臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第2145號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 賴進
上列上訴人等因被告竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院106 年度
易字第360 號，中華民國106 年8 月29日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署106 年度偵緝字第173 號、106 年度
偵緝字第174 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於無罪部分撤銷。
賴進被訴於一０五年三月四日竊盜部分，公訴不受理。其他上訴駁回。
事 實
一、賴進意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，分別為下列行 為：
（一）於民國105 年3 月7 日晚間7 時52分許，至8 時7 分許止 某時，趁從事臺北市○○區○○街000 巷0 號清潔工作而 有該處1 樓大門鑰匙之機會，開啟該處1 樓大門至頂樓， 再攀爬欄杆至4 樓陽臺開窗侵入David Louis John Southall居住之套房，徒手竊取David Louis John Southall所有之手機2 支（三星GalaxyS3、S5各1 支）、 現金新臺幣（下同）15,000元及筆記型電腦1 台（ Microsoft Surface 3 ，市價約2 萬元），得手後即離開 現場。
（二）另於105 年3 月24日中午12時許至同日下午1 時許間之某 時，趁協助清潔工作而取得蔡旻琦位於臺北市○○區○○ 路000 號4 樓住處鑰匙之機會，以該鑰匙開啟該處房門， 入內徒手竊取蔡旻綺所有之筆記型電腦1 台（蘋果MacAir ，市價約4 萬元），得手後即離開現場。
二、案經臺北市政府警察局文山第二分局報告暨蔡旻琦訴由臺北 市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署（下稱 臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分－證據能力
一、被告於審判外之自白或不利於己之陳述
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他 事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢 察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟
法第156條第1項、第3項分別定有明文。此等規定係在保 障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳 述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳 述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述 證據能力之限制。
（二）查被告不爭執公訴檢察官所提出警詢、偵查筆錄之證據能 力，本院亦查無明顯事證足證司法警察、檢察官偵查中製 作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事， 是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至原審 程序所為陳述，被告亦不爭執證據能力，而認有證據能力 。
二、被告以外之人於審判外陳述之證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4） 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1 項分 別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基 於刑事訴訟法第159條係兼採直接審理原則及傳聞法則（ 立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則 國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨， 當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權 利，而具相當性者，同具證據能力。
（二）又按被告就被訴事實為有罪之陳述時，經法院裁定進行簡 式審判程序，證據調查不受刑事訴訟法第159 條第1 項、 第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條 至170 條規定之限制。刑事訴訟法第273 條之1 、之2分 別定有明文。是被告以外之人審判外之言詞或書面陳述， 在簡式審判程序，除法律有特別規定者外，均得作為證據 ，即均具有證據能力（惟上述法律並無明文就「非供述證 據」之證據能力，為相同之規定）。蓋簡式審判程序既係 以被告就特定法定犯罪，為有罪陳述為前提，亦足推知被 告對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，同意作 為證據，與刑事訴訟法第159 條之5 第1 項所定傳聞法則 之「同意性」例外意旨相符。
