臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第2128號
上 訴 人
即 被 告 張啟達
上 訴 人
即 被 告 朱芳樞
上列上訴人即被告等因傷害案件，不服臺灣士林地方法院106年
度審易字第1244號，中華民國106年7月31日第一審判決（起訴案
號：臺灣士林地方法院檢察署106年度偵字第1771號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張啟達承租臺北市○○區○○街000 號1 樓之房屋開設通訊 行，朱芳樞之配偶金麗華則承租上址2 樓之房屋開設美髮沙 龍，雙方前曾因設置店面招牌、廣告看板及冷氣室外機之位 置等情事意見不合，彼此間互有嫌隙。於民國105 年11月23 日19時50分許，張啟達因發覺其通訊行招牌之電源線遭剪斷 ，因此至上址2 樓欲找朱芳樞理論，雙方因此發生口角，詎 張啟達、朱芳樞均可預見若以肩膀或胸部衝撞他人身體、以 手部推擠他人身體、以手緊握他人手臂，均可能因用力過猛 造成他人受有傷害之結果，仍均容認傷害結果發生，張啟達 、朱芳樞均基於傷害他人身體之故意，分別以上開方式互相 衝撞、推擠彼此，致張啟達受有胸部5 乘2 公分（起訴書及 原審判決書均誤載為5 乘5 公分，應予以更正）、14乘14公 分之紅腫、右手臂2 乘0.5 公分紅腫、左手臂0.5 乘0.5 公 分紅腫之傷害，朱芳樞則受有雙上臂擦傷、後頸鈍挫傷之傷 害。
二、案經張啟達、朱芳樞訴由臺北市政府警察局北投分局報請臺 灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有 明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據 能力，於本院行準備程序及審理時均表示無意見而不予爭執 （本院卷第25頁反面至26頁反面、35至36頁），迄至言詞辯 論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之
情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依 前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述 證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主 張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議， 本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證 據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條 之4 之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告張啟達、朱芳樞固坦承雙方有於事實欄所 示之時、地發生口角之事實，惟均矢口否認有何傷害對方之 犯行，張啟達辯稱：伊並無推或頂朱芳樞，伊知道朱芳樞有 在錄影，所以伊全程都把手舉起來云云；朱芳樞則辯稱：當 時係張啟達跑上來伊這裡，伊係基於自我防衛云云，且雙方 均辯稱並無攻擊或推擠對方，張啟達並稱伊並未碰到朱芳樞 頸部，其頸部何以會受傷云云。
二、經查：
㈠、張啟達、朱芳樞於上揭時、地，彼此間發生口角，過程中雙 方曾有肢體碰觸乙情，不惟為彼等所不否認，並有案發地點 監視器錄影光碟1 片暨錄影畫面翻拍照片1 份在卷可稽（臺 灣士林地方法院檢察署106 年偵字第1771號卷，下稱偵卷， 第81至88頁）。嗣後張啟達至臺北市立聯合醫院陽明院區、 朱芳樞至臺北榮民總醫院診斷驗傷，分別經醫師檢視受有如 事實欄一所示傷害乙節，此有張啟達之臺北市立聯合醫院陽 明院區診斷證明書1 紙及傷勢照片1 份、朱芳樞之臺北榮民 總醫院診斷證明書1 紙在卷為憑（偵卷第14至16、28頁）， 此部分事實，首堪認定。
㈡、證人秦政勛、金麗華於警詢、偵查中均證稱張啟達、朱芳樞 有於上揭時、地發生口角，且有肢體碰觸之情事，另金麗華 則證稱：伊沒注意到張啟達、朱芳樞有無出手互推（偵卷第 56頁），秦政勛則稱：張啟達沒有出手推朱芳樞，但是張啟 達身體一直往前傾（偵卷第69頁），經核渠等所為之證述內 容，均一致陳稱張啟達、朱芳樞有口角爭執，其後相互推擠 致生肢體碰觸等情事，而經原審勘驗案發現場監視器錄影光 碟結果所示：「乙男（指張啟達，下同）走近至甲男（指朱 芳樞，下同）先以左肩朝甲男右胸頂去…」（見監視器錄影 畫面19:49:16）、「…甲男…一邊以右手（手中持有不明物 品）抓住乙男之右手上臂處，並以左手將乙男貼近之上半身 推開」（見監視器錄影畫面19:49:16）、「甲男隨即伸出雙 手，朝乙男胸口處推去，乙男因此被推往後略退一步」（見
監視器錄影畫面19 :49:17 至19:49:18）、「甲男…並舉起 右手朝乙男身上推去，乙男被推開後並張開雙手，撞向左側 後方一旁擺放理髮用具之推車，乙男被推往後退站立於A 女 （金麗華）左側身旁」（見監視器錄影畫面19:49:34）、「 …乙男見狀隨即以右腳往前踏，並以自身雙手與甲男之雙手 糾纏，互相推擠。…」（見監視器錄影畫面19:49:35至19: 49:36）、「甲男…隨即以手推向乙男，乙男因此後退…」 （見監視器錄影畫面19:49:52）、「…甲男…並用右手朝乙 男胸前推去，乙男因此略向後退」（見監視器錄影畫面19: 49:53至19:49: 54）、「…甲男走近至乙男前方，以左手朝 乙男胸前推出說：『你給我下去哦』，乙男被推因此略往後 退」（見監視器錄影畫面19:50:09至19:50:13）、「甲男再 以雙手朝乙男上半身推去…」（見監視器錄影畫面19:50:14 至19:5 0:15）、「甲男突朝畫面左側，做出用力推擠之動 作，隨後可聽見碰撞聲響」（見監視器錄影畫面19:51:08） 、「甲男繼續與監視器畫面左側外之人發生推擠拉扯」（見 監視器錄影畫面19:51:15至19:51:19），足徵張啟達、朱芳 樞互有以肩膀或胸部衝撞、以手部推擠、以手緊握對方身體 部位之動作，且朱芳樞出手毆打或推擠張啟達之頻率及次數 遠高於張啟達等情，有原審勘驗筆錄可參（原審卷第25至30 頁），再觀諸前開醫院所出具之診斷證明書所載張啟達、朱 芳樞之受傷部位及傷勢，亦與一般口角爭執相互身體碰撞、 推擠，所常見傷勢相符。從而，張啟達、朱芳樞間既有因口 角發生肢體碰觸之情事，且嗣後雙方均於案發後同日至醫院 驗傷，診斷結果亦呈現此類肢體碰觸所常見傷勢，可徵張啟 達、朱芳樞所受之傷勢確係因本案之衝突所致，各診斷證明 書之內容應可採信。
