提電話錄音勘驗筆錄
在卷可稽在卷可稽（見原審卷一第187 至192 頁）。 ⑸附表編號8 部分，有原審勘驗告訴人所提電話錄音勘驗筆錄 在卷可稽在卷可稽（見原審卷一第168 至178 頁）。 ⑹附表編號10部分，有簡訊翻拍照片在卷可稽（見偵續81號卷 二第19至20頁、第23至24頁）。
⒋綜上，足見被告有以附表所示之方式，詐騙告訴人財物。 ㈡被告之供述及被告所辯不足採信之理由：
⒈附表編號1 部分，被告於偵查及原審準備程序中供稱：伊有 跟她說伊家族在旗山的土地要賣，如果賣掉有分到錢，就有 能力還她，之前伊爺爺留下的土地有要賣，分給子孫，但後 來伊父親跟他的兄弟間有意見，後來就沒有賣。當時伊確實 有以可以分到土地為由向告訴人借錢，確實本來有土地要繼 承，但是因為伊父親的兄弟比較多，大家都有意見，後來就 不能繼承了，伊有跟她談過土地買賣的事情有以太子建設公 司收購土地，須支付保證金給太子建設公司為由，向告訴人 借得2萬5,000元等語（見偵緝字第1079號卷第19頁、調偵字 第2977號卷第112頁反面、第129反面、偵續字第81號卷一第 158 頁、原審卷一第96頁、第123至125頁）。且被告曾傳送 內容為「還有妳最想知道我29號的事，告訴妳那天就是我太 子的錢能動的日子」之行動電話簡訊給告訴人，有簡訊翻拍 照片在卷可稽（見偵續字第81號卷二第34頁），足見被告確 有以如附表編號1 所載之理由向告訴人借款。另證人即被告 父親邱福申、被告妹妹邱鴻君於檢察官偵訊時均具結證稱： 家族並無因為繼承遺產而將土地賣給太子建設公司之事等語 （見偵續字第81號卷二第77至78頁）。是可證明被告向告訴 人所稱之如附表編號1 所載之借款理由，乃屬虛構之詞。 ⒉附表編號2、9部分，被告於原審準備程序中坦承有以需要就 醫費用為由，向告訴人分別借得5,000 元、500 元等語（見 原審卷一第96頁、第99頁、第123 至125 頁）。查被告於99 、100 年間其實並無在健保特約院所就診之紀錄，有衛生福 利部中央健康保險署（健保署）保險對象門診申報紀錄明細 表等在卷可證（見原審卷一第134 至137 頁），足徵被告向 告訴人所稱之如附表編號2 、9 所載之借款理由，確屬捏造 不實。
⒊附表編號3 部分，被告於原審準備程序中坦承有以購買外包 工作所須之碳粉為由，向告訴人借得800 元之事實（見原審 卷一第96、123至125頁）。
⒋附表編號4 部分，被告於原審準備程序中雖辯稱：伊有向告 訴人借得3,000 元，但伊沒有說是妹妹子宮外孕云云。惟查 ，經原審勘驗告訴人所提出其與被告電話通話之錄音內容，
被告確有向告訴人表示「我跟妳說，我跟妳講什麼原因，我 妹妹子宮外孕，現在在醫院」等語，有原審勘驗筆錄及譯文 在卷可按（見原審一第151 頁、第160 頁），且被告亦曾於 10 0年4 月22日傳送內容為「我妹真的在等我消息，可以再 幫一下嗎？算是最後相信我人格好嗎？」之行動電話簡訊給 告訴人，有簡訊翻拍照片在卷可按（見偵續字第81號卷二第 26頁），足見被告確有以如附表編號4 所載之理由向告訴人 借款。又被告之妹妹邱鴻君未曾因子宮外孕住院，此據證人 邱鴻君於檢察官偵訊時證述明確（見偵續字第81號卷二第77 至78頁），而被告另1 位妹妹邱鴻琪於100 年間並無在健保 特約院所就診之紀錄，有健保署保險對象門診申報紀錄明細 表等在卷可證（見本院卷一第139 至141 頁），足見被告向 告訴人所稱之如附表編號4 所載之借款理由，為虛構不實。 ⒌附表編號5、6部分，被告於原審準備程序中坦承曾介紹告訴 人購買當舖流當車「TOYOTA YARIS」、「MAZDA 3 」，以及 告訴人有將購車定金2 萬元匯款給伊等語，惟辯稱：告訴人 是要買2 部車的其中1 部車，該部車的購車定金2 萬元，定 金是看要買到哪1 部車云云。經查，被告以如附表編號5 、 6 所載理由向告訴人取得各1 萬元等情，除據告訴人於原審 審理時證述在卷外，並有告訴人所提出其與被告電話通話錄 音而經原審勘驗之通話譯文在卷可佐（見原審卷一第151 頁 、第168 至192 頁），且被告亦曾於100 年6 月28日傳送內 容為「有一台馬三兩千的也是當舖車很搶手七月十號就能交 車妳要嗎？明天要先卡位，要不要妳先卡我三十再跟妳處理 ，真的超讚的」之行動電話簡訊給告訴人，有簡訊翻拍照片 在卷足參（見偵續字第81號卷二第20頁），再徵諸告訴人乃 是分別於100年6月16日、同年月29日匯款各1 萬元予被告， 亦足以佐見告訴人匯款之目的係各不相同，其所述乃信而有 徵，被告謂：告訴人是要買2部車的其中1部車，該部車的購 車定金2萬元，定金是看要買到哪1部車云云，顯不可採。而 就所謂購買當舖流當車一事，被告於偵查中先是稱：本來伊 要幫告訴人買流當的車子，她先給伊定金2 萬元，但後來沒 買成，因為被別人買走，因為她出的價錢比別人低云云，後 又改「定金2 萬元她有先給我，但後來又不要那台車，而且 定金也已經交給車商了，後來車商也有把錢拿給伊，但伊把 錢用掉了，沒有辦法提供車商姓名了云云（見調偵字第2977 號卷第112頁反面、偵續字第81號卷一第158頁），非但先後 供述未實際成交的原因反覆不一，且連其所謂的車商的姓名 都完全無法提供，是其所謂的車商根本並不存在，其向告訴 人所稱之如附表編號5、6所載之購買當舖流當車云云，乃編