（三）查本件被告因於原審認罪，而改依簡式審判程序，足認被 告對於檢察官所提出被告以外之人即被害人David Louis John Southall 、告訴人蔡旻琦、證人王米彥於審判外之 陳述筆錄，及其他文書證據等均不爭執證據能力。本院亦
查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性 ，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推 適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人 於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。
貳、實體方面
一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據， 仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴 訟法第156 條第2 項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強 證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制 向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本 條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取 證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他 補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院 74年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外， 其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證 據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因 補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者 ，始足當之」。司法院大法官議決釋字第582 號解釋文後段 ，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑 事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節 錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於 犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴 訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合 法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證 ，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發 見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯 一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符 。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂 『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查， 且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然 較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力 當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印 證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之 」。
二、訊據被告對於上述犯罪事實均坦承不諱，核與其於原審、警 詢、偵查中之自白相符，並核與證人即被害人David Louis John Southall 、證人即告訴人蔡旻琦、證人王米彥分別證 述在卷相符，且有臺北市政府警察局文山二分局景美派出所 監視器錄影翻拍照片（105 年3 月7 日）、筆記型電腦（ Micros oft Surface 3）及手機2 支（三星GalaxyS3、S5各
1 支）之照片、臺北市政府警察局文山第二分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、105 年3 月9 日贓物認領保管單（見 偵7552卷第8 至第14頁）、臺北市政府警察局文山第二分局 106 年5 月16日北市警文二分刑字第10630879700 號函及所 附職務報告（見本院卷第52頁至第53頁）、臺北市政府警察 局中山分局長春路派出所刑案監視器錄影翻拍照片（105 年 3 月24日）、筆記型電腦（蘋果Mac Air ）照片、臺北市政 府警察局中山分局刑案現場勘察報告（見偵11441 卷第16頁 至第19頁、第21頁第24頁）等件在卷可證。是有如上補強證 據與被告任意性之自白，相互印證，足認被告自白屬實，綜 上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科 。
