臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第2338號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 潘美慈
上列上訴人因被告賭博等案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度
原易字第21號，中華民國106 年8 月29日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第2606號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：緣王昭林（所涉共同營利聚眾賭博罪業經原 審判處罪刑確定在案）係址設臺北市○○區○○街000 號「 綠巨人遊樂園」電子遊戲場之負責人，竟自民國104 年11月 前之某時起至本案為警查獲止，在上址遊戲場內擺放電子遊 戲機彈珠檯2 臺，並以賭博性電子遊戲機臺共33座（含「HU GA」、「齊天大聖」之遊戲，每座機臺內各含2 片IC板）作 為賭具供不特定賭客把玩並與之對賭，僱用被告潘美慈（下 稱被告）及陳姿方（所涉共同營利聚眾賭博罪亦經原審判處 罪刑確定在案）擔任現場經營者、擔任開分人員，其等自行 設計上開賭博性電子遊戲機臺之畫面，一遇警方臨檢便藉由 每座賭博性電子遊戲機臺內各有2 片IC板之設計，將限制級 賭博性電子遊戲畫面轉換成普通級娛樂性電子遊戲畫面。賭 法係由賭客將現金以1 比10方式兌換為分數，賭客若繳交新 台幣（下同）1 千元即可開分1 萬分，經開分人員將機臺開 分後把玩機臺，賭客把玩之機臺可依下注之大小按押分數， 若機臺贏，則按押之分數消失；若賭客贏，則依按押比例贏 得分數，並累積在機臺上，再以原比例結算兌換回現金，王 昭林、陳姿方及被告即以此方式共同非法經營從事電子遊戲 場業之經營並與不特定人賭博財物以牟取利益。嗣因陳秋淵 （所涉賭博罪業經原審判決無罪，再經本院上訴駁回判決確 定在案）基於賭博之犯意，於105 年1 月10日3 時50分至上 開電子遊戲場把玩前述賭博性電子遊戲機臺而與店家對賭， 其後於同日7 時16分許，為警持搜索票執行搜索而當場查獲 。因認被告涉嫌違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定， 應依同條例第22條之規定處罰，及犯刑法第268 條前段及後 段之罪嫌、同法第266 條第1 項前段之在公眾得出入之場所 賭博財物罪嫌，且與王昭林、陳姿方為共同正犯云云。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟法
上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行 為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎。而刑事訴訟上 證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為 有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而 有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證 有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定 （最高法院29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例要 旨參照）。
參、公訴意旨認被告涉嫌違法經營電子遊戲場及賭博等罪嫌，無 非係以證人陳信彰於警詢、偵查之證述及證人潘廣泰於偵查 中之證述，及扣案之機臺共33座（均各含有2 片IC板）等為 其論斷。而訊據被告固坦承於上開時地，警方執行搜索時有 在案發現場之事實，惟矢口否認有何賭博（刑法第266 、26 8 條之罪）及違反電子遊戲場業管理條例第15條等犯行，辯 稱：伊不是開分人員，只是去店內找朋友陳姿方聊天等他下 班，有時候陳姿方剛好去上廁所，伊會幫忙倒水，所以他們 才以為她是員工等語。經查同案被告王昭林於原審審理時即 供稱：伊是本案遊戲場負責人，遊戲場員工只有陳姿方一人 ，潘美慈不是員工等語（見原審卷一第140 頁正面），已明 確供述被告並非本案遊戲場之員工，檢察官徒以本案遊戲場 之營業時間推論員工人數，進而臆測於本案查獲當時亦在場 之被告為員工之一，尚嫌速斷。且查：
一、證人陳信彰雖於警詢、偵查中證述「我是向開分小姐開分的 ，向櫃檯小姐換為現金的」、「編號5 （即潘美慈）是開分 小姐，編號1 （即陳姿方）是櫃臺小姐，但因為今天沒有贏 ，所以沒有換回現金」、「（問：你之前去時比較常出現的 工作人員有哪些？）常見的是1 號櫃檯，5 號好像是新來的 」等語（見偵查卷第45頁反面、107 頁），並有臺北市政府 警察局萬華分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：陳信彰） 在卷可考（見偵查卷第47頁），而一再指證被告為本案遊戲 場之工作人員，負責開分工作等情，然其嗣於原審法院審理 中則翻異前詞改證稱：伊才去該處2 、3 次，每次間隔都很 久，對她們員工不清楚，當時因為潘美慈在現場，伊以為她 是員工（見原審卷二第33頁），是證人陳信彰就被告是否確 實為本案遊戲場員工，並無法明確指述，而其所證被告是否 任職於該處，亦已見矛盾，且即便依其上開於警詢、偵查中 所為證述，亦僅陳明被告（5 號）好像是比較新來的等情， 可見其於警詢、偵查中就被告之長相已無法明確指認，況其
所述「5 號開分小姐是新來的」，益見其看到該開分小姐之 次數不多、時間不長，則是否果然能明確無誤地指證被告， 自非無疑，是其於警詢、偵查中之證述是否屬實，非無疑義 。
二、證人潘廣泰於偵查中雖亦證稱：伊之前去時比較常出現的工 作人員有陳姿方、潘美慈等語（見偵查卷第112 頁），然經 原審當庭勘驗其偵訊錄音光碟，於畫面時間0 時7 分19秒， 檢察官問「你去除了陳姿方小姐外，還有其他常見的員工嗎 ？」，潘廣泰答「有常在一起打麻將的，但大部分是他以前 同事，都是約在樓上打麻將」，檢察官又問「王昭林跟潘美 慈你是否認識？」，答稱「王昭林沒有，但潘美慈常常見到 她來找那個」，檢察官再問「你有在店裡見到她嗎？還是怎 樣？」，再答以「有見過一兩次吧，因為她常來找那個…我 都叫她小方啦」，檢察官最後向其確認「你說潘美慈常來找 小方？」，潘廣泰回答「對」等語，有原審法院106 年4 月 11日勘驗筆錄在卷可考（見原審卷一第160 頁反面），依上 述勘驗結果所呈現之問答過程以觀，偵訊筆錄之記載顯與證 人潘廣泰上開實際陳述內容不合，自不能以該偵訊筆錄作為 認定被告犯行之依據；再依勘驗結果所示，證人潘廣泰不僅 未向檢察官表示被告潘美慈係本案遊戲場之工作人員，反而 一再強調「潘美慈常常來找小方」，此與陳姿方於原審審理 時供稱：查獲當天在場的只有伊是員工，潘美慈是伊朋友， 當天她要等伊下班載伊，潘美慈沒有在現場協助客人開分或 換代幣，只有幫伊端茶水給客人，潘美慈之前去過2 、3 次 ，潘美慈有來的時候最多只有幫忙端茶水等語（見原審卷一 第140 頁反面），及被告迭次所辯：當天伊只是要載陳姿方 下班等語，均相符合，是檢察官一再以證人潘廣泰前開於偵 查時之指證作為認定被告犯行之依據，已嫌率斷。三、綜上所述，證人陳信彰與潘廣泰上開證述，均有如上所述之 瑕疵而不足以作為認定被告犯行之依據，此外，並無其他證 據方法證明被告有該犯行，自應為其有利之認定，就被告為 無罪判決之諭知。檢察官所舉證據，尚無法使本院達於可排 除合理之懷疑而形成被告有罪之法律上確信之程度，尚不足 證明被告確有上述違法經營電子遊戲場及賭博罪等犯行，原 審因而為被告無罪之諭知，經核尚無不合。檢察官上訴意旨 猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 26 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 遲中慧
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡儒萍
中 華 民 國 106 年 12 月 26 日