造之詞，甚為顯然。
⒍附表編號7 部分，被告於原審準備程序中坦承有以要在中國 信託商業銀行開戶為由，向告訴人借得1 萬元等語（本院卷 一第98、123 至125 頁），且被告與告訴人的確曾在電話中 談及開戶1 萬元之事，有告訴人所提出其與被告電話通話錄 音而經原審勘驗之通話譯文在卷可稽（見原審卷一第151 頁 、第168 頁、第172 頁）。而查，依被告於偵查中所謂：後 來因為土地沒有要賣所以就沒有開戶，錢也忘了還告訴人， 原本有要開戶，原本想要辦多功能的，後來因為負擔很大， 錢不夠用，就沒有去開戶了等語（見度調偵字第2977號卷第 112 頁反面、偵續字第81號卷一第158 頁），可見被告非但 沒有持該借得之1 萬元在中國信託商業銀行開戶，甚且連未 開戶的原因也說法反覆不一，俱屬捏造之詞。
⒎附表編號8 部分，被告於原審準備程序中雖辯稱：伊有向告 訴人借得2,000 元，但理由是什麼伊忘了；沒有買成，怎麼 有保險費云云。然查，被告曾在電話中向告訴人稱「講真的 ，車子牽回來，就是一定要繳強制保險，這是一定要的嘛」 、「妳要拿1 萬2 千多跟人家拿25萬的車喔？」、「因為那 台車等於我們的」、「我們針對強制險的問題，說一句難聽 點的，人家1 台20多萬元的車跟妳2 千多元，妳今天跟人家 賭，是人家跟妳賭比較大，還是妳跟人家賭比較大」等語， 有告訴人所提出其與被告電話通話錄音而經原審勘驗之通話 譯文在卷可稽（見原審卷一第151 、173 、175 、176 頁） ，是被告確有以告訴人購買之當舖流當車須繳付保險費用為 由向告訴人取得2,000 元，至屬無疑。而被告向告訴人所稱 如附表編號5 、6 所載之購買當舖流當車云云為虛構之詞， 業如前述，則所謂購買當舖流當車須繳付保險費用當亦屬謊 言，自可肯定。
⒏附表編號10部分，被告於原審準備程序中坦承有以其需要出 院費用為由，向告訴人借得2,500 元等語（見原審卷一第99 頁、第123 至125 頁）。又被告曾於100 年8 月4 日傳送內 容為「律師到醫院來找我，我已經跟他確定只要我到銀行美 濃的錢就能動了」、「我一定要出去我才能處理所有事情包 括車子的事」、「律師要走了」之行動電話簡訊給告訴人， 有簡訊翻拍照片在卷可按（見偵續字第81號卷二第19至20頁 、第23至24頁），足見被告有以其需要出院費用為由向告訴 人借款2,500 元。然查，被告於100 年間其實並無在健保特 約院所就診之紀錄，已如前述，可徵被告向告訴人所稱其需 要出院費用之借款理由，亦屬不實。
㈢查被告前於98年7月間起至99年9月20日止，陸續向告訴人借
款7 萬9,273 元，但未依約於99年9 月20日償還上開款項等 情，除據被告自陳在卷外，並有借據影本1 件在卷可參（見 發查字第78號卷第20頁），是被告於如附表編號1 至4 、7 、9 至10所示時間向告訴人借款時，顯然經濟狀況甚差，而 乏還款資力。被告因經濟困窘，為了順利再向告訴人借得款 項，乃自99年11月下旬起，編造前述不實理由以取信告訴人 ，遂其借款之目的，其以虛構之事實為借款理由，已屬施用 詐術之行為無訛，且依其當時之經濟情形，其無還款之資力 與真意，而具不法所有意圖，殆屬無疑。又被告於如附表編 號5 至6 、8 所示時間以捏造之所謂介紹購買當舖流當車為 理由，向告訴人取得定金、保險費用，此部分亦係施用詐騙 手段，且其並無意還款於告訴人，確具不法所有意圖，灼然 甚明。
㈣至於辯護人雖為被告辯稱：告訴人自承春美歌劇團之王雅鈴 已經代替被告還款1萬5,000元等語，然查，此部分因不在被 告向告訴人所取得如附表編號1 至10所示款項之範圍內，且 非由被告所歸還，自不影響被告係向告訴人詐得如附表編號 1 至10所示款項之情事。又告訴人提起本案告訴後，經臺灣 新北地方法院檢察署轉介調解，被告與告訴人乃於102 年8 月30日成立調解，調解內容為被告同意給付告訴人18萬元， 自102 年9 月10日起分36期給付，每期給付5,000 元，有新 北市新莊區調解委員會調解書影本1 件在卷可參（見調偵字 第2977號卷第19頁、本院卷第68頁），嗣被告有償還5,000 元，其餘迄未償還乙情，亦經被告與告訴人一致陳明在卷（ 見原審卷二第51頁、第60頁），則被告經告訴人提出告訴後 所償還之5,000 元，無非僅是前述其先前於98年7 月間起至 99年9 月20日止陸續向告訴人借款7 萬9,273 元中之一小部 分（按：公訴人亦起訴被告向告訴人詐取此7 萬9,273 元， 此部分因不能證明被告犯罪，而另為無罪之諭知，詳如後述 ），至於被告自99年11月下旬起（如附表編號1 至10所示時 間），以編造不實理由之方式向告訴人取得如附表編號1 至 10所示款項共計6 萬8,800 元，已是無還款之資力與真意， 當具不法所有意圖而屬詐欺，至可肯定。
㈤綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，洵無可取，事證明確， 被告之犯行堪以認定。
二、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第339 條之規定業 經修正，並經總統於103 年6 月18日公布，於同年月20日施
