臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1861號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 楊政勳
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣新竹地方法院105年度易
字第36號，中華民國106年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣
新竹地方法院檢察署104年度偵緝字第44號、96年度偵字第1241
號、97年度偵字第581號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、程序部分－證據能力
一、最高法院嘗謂：無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證 據能力，本無須於理由內論敘說明。其理由為（略以）：犯 罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴 格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合 法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審 理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無 刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事 實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只 須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料 相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦 不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據， 亦非不得資為彈劾證據使用等語（最高法院100 年度台上字 第2980號判決意旨）。惟按無證據能力、未經合法調查之證 據，不得作為判斷之依據。刑事訴訟法第155 條第2 項定有 明文。此處「判斷之依據」當不僅指有罪判決為限，而包括 無罪判決在內，且立法者揭諸正是：「法院要判斷證據資料 的證明力，應以具證據能力者為前提」。不論是消極的證據 禁止或排除（狹義無證據能力），或者未經嚴格證明法則（ 未經合法調查之證據），都是欠缺證據能力，而傳聞證據如 非屬傳聞法則之例外，自亦無證據能力，在未確定其是否有 證據能力之前，法院根本無從提前判斷其證明力，更遑論在 確定證據應禁止使用（即排除於審判程序之外）時，法院如 無足夠的證據資料足以論斷證明力，自僅能為無罪判決。換 言之，在法院論斷有無證據，及證據之證明力是否足以形成 有罪心證前，必須先進行證據能力之判斷，始得確定審判程 序尚有無足夠之證據可供判斷為心證之基礎，此乃邏輯之必 然。從而，認為無罪判決可以無庸為證據能力之判斷，而無 須於判決理由內論敘說明，顯有因果倒置、邏輯謬誤之嫌， 爰認仍應先為證據能力之判斷，始得進入證據證明力之論斷
取捨，合先敘明。
二、被告於審判外之自白或不利於己之陳述
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他 事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢 察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟 法第156條第1項、第3項分別定有明文。
（二）查被告不爭執檢察官所提出警詢、偵查筆錄之證據能力， 本院亦查無明顯事證足證司法警察、檢察官偵查中製作該 等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被 告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至原審程序 所為陳述，被告亦不爭執證據能力，而認有證據能力。三、被告以外之人於審判外陳述及其他文書之證據能力（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5第1 項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或物證 ，基於刑事訴訟法第159 條係兼採直接審理原則及傳聞法 則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理 原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意 旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事 人權利，而具相當性者，同具證據能力。