參、撤銷改判之說明
一、原審判決以公訴意旨另認被告於105年3月4日晚間7時許在被 害人David Louis John Southall住處竊取手機2支（三星 GalaxyS3、S5各1 支）及現金15,000元等語，惟並無證據證 明被告於被害人David Louis John Southall 住處所行竊之 手機2 支（三星GalaxyS3、S5各1 支）、現金15,000元及筆 記型電腦1 台等物係分別於105 年3 月4 日及同年3 月7 日 分兩次所竊，而應為105 年3 月7 日同次所竊，又檢察官雖 於審理中之106 年6 月13日以補充理由書（參見原審卷第71 頁正反面），將起訴書此部分所載105 年3 月4 日及同年3 月7 之兩個竊盜犯罪事實，更正為僅105 年3 月7 日一個竊 盜犯罪事實，惟起訴書所載犯罪事實已明確記載被告有於10 5 年3 月4 日晚間7 時許犯逾越安全設備竊盜犯行，並認與 原審認定有罪之105 年3 月7 日竊盜犯行，屬犯意各別、行 為互殊，應予分論併罰之數罪關係，而此部分既經檢察官認 屬獨立一罪而起訴，復未經檢察官撤回起訴，是不因檢察官 於審理中曾有「更正」而受影響，自仍繫屬於原審而仍應判 決無罪。
二、檢察官上訴意旨固不爭執起訴書確實將被告竊盜犯行分別記 載為：「於105 年3 月4 日晚間7 時許，在臺北市○○區○ ○街000 巷0 號4 樓，趁擔任上開處所之清潔工作，而持有 上開房屋1 樓鑰匙之機會，開啟1 樓大門至頂樓，再攀爬欄 杆至4 樓陽臺開窗侵入Southall David Louis John 之套房 ，徒手竊取Southall David Louis John 所有之手機2 支（ 廠牌型號：三星GalaxyS3、S5款式各1 支）及現金新臺幣（ 下同）1 萬5,000 元，得手後即行離去。復另行起意，於同 年月7 日晚間7 時52分至8 時9 分許，以相同方式侵入 Southall David Louis John 之套房，竊取筆記型電腦1 臺
（廠牌型號：Microsoft Surface 3 ，價值約2 萬元）得手 後即行逃逸」等語。惟公訴檢察官業於106 年6 月13日以補 充理由書就起訴書之犯罪事實、所犯罪名之罪數，更正並補 充，將原起訴書起訴書犯罪事實欄，關於105 年3 月「4 」 日偷竊手機2 支之犯罪行為，更正時間為3 月「7 」日，並 與原起訴書3 月7 日晚間竊取筆記型電腦1 台之犯罪行為， 屬於同一次竊盜行為，屬事實上一罪關係。認原審就更正前 原起訴書所載105 年3 月4 日竊取手機2 支之犯罪行為部分 ，自僅需於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主 文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理（最高 法院100 年度台上字第4890號判決可資參照）。惟原審竟就 此部分另為無罪之諭知，認不因檢察官以補充理由書「更正 」而有影響，其適用法律顯有錯誤等語。
三、按我國於民國92年9 月1 日刑事訴訟新制修法改採改良式當 事人進行原則，法務部檢察署並有專職公訴檢察官之設置， 是檢察官之起訴範圍固然以起訴書所特定之犯罪事實為準， 惟並非不許公訴檢察官於起訴後之第一審審理期間，於不妨 礙事實同一性之範圍內，為更正或補充犯罪事實之要素，如 犯罪時間或地點，甚或犯罪手段、動機，乃至變更起訴適用 之法條。固然我國立法上尚未如美日等國有訴之變更或追加 之法律明文，實則此類變動並非不能視為某種程度的訴之變 更或追加，惟畢竟我國尚有追加起訴（刑事訴訟法第265 條 及撤回起訴（刑事訴訟法第269 條）之明文，自不能以過度 擴張的訴之變更、追加，反架空追加起訴或撤回起訴之規定 。固如最高法院95年度台上字第2633號判決意旨所言：「檢 察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之 檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確 信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當 之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理 原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃 指起訴書（或自訴狀）所記載之被告『犯罪事實』（包括與 之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係之犯 罪事實）而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴， 產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是 以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法 院應予審判之對象。審判之事實範圍，既以起訴之事實（包 括擴張之事實）為範圍，如事實已經起訴而未予裁判，自屬 違背法令，此觀刑事訴訟法第379 條第12款規定自明。訴經 提起後，於符合同法第265 條之規定，固許檢察官得為訴之 追加，但仍以舊訴之存在為前提；必要時，檢察官亦得依同