行，修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三 人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」， 修正後刑法第339 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人 不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五 年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」， 另增訂刑法第339 條之4 規定（於同日施行）：「犯第三百 三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下 有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：冒用政府機關或公 務員名義犯之。三人以上共同犯之。以廣播電視、電子 通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之 。前項之未遂犯罰之」，經比較新舊法，修正後刑法第339 條第1 項規定並未更動詐欺取財罪之構成要件及得科處之法 定刑種，僅將得科或併科之罰金刑上限提高為新臺幣50萬元 ，又同日施行之刑法第339 條之4 規定另增訂對犯詐欺罪者 加重處罰之情形，自仍應以修正前刑法第339 條第1 項之規 定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，即應適用 103 年6 月20日修正施行前刑法第339 條第1 項之規定。 ㈡核被告所為，係犯103年6月20日修正施行前刑法第339條第1 項之詐欺取財罪。
㈢被告於附表「詐騙時間」欄所示時間施用詐術，各次施用詐 術行為時間均有區隔，且施以詐騙之理由亦各不相同，顯然 係基於個別之犯意，行為各自具有獨立性，當屬數罪，應分 論併罰，至公訴人認被告上開犯行，是在密切接近之時間、 地點所實行數次詐欺取財犯行，係基於單一詐欺之意思反覆 延續所為，侵害同一法益其等詐騙行為獨立性極為薄弱，應 論以接續犯云云，容有誤會。
㈣被告所犯如附表所示之犯行，犯意各別、行為互殊，應分論 併罰。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審以被告罪證明確，援引相關規定據以對被告論罪科刑， 固非無見，惟按接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切 接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為 薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評 價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較 為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行 ，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般 社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上， 各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照行為之次數 併合處罰（最高法院106年度台上字第236號判決意旨參照）
。查被告所為附表所示10次犯行，其犯罪時間均有區隔，所 施用詐術之理由亦各不相同，被告所為10次犯行各具獨立性 ，在刑法評價上，難認係數個舉動之接續實行而論以一罪， 原審遽論被告為接續犯，即有未洽。被告猶執陳詞上訴否認 詐欺犯行，固無可採，然檢察官上訴指摘原判決有上開不當 ，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。 ㈡爰審酌被告於本案犯罪前，並未有刑事犯罪紀錄，有本院被 告前案紀錄表1 件在卷可稽，其不思循正途獲取經濟收入， 一再捏造不實理由向告訴人騙取金錢，應予非難，且犯後一 再規避賠償及否認犯行之犯後態度，兼衡被告學歷為國中畢 業，免持之家庭經濟狀況（見偵緝字第1079號卷第3 頁）， 並參酌被告之犯罪動機、目的、詐欺取得之金額等一切情狀 ，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準 ，並定應執行刑，及諭知易科罰金之折算標準。 ㈢沒收：
