臺灣高等法院刑事判決 106年度上易字第1441號
上 訴 人
即 被 告 施萍芬
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院105年度易字第
951號，中華民國106年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新
竹地方法院檢察署105年度偵字第8393號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、施萍芬於民國105年5月26日下午3時51分許（起訴書誤載為 下午4時10分），騎乘其所有車牌號碼000-000號普通重型機 車，至葉珍綾所開設位於新竹市○○街00號「七號衣舖」店 門口選購衣物時，見葉珍綾在店內忙於替其他客戶服務疏於 注意，竟萌生意圖為自己不法所有之竊盜犯意，徒手將陳列 在店門口騎樓貨架上，價值新臺幣（下同）1280元之粉紅色 潑漆白色長褲1件（下稱本案長褲）折疊置入其所攜帶之肩 揹式包包內，竊取該件長褲得手。嗣因葉珍綾察覺施萍芬形 跡可疑，步出店外察看，發現本案長褲折疊放置在施萍芬肩 揹式包包內，當場質問施萍芬，施萍芬因形跡敗露，旋向葉 珍綾表示欲購買本案長褲，惟為葉珍綾所拒，施萍芬遂趁葉 珍綾取回本案長褲後，去電報警處理之際，欲騎乘上開機車 離去，經葉珍綾阻擋未果後，仍騎車逃離現場。嗣經警調閱 監視器畫面，始依施萍芬所騎乘之上開重型機車車牌號碼循 線予以查獲到案。
二、案經葉珍綾訴由新竹市警察局第三分局報請臺灣新竹地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、上訴人即被告施萍芬於本院審理時爭執證人曾富雄警詢陳述 之證據能力部分（本院卷第9、31頁）：
㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 ，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例 外，其中就被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法 警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依 第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果， 其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明 犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列 死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調
查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪 事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂 具有可信之特別狀況，係指陳述是否出於供述者之真意、有 無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作 之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，比較其前後陳 述時之外在環境及情況，例如：陳述時有無其他訴訟關係人 在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利 誘等外力之干擾，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有 特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之 證明力如何加以論斷（最高法院94年度台上字第629號判決 、97年度台上字第6162號判決意旨）。
㈡證人曾富雄經本院合法傳喚均未到庭，且拘提無著，有本院 之送達證書2份、曾富雄之個人基本資料查詢結果、本院入 出監簡列表、本院106年9月13日及同年11月15日之刑事報到 單及新竹市政府警察局第二分局106年11月16日竹市警二分 偵字第1060027436號函暨函附之拘票、拘提報告書、照片各 1份在卷可稽（本院卷第39、44、47、49、54、61、65至69 頁），足認曾富雄所在不明，致無法到庭交互詰問，有刑事 訴訟法第159 條之3 第3 款所定情形。再酌以曾富雄警詢筆 錄之記載，員警所提問題內容尚屬客觀中立，無預設立場或 誘導情形，而曾富雄回答之內容，係就渠當日親眼所見之經 過連續陳述，且包含有利及不利於被告之部分，並無附和員 警提問之情事，參以警詢陳述之時點距離案發時間較為接近 ，曾富雄與被告及告訴人葉珍綾間均互不相識，僅係適巧至 葉珍綾所開設之「七號衣舖」隔壁自助餐用餐完畢後，坐在 騎樓椅子抽煙小憩，而目睹案發經過，較無心詳予考量供詞 對自己或他人所生之利害關係、受人情壓力及恐遭報復等外 力干擾因素而變更證詞之情形較低等情，足徵曾富雄警詢陳 述，具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要 ，自得為證據，是被告爭執曾富雄警詢陳述無證據能力云云 ，要無可採。