法第269 條規定，以『撤回書』敘述理由請求撤回起訴；惟 單一案件之事實，僅就一部分事實撤回起訴，基於審判不可 分之關係，並不生撤回效力，而犯罪事實之一部減縮（即起 訴事實大於判決事實），應分別情形於理由內為說明，刑事 訴訟法對此尚無所謂擬制撤回起訴之規定。又本法亦無如民 事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被 告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之 情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受 其拘束。司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出 之『論告書』或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起 訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告 時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬 於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮 ，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促 使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴已生效力 ，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情 形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁 判，而置原起訴事實於不顧」等語。除關於我國刑事訴訟法 並不承認訴之變更或追加，而認為不生訴訟法上效力之論述 部分，本院予以保留外，餘均尚能贊同。
四、從而，本件檢察官起訴書所特定被告的犯罪事實有三罪，簡 言之，即：⒈於105 年3 月4 日晚間7 時許，在臺北市○○ 區○○街000 巷0 號4 樓，竊取被害人Southall David Louis John所之手機2 支及現金1 萬5,000 元；⒉105 年3 月7 日晚間7 時52分至8 時9 分許，竊取Southall David Louis John於上述同地點內之筆記型電腦1 台；⒊105 年3 月24日中午12時許至同日下午1 時許間之某時，竊取蔡旻琦 位於臺北市○○區○○路000 號4 樓住處之筆記型電腦1 台 。就前兩罪之被害人及地點同一，僅為犯罪事實、被竊財物 有所不同。嗣檢察官於原審審理中將第⒈罪即105 年3 月4 日晚間7 時許，「更正」為105 年3 月7 日晚間7 時52分至 8 時9 分許，即⒉部分的犯罪時間，而第⒈部分之竊取財物 「手機2 支及現金1 萬5,000 元」亦同時「更正」為第⒉部 分的犯罪時地所竊取，而實質上使第⒈部分的犯罪事實全然 消滅，公訴檢察官所為不單純僅是更正犯罪事實，而係已達 「撤回起訴」之結果。就此而言，已同時更動了犯罪時間、 財物，僅有地點及被害人未加改變，惟公訴檢察官卻係以「 補充理由書」行之，事後未提出「撤回起訴書」，事前亦未 表明係撤回第⒈部分起訴之犯罪事實，換言之，此已超出得 於同一犯罪事實內的更正或減縮，是以第⒈部分的犯罪事實
仍因未有撤回起訴之表示而繫屬於原審，而其更正之表示已 超出同一事實之範圍。又檢察官更正就Southall David Louis John所失竊之財物，全數係被告於105 年3 月7 日所 竊取，於此同一事實範圍內，自得為訴之擴張，換言之，所 起訴之第⒉部分犯罪事實已擴張其所竊財物至「手機2 支及 現金1 萬5,000 元」，而第⒈部分之犯罪事實已因變更時間 及客體而減縮至零，卻非以撤回起訴之方式為之，此時形同 同時起訴第⒈及第⒉部分之犯罪事實，而第⒈部分之犯罪事 實，已因為第⒉部分的犯罪事實擴張而及於，自不得再就第 ⒈部分之犯罪事實即於105 年3 月4 日竊盜部分提起公訴， 此時即屬同一犯罪事實之案件先後或同時起訴，就已經提起 公訴之案件，在同一法院重行起訴，依據刑事訴訟法第303 條第2 款，應為公訴不受理之判決。是檢察官上訴主張，此 部分僅需於理由欄予以說明論斷，不應另於判決主文為無罪 之諭知等情，雖無理由，惟原判決於主文係另為無罪之諭知 ，而非另為公訴不受理之諭知，仍有違法不當，自應由本院 就此部分判決予以撤銷，另為被告被訴於105 年3 月4 日竊 盜部分，公訴不受理之判決。
肆、被告上訴駁回之說明
一、原審認被告犯罪事實一之（一）、（二）所為，分別係犯刑 法第321 條第1 項第2 款、第1 款之踰越其他安全設備侵入 住宅竊盜罪，及同法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅竊盜 罪，並以起訴書所載所犯法條尚有遺漏或誤引，惟公訴檢察 官業於原審程序補充更正，而逕予更正，未援用變更法條之 依據，並認所為2 次竊盜犯行，為實質競合之數罪併罰關係 ，應予分論併罰，並審酌被告不思循合法途徑賺取財物，竟 侵入他人住宅內行竊，侵害他人之財產權及住宅安寧，影響 社會治安，且被告前已數度因竊盜犯行經法院判決有罪確定 並執行完畢之素行，及考量被告犯後坦承犯罪之態度，所竊 取財物之價值非微，部分財物均已發還被害人David Louis John Southall 而分別量處有期徒刑8 月及7 月，並定其應 執行刑為1 年2 月。被告上訴坦承犯行，對於兩罪之量刑尚 不爭執，惟認所犯屬相同類型之犯罪、手段、動機相似，致 責任非難重複程度較高，而請求酌定較低之定應執行刑等語 。