⒈被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於 104年12月30日修 正公布，並自 105年7月1日施行生效，其中第2條第2項修正 為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立 法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保 安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）， 為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時 法」等旨，故關於沒收之法律適用，如不具有刑罰之性質， 尚無新舊法比較之問題，於新法施行生效後，應一律適用新 法之相關規定。本次刑法關於「犯罪所得」，於第38條之 1 規定：「（第 1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 。但有特別規定者，依其規定。（第 2項）犯罪行為人以外 之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所 得者，亦同：明知他人違法行為而取得。因他人違法行 為而無償或以顯不相當之對價取得。犯罪行為人為他人實 行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第 4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其 變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實 際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」除擴大沒收 之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人 若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦得沒收之），並明 定犯罪所得之範圍（包括犯罪「直接」取得者及「其變得之 物或財產上利益及其孳息」）及犯罪所得全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時之「追徵價額」。
⒉又被告於附表所示時間，各詐取如附表「詐騙方式及金額」 欄所示之款項，均為被告所有，雖未扣案，仍應依刑法第38 條之1第1項本文規定諭知沒收，又未扣案之金錢因與被告身 之金錢混同無法析離，均因違法所得之形態在性質上無從或 難以執行沒收，應於於被告各次詐欺取財犯行之主文項下諭 知追徵各該價額。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨另以：被告於98年7 月間起至99年9 月20日止，佯 以購買神明賀禮、公司新人訓練費、就醫、過年須資金周轉 等理由，向告訴人借款，致告訴人陷於錯誤，被告因而詐得 合計7 萬9,273 元，嗣藉故拖延不為還款，嗣後更避不見面 ，因認被告此部分亦涉犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取 財罪嫌。
貳、訊據被告堅決否認有何詐欺取財犯行，而被告於此段期間陸 續向告訴人借款合計7萬9,273元乙情，固有借據影本1件在 卷可憑（見發查字第78號卷第20頁），但公訴意旨指被告向 告訴人借款之理由購買神明賀禮、公司新人訓練費、過年須 資金周轉等，尚無積極證據足以證明係虛偽不實，難認被告 有何對告訴人施用欺罔手段並致告訴人陷於錯誤之情事，況 被告於98年7月間開始向告訴人借款之初，其經濟狀況、資 力未必已達無還款能力之程度，此部分既乏積極證據，殊難 遽然認定被告於98年7月間借款之初已具有不法所有意圖。參、綜上所述，關於被告被訴上開犯行，尚未達於通常一般人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，殊屬無從為有罪 之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意 旨所指之上開犯行，此部分當屬不能證明被告犯罪，自應就 此部分本應為被告無罪之諭知。雖檢察官認此部分與被告上 開犯行間，有接續犯之裁判上一罪關係，然附表各編號所示 詐欺取財犯行之日期，時間均非密接，其主觀上應非基於一 個犯罪決意而為，客觀上各次行為亦可明確區隔，各具獨立 性，要無論以接續犯之一罪之餘地，此部分自應由本院撤銷 改判，為被告此部分無罪之諭知。
丙、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條、第369 條第1項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、修正前刑法第339 條第1 項、刑法第41條第1 項前段、第51條第6 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
刑事二十一庭 審判長法 官 江振義
法 官 林惠霞
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王心琳
中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前刑法第339 條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────┬───────────┬──────┬───────────┐
│編│詐騙時間│詐騙方式及金額 │告訴人交付款│應宣告之罪刑及沒收 │