（二）查被告對於檢察官所提出被告以外之證人即共犯吳松晏、 甲○○、證人黃君永、徐業鈞、少年徐○哲、陳奕綸於審 判外之陳述筆錄，及其他文書證據，均不爭執證據能力。 本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響 真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據 及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以 外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。貳、實體部分－證明力
一、公訴意旨（略以）：被告楊政勳（綽號小胖）、證人吳松晏 （綽號小刀，所涉聚眾賭博犯行業經原審法院以96年度易字 第620 號判決判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月）、甲 ○○（所犯聚眾賭博犯行業經原審法院以96年度竹北簡字第 111 號判決判處有期徒刑5 月，減為有期徒刑2 月又15日（ 起訴書誤載為25日），與真實姓名年籍不詳之某成年人，共
同基於意圖營利聚眾賭博之概括犯意，自民國95年3 月間某 日起至95年9 月7 日止，由證人甲○○以簡訊對如附表所示 之賭客傳送中華職棒及美國職棒球隊輸贏賠率之賭盤訊息， 邀集如附表（一）所示之賭客下注簽賭，每支下注金額為新 臺幣（下同）1 萬元，簽賭方式如附表（二），每支下注由 被告楊政勳等人從中抽取500 元，由被告楊政勳與賭客對賠 。被告楊政勳負責提供賭客之電話號碼，由證人甲○○發送 簡訊。證人吳松晏則利用不知情之證人徐業鈞，以證人徐業 鈞之名義申請電話號碼000000000 號之市內電話、門號00 00000000號行動電話，作為聯絡賭客簽賭下注事宜及以該行 動電話發放職棒簽賭賭盤訊息，並向不知情之證人黃君永借 用新竹縣○○鄉○○街000 號1 樓住處，作為電話號碼0000 00000 之市內電話裝機地址，在證人黃君永住處及其他場所 隨時以電話聚眾賭博，證人吳松晏另提供其本人申請之中華 郵政股份有限公司湖口新工郵局帳號0000000 號帳戶（下稱 證人吳松晏之郵局帳戶）作為賭客將下注之賭資匯入之帳戶 。證人甲○○並提供其本身使用之中華郵政股份有限公司竹 北郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱證人甲○○之郵局 帳戶）另向證人即少年徐○哲（真實姓名年籍詳卷，所涉幫 助聚眾賭博行為業經原審法院少年法庭以95年度少護字第 327 號裁定假日生活輔導確定）借用臺灣土地銀行新工分行 帳號000000000000號帳戶（下稱證人即少年徐○哲之土地銀 行帳戶），作為賭客將賭資匯入之帳戶，並向知情之證人田 秀合（所涉幫助聚眾賭博犯行業經原審法院以96年度易字第 620 號判決判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月）借用門 號0000000000號行動電話作為聯絡賭客簽賭下注事宜及以該 行動電話發放職棒簽賭賭盤訊息。嗣於95年9 月7 日經警方 在新竹縣○○鄉○○街000 號1 樓處所執行搜索而查獲上情 。因認被告楊政勳涉犯刑法第268 意圖營利供給賭博場所、 意圖營利聚眾賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按刑事訴 訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度， 始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達 此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信 ，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「 罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之 認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一原
則，足資參照。又按最高法院於92年9 月1 日刑事訴訟法修 正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟 法第161 條第1 項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院92 年台上字第128 號判例意旨參見）。98年12月10日施行生效 的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約 施行法」，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內 法律之效力（第2 條參見），其中公民與政治權利國際公約 第14條第2 項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪 以前，應假定其無罪」；刑事妥速審判法第6 條更明定：「 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者 ，應貫徹無罪推定原則」。凡此均係強調學說所指，基於嚴 格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪 之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原 則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪 嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原 則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無 法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否 犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無 罪。