二、按刑法第51條第5 款數罪併罰之規定，目的在於將各罪及其 宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體 實現之刑罰，以符罪責相當之要求。依該款規定，分別宣告 之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上，各刑合併 之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者，處於更不利
之地位之意（司法院大法官釋字第662 號解釋理由書參見） 。許玉秀大法官於釋字第662 號解釋協同意見書亦指出：「 當犯數罪而各有宣告刑時，究竟應該如何處罰被告，刑法第 50條數罪併罰之例，的確是授權法官權衡個案，綜合考量各 罪不法程度與行為人的罪責，所定的執行刑既不應該評價不 足，也不可以過度評價。經過充分評價所宣告的執行刑，必 須符合罪責相當原則，這也是比例原則的要求。如果刑法第 50條數罪併罰所規定的定執行刑模式，是保證充分評價與不 過度評價的方法，那麼一律以數宣告刑總和定執行刑是否即 可顯現充分評價？從第50條各款的現制觀之，可以知道，無 期徒刑不能變成死刑、有期徒刑不能形同無期徒刑，以有期 徒刑為例，如果有期徒刑的執行過長，即與無期徒刑無異， 會變成過度評價。再者，國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必 須考慮手段的效益，使用過度的刑罰，會使邊際效用遞減， 未必能達到目的，卻造成犯罪管理的過度花費，這也就是所 謂刑罰經濟的思考。在上述雙重意義之下，數罪合併定執行 刑的制度，不是技術問題，內部功能是依據罪責相當原則， 進行充分而不過度的評價，外部功能則是實現刑罰經濟的功 能」等語。罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價，我們 不能否認，越高的犯罪頻率越代表犯罪行為人穩定的人格傾 向。因為不管是否另外承認心靈意義的人格概念，關於人格 的確認，我們很難說出現實中比犯罪數本身更具有實證意義 的觀察工具。結論是，犯罪行為本身代表行為人的人格，那 麼站在尊重行為人人格的絕對前提上，多數犯罪行為的意義 自然是責任遞減。簡言之，基於罪刑相當原則，在多數犯罪 定其應執行刑之情形，應有責任遞減原則之適用，重在對犯 罪人本身及所犯各罪的情狀綜合審酌，換言之，法院應考量 行為人從其犯數罪間所反映的人格特性，並實現刑罰經濟的 功能，尤其刑罰的兩大目的：應報與預防間的調和。從應報 主義的角度，行為人所受的刑罰應該與犯罪行為成等比，單 純的算數相加是最簡單的反應，事實上，應報主義下的刑度 確認，可能還不僅等加的一加一等於二，而是在應報情緒的 作用下導致更為極端的結果，變成一加一還大於二。足見所 謂的應報雖然滿足了人們報復的心理，但是就人們所希冀建 立的一個和平的社會生活而言，極可能是一個負數。因此學 理大致上還是把刑罰的目的定位在預防的作用，至於所謂應 報思想，頂多是用來說明罪罰相當的觀念。不過事實上，罪 罰相當的觀念是比例原則下必然的結果，所以把罪罰相當的 概念放在刑罰目的觀的層次上，顯然沒有意義，也沒有說出 其真正的刑罰目的觀是什麼。就預防作用而言，刑罰的機制
是透過刑罰向社會宣示規範的威信。其中刑法對於越嚴重的 利益侵害，基本上會對應以越嚴苛的刑罰，因為如此，社會 人才會感受到特定行為的嚴重性，例如強盜比竊盜嚴重、重 傷害比普通傷害嚴重、傷害兩個人比傷害一個人嚴重等等（ 參見黃榮堅，數罪併罰量刑模式構想，月旦法學雜誌，第 123 期，2005年8 月，第56頁）。問題就在，用來表達其嚴 重性的工具，亦即刑度，要如何形成？絕對不會是應報主義 下的方式，因為那對行為人而言是違反比例原則的，對外部 社會而言，另有違刑罰經濟的功能。
三、查原審就被告所犯加重竊盜罪之量刑已從輕分別量處有期徒 刑8 月及7 月，如數字加總為15個月，即1 年3 月。原審固 未就如何定其應執行刑為1 年2 月之理由明載，惟參酌被告 前曾有多次犯竊盜罪之素行，如予大幅酌減，恐不能收警惕 之效，是對於被告施以長於1 年之有期徒刑，為妥適之定其 應執行刑，原審定應執行刑為1 年2 月，從形式上觀察並無 逾越界限，實質內容審查亦尚符比例原則，是原審定其應執 行刑尚無明顯違法不當之處，被告上訴請求酌定為較輕之刑 ，經核難認有理由，自應予駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第303 條第2 款，判決如主文。
本案經檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
刑事第十五庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 吳秋宏
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 107 年 1 月 5 日