臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第2190號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢署檢察官
被 告 許東晟
許嘉境
李信輝
上列上訴人因被告等犯贓物等案件，不服臺灣士林地方法院106
年度易字第383號，中華民國106年9月1日第一審判決（起訴案號
：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第12278號、106年度偵
字第1863號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定 ，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀並 應敘明具體理由，此為上訴必備之程式；倘已提出上訴理由 ，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律 上之程式判決駁回。又按「所稱『具體理由』，並不以其書 狀應引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事 實，亦不以於以新事實或新證據為上訴理由時，應具體記載 足以影響判決結果之情形為必要。但上訴之目的，既在請求 第二審法院撤銷或變更第一審之判決，所稱『具體』，當係 抽象、空泛之反面，若僅泛言原判決認事用法不當、採證違 法或判決不公、量刑過重等空詞，而無實際論述內容，即無 具體可言。從而，上開法條規定上訴應敘述具體理由，係指 須就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘而言。」 （最高法院106年度第8次刑事庭會議決議意旨參照），亦即 所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證， 指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影 響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始 克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑過 重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，皆難謂係具體理 由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第 一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合 ，並節制濫行上訴（最高法院105年度台上字第1629號判決 、第1630號判決意旨參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提 之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審 判決有上述違法、不當情形或形式上雖已指出具體事由，然 該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者， 即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法 定要件。
二、檢察官上訴意旨略以：
㈠新修訂之刑法第38條之2第1項規定：「犯罪所得及追徵之範 圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。」同條第2 項規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑 法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活 條件之必要者，得不宣告或酌減之。」此均為立法者賦予事 實審法院於審理案件時，就犯罪所得沒收之啟動與否及其範 圍等實質事項，有審酌之權限。是依此立法意旨，犯罪所得 之沒收，包含：是否啟動、啟動後之沒收範圍及有無過苛條 款之適用，至無法沒收時追徵轉換價額之計算等事項，因俱 為整體犯罪所得沒收之具體項目，應屬於立法者所賦予事實 審法院之權限範圍。如被告犯罪所得之價值（另一方面即為 被害人遭受之損害程度）為何，將影響法院對於刑法第57條 第9款所列「犯罪所生危害」此一量刑因素之審酌，倘未於 審理中加以認定，如何能判斷被告犯罪所生危害之高低？若 未認定價額，如何判別諭知沒收是否有過苛之虞或因價值低 微而欠缺刑罰重要性？是以，事實審法院於審理中，本應依 職權調查被告犯罪所得追徵價額之實際數額，並記載於判決 主文、犯罪事實或理由中。
㈡按指揮執行，應以指揮書附具裁判書或筆錄之繕本或節本為 之，刑事訴訟法第458條定有明文。是具體個案之執行內容 ，包括犯罪所得追徵之價額，自應在判決內有所記載，檢察 官始有執行之依據。且犯罪所得追徵之價額，不僅關係到被 害人財產權之保障（於日後被害人優先行使民事上請求權利 時），倘若判定之程序不周，亦可能有侵害被告財產權之虞 ，影響甚為重大；檢察官於執行中之事實調查權限範圍是否 能夠涵蓋及此？得否為此傳喚被害人？是否應給予被告及被 害人就此公平陳述意見之機會？如被告或被害人對於檢察官 之認定有所不服時應如何救濟？凡此種種，於法律適用上均 有重大疑義。相較之下，事實審法院於審理時，本即應傳喚 被告及被害人到庭（刑事訴訟法第271條第1、2項參照）， 法院就犯罪所得追徵價額於法庭上進行調查時，被告及被害 人均有陳述或提出相關佐證資料之機會，並可即時針對他方 陳述之價額或提出之資料提出不同意見，供法院認定時參酌 ；倘法院對於此部分認定有所疑義，亦可即時訊問被告或被 害人藉以釐清，而使法院最終認定之價額與實際數額間不致 有巨大誤差，避免徒耗司法資源。是基於訴訟經濟、被告與 被害人財產權益及訴訟參與權益保障之觀點，被告犯罪所得 追徵價額之認定，自應由事實審法院於審理中，透過證據調 查、訊問被告與被害人等程序釐清並臻明確而杜爭議。