三、檢察官認被告涉有上述罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中 之供述、證人即共犯吳松晏、甲○○於偵查中之證述、證人 黃君永、徐業鈞於警詢及偵訊、證人徐○哲、陳奕綸於偵訊 中之證述，及95年4 月26日至同年6 月9 日之門號00000000 00號與0000000000號之監聽譯文、95年5 月28日門號000000 0000號與市內電話000000000 號之監聽譯文共29張、徐○哲 申請使用之臺灣土地銀行新工分行帳戶客戶往來明細查詢1 份、匯款人為鄧竹助、陳奕綸、鄧鈺蓁、張汗陽（原名張志 文）、彭蘭櫻、陳乾文、吳億祿，匯款帳戶為土銀新工分行 徐○哲帳戶之郵政跨行匯款申請書影本、證人吳松晏之郵局 帳戶87年12月21日至95年6 月10日客戶歷史交易清單、張梓 麟、陳國璋、呂彥儒、洪斌峰、鄧竹助、林世哲、高堅凱、 吳銘亮、陳乾政、陳奕綸、羅文揚、黃日鳳、杜明國、吳昱 學匯入吳松晏之郵局帳戶之匯款申請書、匯款單、同案被告
吳松晏、甲○○匯款給鄧竹助之匯款單共7 張等為其主要論 據，認被告涉犯刑法第268 條意圖營利供給賭博場所、意圖 營利聚眾賭博罪嫌。訊據被告堅決否認有何意圖營利供給賭 博場所及意圖營利聚眾賭博之犯行，援用其於原審之辯稱（ 略以）：其只是單純下單參與賭博，並沒有跟吳松晏、甲○ ○他們一起經營，匯款至吳松晏帳戶的錢是其自己有關賭博 的錢等語。
四、經查被告之辯解核與原審及警詢、偵查中之辯詞均一致，且 於原審審理時辯稱其當初係為購買中古車，透過朋友介紹於 94年與共犯吳松晏結識，車行位於高速公路下，自竹北交流 道下去就到了，僅去過一次，是為看車而未買車，當時因吳 松晏網路賭盤帳號給他，便開始玩職棒簽賭。吳松晏與甲○ ○被捕時，有接獲警方通知，吳松晏告知其不用去，吳、卓 二人說會處理好，被告就沒有到警局，其僅係單純下注的賭 客。被告繼於本院審理時自承若其當組頭有金錢交易，不可 能找不認識的人對賭，必須要有相當之互信關係，而本案賭 客都是居住於新竹竹北之人，其並不認識等語。經核與被告 於偵查中之辯稱均相符（參見第44號偵緝字卷第26至27頁、 第32頁正反面、原審易字卷第56至57頁、本院卷第61頁反面 至第62頁）。並核與證人即共犯吳松晏於原審審理時證述（ 略以）：「認識被告，是朋友介紹認識，被告有向我下注， 沒有與我一起合夥當組頭，我應該有請被告幫忙拉客人，有 拉到客人被告也沒有好處，因為被告只是我的賭客，被告介 紹的客人如果有輸錢，被告不用負責，被告自己賭輸錢才要 給我錢」等語相符（參見原審易字卷第240 至243 頁），足 認被告上述之辯稱尚非無據，堪予採信。而證人吳松晏於偵 訊時雖先稱不認識被告，惟觀諸其於警詢、偵查歷次證述， 均僅稱係與證人甲○○一同為之，雖有稱95年3 月間就與被 告一起做，然針對其等如何運作之細節、利益如何分等均無 具體之說明，僅略稱曾經叫被告楊政勳拿錢出來賠等語；嗣 於原審審理時陳稱被告楊政勳僅係單純賭客，並未與之合夥 當組頭，雖有介紹客人然並未獲得任何利益等語。是吳松晏 就被告究參與經營之部分，前後所述有不一致之情，自難僅 憑此前後不一之證詞遽論被告之罪。
五、再查經檢察官聲請，本院傳拘證人甲○○均未到庭，證人所 在已不明，且被告不爭執證人甲○○審判外之陳述，而有證 據能力。查證人甲○○於警詢時供稱係單純向「小胖」下注 ，並稱提供帳戶僅係單純幫忙「小胖」，先稱不清楚「小胖 」之年籍資料，僅知悉行動電話號碼及姓名，嗣又稱「小胖 」係69年次之人；於第2 次警詢時又稱其曾經見過「小胖」
即被告楊政勳一次，係在南崁交流道交款時見過一次面等語 （參見第1241號偵字卷卷一第11頁反面至第15頁、卷二第49 頁反面至第51頁）。檢察官偵訊時先稱其加入與證人吳松晏 一起經營職棒簽賭初始時，就有被告楊政勳這個人在，嗣後 又稱其與證人吳松晏一起從事職棒簽賭時，只有其2 人在做 ，是吳松晏不做之後，再找被告楊政勳一起做，但是算是各 做各的等語（參見第1241號偵字卷卷二第9 至10、84至85頁 ）。經核甲○○於甫遭查獲之警詢時，未供出共犯吳晏松， 且對於自身涉案部分，僅輕描淡寫是向「小胖」下注，意圖 營造自己僅為賭客之情，不無推諉給被告之嫌，且所稱「小 胖」何人，其人別核與被告姓名、年籍資料均不相符，且前 後所述顯然不符，被告於原審及本院審理時均辯稱，僅在去 車行時有見過甲○○，與甲○○所述兩人碰面之地點亦有不 同。且核與證人吳松晏於偵查中所改稱，被告楊政勳係在95 年3 月間就與其一起從事職棒簽賭等語，與證人甲○○於同 次偵訊時所稱，與吳松晏當時是2 個人一起做，吳松晏離開 之後才找被告楊政勳一起做等語，就被告究竟何時參與，亦 有不符。是證人甲○○與吳松晏之證詞，對於被告是否及何 時參與經營，前後多所矛盾不一，自難據此指證認定被告有 罪。