㈢、另參以張啟達、朱芳樞均自承彼此間曾因設置店面招牌、廣 告看板及冷氣室外機之位置等情事意見不合，彼此間互有嫌 隙，案發當日係張啟達見其使用之招牌之電線遭剪斷，乃至 其店面2 樓之美髮沙龍找朱芳樞理論；朱芳樞因見張啟達於 該美髮沙龍仍有客人時逕自進入，且語氣不佳，隨即發生口 角衝突，可稽張啟達、朱芳樞彼時情緒確均係處於激憤之狀 態；再者，依原審上開勘驗筆錄所示，朱芳樞於張啟達退至 案發現場之樓梯間後，仍有朝樓梯間方向推擠之動作，更足 認張啟達、朱芳樞2 人身體所受如事實欄一所示傷勢，均係 在彼此相互頂撞、推擠之肢體衝突過程所造成。又張啟達、 朱芳樞於本案發生時，分別為32歲、29歲，且均係具有一般 社會智識經驗之成年人，其等均可預見以其等之手勁、體格 ，近身推擠他人，將有可能於此肢體接觸過程中造成他人身
體因而受傷之結果，竟仍執意為如事實欄一所示行為，致使 彼等雙方分別受有如事實欄一所示傷害，堪認其等於上揭時 地徒手互相頂撞、推擠之際，內心確有即使造成對方身體受 有傷害之結果亦不違背本意之傷害故意至明。至於張啟達雖 稱影片中伊並未碰撞朱芳樞後頸部位，朱芳樞驗傷單上之後 頸鈍挫傷非其造成云云，惟衝撞他人身體，可能造成他人頸 部晃動或因而碰撞他物而受傷，自不能因攝影機未拍攝到張 啟達攻擊朱芳樞後頸部位之畫面，即認朱芳樞後頸部位之傷 勢非張啟達所造成。張啟達上開之辯解尚難作為有利張啟達 之認定。
㈣、至朱芳樞雖以前詞辯稱係正當防衛云云。惟按正當防衛必須 對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防 衛可言；至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除 對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已 過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為 ，均不得主張防衛權（最高法院30年度上字第1040號、17年 度上字第686 號判例意旨參照）。本件案發當時雙方因糾紛 而互有火氣，然張啟達進入朱芳樞妻子經營之美髮店，係就 其招牌電線遭剪斷一事前往理論，口氣縱有不佳，但無明顯 肢體攻擊行為，且隻身徒手前往，未攜帶任何器械，又正值 朱芳樞妻子之美髮店之營業時間，店內尚有其餘客人及員工 在場，難認朱芳樞當下所在營業場所內之任何人有何遭受不 法侵害之危險或狀態，再依原審上開勘驗筆錄所示，可知朱 芳樞在張啟達未有進一步頂撞或推擠行為時，仍有上前推擠 張啟達之動作，參以斯時雙方之語氣均屬激動，足認朱芳樞 此舉主觀上當係出於情緒激憤不滿而為，並無防衛意思，自 難認屬正當防衛，不能以此作為免責事由，併予說明。㈤、綜上，張啟達、朱芳樞上開所辯，均與事實不符，要無可採 。本案事證明確，張啟達、朱芳樞上揭犯行均堪以認定，應 予依法論科。
三、原審以張啟達、朱芳樞罪證明確，援引刑法第277 條第1 項 、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，並審酌張啟達有侵占案件之刑事前科紀錄， 朱芳樞無前科紀錄，其等素行尚可，其等不思人際相處，本 應相互尊重，不應動輒拳腳相向，遇有口角糾紛，未克制己 身之衝動與怒氣、思循理性方式解決衝突，竟彼此互毆，均 有不該，且造成雙方分別受有如事實欄一所示之傷害，顯不 尊重他人之身體法益，而其等犯後均未坦認犯行，互以僅對 方出手、自己未攻擊對方為詞置辯，態度非佳，難認有悔意 ，應予非難，另考量朱芳樞出手傷害之頻率及情節較重，且
斟酌本件雙方所受之傷害尚屬輕微，兼衡張啟達為二技畢業 之教育智識程度、從事服務業及小康之家庭經濟狀況，朱芳 樞為高中畢業之教育智識程度、從事金融業、尚有2 名子女 須扶養及普通之家庭經濟狀況（原審卷第38、39頁）等一切 情狀，分別量處張啟達拘役10日、朱芳樞拘役20日，並均諭 知易科罰金之折算標準。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬 妥適，應予以維持。張啟達、朱芳樞不服原判決提起上訴， 仍執前揭事由否認犯行、指摘原判決不當，惟原判決就張啟 達、朱芳樞上訴所執理由取捨，已多所論述並說明其憑以認 定之依據，亦經本院認其所辯不可採，業如前述，是張啟達 、朱芳樞之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 19 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 張育彰
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 游玉玲
中 華 民 國 106 年 12 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277 條第1 項
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。