㈢以竊盜案件為例，被害人遭竊之物之價值（包含：初始購入 價格、持有期間折舊或漲跌價狀況、遭竊時之市價等），當 以被害人本人最為明瞭，縱被告為行竊經驗豐富之人，亦不 見得能確切知悉各該竊得之物之實際價額；而偵查實務上， 被害人於警詢時亦多有陳稱其遭竊之物之概略價值，或提出 相關資料（如：買賣發票、高價物品之證明書等）者。且依 歷來學說與實務見解及新修訂沒收規定之立法理由所示，因 犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑 罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足。是事實 審法院於審理案件時，雖非一律應就未扣案之失竊物送請專 業單位進行鑑價（此種方式亦可能過度浪費司法資源並侵害 被告及被害人之程序利益），然並非不能以訊問被害人、被 告之意見或進行一般性訪價等方式估算其價額，並記載於判 決主文、犯罪事實或理由中，此實為事實審法院依據新修訂 之沒收規定及其立法意旨，所應有之法定權限與義務。 ㈣本案原審認定未扣案之松柏盆栽1盆、Nikon牌相機1台、鏡 頭2個、木頭雕塑作品零件3個、骨董銅碗1個，均係被告李 信輝犯罪所得之物，且未發還予被害人，業經原審所認定， 則應依前揭法律規定、立法意旨及說明，而於審理中，本於 職權以訊問被害人、被告之意見或進行一般性訪價等方式估 算各該失竊物（除現金外）之價額，並記載於判決主文、犯 罪事實或理由中。原審判決就此部分漏未調查、認定，亦未 於判決理由中為追徵範圍相關取捨之論述，應有判決不適用 法則或適用不當之違誤等語。
三、惟查：刑法、刑法施行法相關沒收條文已於104年12月30日 、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。修正後 之刑法第2條第2項已明定「沒收、非拘束人身自由之保安處 分適用裁判時之法律」，則有關沒收之相關規定，自應適用 裁判時即修正後之沒收新制規定辦理。又犯罪所得，屬於犯 罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3 項雖有明文。但關於犯罪所得及追徵之範圍與價額，並未就 追徵價額之判斷基準時點為規範，則究應以犯罪行為時抑或 最後言詞辯論終結時，作為認定追徵價額之判斷基準，已生 疑義。若以犯罪行為時為判斷基準，則沒收之物嗣後增值之 範圍似無從追徵其價額；反之，若以最後言詞辯論終結時為 判斷基準，則歷次事實審程序則難逃一再認定追徵之價額之 困境，反使審判程序延宕難決，似均非修法之本意。因此， 追徵之價額究為若干，宜認屬刑事執行程序應決事項，不應 課責法院於審判程序為判斷。從而，法院在裁判主文中諭知
沒收及追徵即為已足，並無諭知追徵之價額若干之必要（本 院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第1號研討結果參 照）。參以實務操作上，修正前毒品危害防制條例第19條第 1項，即有「追徵其價額」、「以其財產抵償之」等沒收替 代措施之規範，而法院在適用上，亦均在判決主文中就販賣 毒品之犯罪工具或犯罪所得諭知追徵、抵償之旨，斯時檢察 機關皆可依法執行，並無窒礙之處，殊難想像刑法沒收新制 正式施行後，執行檢察官反而無從認定所應追徵價額之多寡 。復就明確性而言，執行檢察官既可據以執行，當事人對執 行檢察官認定應予追徵之價額倘有不服，仍可依照刑事訴訟 法之規定向法院聲明異議，藉此尋求救濟，此時再由法院介 入判斷檢察官之處分有無違法不當，適足以彰顯法院之中立 裁判地位，亦不致使人民遭受財產權之干預反而無從接受司 法審查。又刑法第57條第9款所列「犯罪所生危害」等量刑 因素、沒收是否有過苛之虞或因價值低微而欠缺刑罰重要性 等節，法院依個案情形，認定被告竊得財物之大致價值即足 判斷，本無須具體彙算出該等財物之確定金額後始得為之， 現行法亦未規定必須將具體金額明確記載於判決主文、犯罪 事實或理由欄中。本件被告所竊得之財物，於估算追徵價額 之刑事執行程序中，倘執行檢察官認有經濟價值甚微者，非 不得依其職權就估算全部財物之整體價額時一併考量之，尚 難謂有何影響判決本旨或執行窒礙之處。準此，本件原審就 其中被告李信輝竊得蔡懷國所有、但未扣案之松柏盆栽1盆 、Nikon牌相機1台、鏡頭2個、木頭雕塑作品零件3個、骨董 銅碗1個等物宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額，雖未具體認定該等沒收物應追 徵之價額數目，實難謂有何違法不當可言。檢察官上訴意旨 雖指摘原判決主文諭知難認允當，惟其未能具體指明法院應 認定或估算追徵價額多寡之確切法律依據，自不足以認定原 判決有何不當或違法。
四、綜上所述，檢察官提起本件上訴，其上訴意旨稱原審就被告 犯罪所得，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，漏未 調查、認定各未扣案物之追徵價額及總追徵價額，亦未為追 徵範圍相關取捨之論述，固具備形式上之理由，然並非依據 卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原審 判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當 或違法，而構成應予撤銷之具體事由，核與刑事訴訟法第36 1條第2項所稱「具體理由」尚非相當，難謂本件上訴已提出 合於刑事訴訟法第361條第2項規定之具體理由。衡以首開規 定及說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁
回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 7 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 梁耀鑌
法 官 張育彰
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃璽儒
中 華 民 國 106 年 12 月 11 日