六、另查證人陳奕綸雖曾於警、偵訊時證稱其有聽過「小胖」之 組頭、賭博輸贏是跟「小胖」聯絡等語，然亦稱其並未見過 「小胖」（參見第1241號偵字卷卷一第34頁反面、卷二第13 頁），於原審審理時亦稱（略以）：我沒有見過被告楊政勳 ，也不認識，95年當時賭博下注的對象是否為同一人我也沒 有印象、對於當時款項是匯到那一個帳戶我也沒有印象等語 （參見原審易字卷第252 至258 頁）。是依證人陳奕綸所述 ，亦僅能證明其係向綽號「小胖」之人下注，且其並未見過 「小胖」本人，且「小胖」為一般常用之綽號，所謂「小胖 」是否即為被告楊政勳，實無從認定。且證人陳奕綸於偵查 中亦未曾就其以何電話與「小胖」聯繫，亦無相對應之客觀 通聯加以佐證，實難遽認其所稱之人確為被告。而卷內所檢 附之通訊監察譯文亦無任何足以證明被告有參與經營職棒簽 賭之內容，且無任何足以認定被告與證人吳松晏、甲○○間 於95年3 月至同年9 月間之通聯往來、通訊監察譯文或相對 應之金流狀況。從而，檢察官僅提出證人吳松晏、甲○○相 互矛盾，甚且不時有利被告之證言，對於被告有無參與其等 經營職棒簽賭，及其參與之時間、參與之態樣，被告如何與 之分配利益等情，亦難認定。此外，亦查無其他積極之證據 ，足認被告確有檢察官所指犯行，不能證明被告有罪，依法
自應諭知無罪之判決，以示審慎。
參、上訴駁回之說明
一、原審調查審理結果，以證人吳松晏、甲○○之指證前後不一 ，且經核及互核多所矛盾，且查無其他積極事證，足認被告 有意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博罪嫌，基於罪 疑唯輕原則，而為被告無罪之諭知，其認事用法尚無違誤。 檢察官上訴意旨（略以）：證人甲○○於遭查獲之初未立即 供出共犯即證人吳松晏，以及證人吳松晏開始否認認識被告 ，均係為掩飾共犯犯行，以致未在案件偵辦之初將共犯身分 原本供出，此乃實務中常見之情形，共犯之間或基於情誼， 或基於利益糾葛，而在自己遭檢警查獲後，試圖掩飾其他共 犯身分，乃人情之常，尚難期待每一犯罪行為人遭查獲其犯 行後，即誠實地將參與犯罪行為之相關人士身分逐一清楚交 代。又證人證述，或因時間因素、個人記憶及表達方式的不 同，對於同一事件相關細節之描述可能出現落差，惟仍應該 從此岐異中細究所述之真實性，並應探究同案共犯之間是否 因人情壓力而造成不實證述的可能性，不得僅因同案共犯間 對於某部分細節陳述略有不同，即認定其所述矛盾、不予採 信。據此認為證人吳松晏於審理中係刻意維護被告始推翻其 於96年8 月7 日所為不利被告之證述，原審不察，竟認定證 人吳松晏證述不可採信；又證人甲○○係重要證人，於原審 審理中經傳喚未到，原審即逕自認定其於警詢、偵查所為證 述有歧異，未再拘提證人甲○○，以釐清原審所謂證人甲○ ○證述歧異之處，亦對其所為不利被告之證述不予採信，顯 過於率斷；且證人吳松晏於95年3 至5 月間，分別匯了5 筆 款項到被告所申辦之渣打銀行帳戶，被告即在收到後兩日內 將吳松晏所匯同一筆款項拆成多筆，分別轉入其他數個不同 的帳戶內，證明被告由吳松晏處收取賭客賭贏的彩金之後， 再透過被告轉匯到透過被告下注的賭客帳戶內，被告所辯證 人吳松晏匯入款項均是其下注賭贏的彩金，再轉入其他帳戶 是清償他人欠款，顯係臨訟杜撰之詞等語。
二、經查本院經檢察官之聲請，傳喚並拘提證人甲○○而仍不到 庭，甲○○審判外之指述有證據能力，而其警詢、偵查中之 指證有前後不一及多所矛盾之處，業如前述。是否如檢察官 所言是在迴護被告，或是卸責於被告，以圖自己脫罪，均不 無可能，惟只要有合理懷疑是後者不利被告之情，基於罪疑 唯輕原則，僅能為被告有利之推定，不能將此證人不到庭致 難釐清事實之不利益，反令被告承擔。而證人吳松晏之證言 ，並非僅有檢察官所指翻異96年8 月7 日之偵訊筆錄所言， 其警詢及偵訊之指證經核仍有前後不一、多所矛盾之處，業
如前述，是難以此未能一致之證人指證，遽論被告有罪。至 陳奕綸匯款3 筆給吳松晏即使為賭資，亦查無與被告之牽連 ，且在陳奕綸無法明確指證被告即為其所稱「小胖」之人， 當不能認定為透過被告所為下注；而被告將吳松晏於95年3 至5 月間所分別匯入的5 筆款項，嗣後於兩日內又拆成多筆 轉匯至其他不同帳戶，固有原審所調閱被告申辦之渣打銀行 帳戶明細在卷可證（參見原審卷第71頁以下），但此等帳戶 所有人為何人？是否因為賭金而收到匯款？均未見檢察官提 出證明以實其說，而被告於原審辯稱為清償對他人之欠款， 亦非無合理可信，又即使該等轉匯金額為賭資，被告為洗錢 或單純協助轉匯，亦不無合理懷疑，自難僅憑此金流流向即 遽認被告為共同參與賭博。本案有諸多合理懷疑，均未經檢 察官舉證排除，而僅執原審已論駁之證據上訴，是基於罪疑 唯輕原則，是否認定被告犯罪之證據尚有合理懷疑，僅能為 有利於被告之認定，即認定被告為無罪。
三、本件既無證據足以證明被告確有意圖營利供給賭博場所、意 圖營利聚眾賭博之意圖，亦查無積極證據加以佐證，均經本 院論述如前，原審認定於法尚無不合。檢察官所執上訴理由 ，業經本院逐一指駁於前，檢察官上訴意旨難認有理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官張凱絜提起上訴、檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 吳秋宏
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 107 年 1 月 4 日