二、檢察官於本院準備程序及審判期日，對於下列業經調查之供 述證據及非供述證據，均表示無意見，同意有證據能力（本 院卷第31頁正反面、63頁正反面）。而被告除爭執曾富雄警 詢筆錄之證據能力外，對於下列業經調查之供述證據及非供 述證據，亦均表示無意見，同意有證據能力（本院卷第31頁 正反面、63頁正反面），爰審酌非供述證據製作時之情況， 並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，且未於言詞辯論終 結前聲明異議，揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規 定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據
證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159 條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能 力。
貳、實體方面：
一、訊據被告施萍芬固坦承有於上揭時、地拿取本案長褲之事實 ，惟矢口否認涉有上開竊盜犯行，辯稱：我有跟告訴人說當 天我身上有帶1萬2000元，不知道為什麼她一定要告我，我 也沒有帶走告訴人的任何東西。當時告訴人在裡面結帳，我 先在靠近人行道的地方挑東西，我當時帶的包包很大，我把 長褲吊在我的手上，我還在看其他東西時，告訴人就把我吊 的那個長褲拿走，如果我真的要偷，直接放進我的包包裡就 可以，但是我沒有，而且告訴人說我把長褲放在袋子裡，那 告訴人怎麼會那麼容易就把長褲拿回去云云。經查： ㈠上開犯罪事實，業據證人即告訴人葉珍綾於警偵詢中證稱： 我當時在店內櫃臺處幫客人刷卡結帳，被告在店門口外騎樓 挑選物品，我覺得被告很奇怪，就過去被告身邊，看到本件 長褲折好放在被告右手揹的包包裡面，被告的包包開開沒有 拉上拉鍊，我就直接對被告說「小姐，你包包裡的長褲是我 店裡的」，被我發現後，被告就狡辯說「啊，我要買，先折 好放著」，我就請被告進店裡說明，被告有掏出1千多元出 來說要買，當我要報警時，被告馬上騎車逃跑，我去拉被告 的車，她就在馬路上大叫，然後直接離開等語（偵卷第5至6 頁反面、26至28頁）；以及於原審審理時證稱：我之前不認 識被告，被告是第1次來我店裡，案發當天我覺得被告怪怪 的，我就走出騎樓看一下，我就看到被告肩揹包包開開的， 沒有拉上拉鍊，我往下看到被告包包裡面有折好的本案長褲 ，不是掛在被告包包上面，我就拉住被告說「小姐這是我的 東西，這是我店裡的褲子」，被告就轉身嘆氣說「我要買」 ，我請被告進店裡面講，被告就打開皮包說「你看你看我有 帶錢，我要買」，我就說「妳為什麼要把本件長褲折好，放 在包包裡，如果我沒有看到，妳是不是要帶走了」，我之前 也有碰過好幾次偷衣服的人，對方都有懺悔，但這次被告說 她沒有拿，態度真的很不好，講話也很大聲，我說「你不用 買，我要報警」，我去打電話報警時，被告就往外走，我就 掛掉電話出去攔被告，被告啟動機車要走，我就拉被告機車 後面，被告安全帽掉下來，我就趕快記被告的車號，然後被 告就騎走了等語（原審卷第24至27頁反面）綦詳。 ㈡並經證人曾富雄於警詢證稱：我當時看到被告挑了1件物品 後，背對著店家，將那個物品折起來之後，不知道塞到哪裡 ，接著店家老闆好像發現了，就走過去，然後吵起來，接著
還在馬路上拉拉扯扯的等語在卷（偵卷第8至9頁），足徵葉 珍綾上開所證被告係將本案長褲折好放在包包內等語屬實可 採，被告辯稱其係將本案長褲吊掛在其肩背包上，並未放入 包包內云云，要係違實之詞，不足採信。再經原審當庭勘驗 路口監視錄影光碟結果，檔案內容除時間顯示不同外，其餘 均如偵查卷內所附現場監視錄影畫面翻拍照片所示及各該攝 影主題欄所註記：「2016/05/26 15：51：49嫌疑人騎機車 到達該處」、「2016/05/26 15：52：14嫌疑人停放機車」 、「2016/ 05/26 16：02：46報案人與嫌疑人發生爭執拉扯 」、「2016 /05/26 16：02：48嫌疑人安全帽掉落」、「20 16/05/26 16：02：57嫌疑人返回撿安全帽」、「2016/05/2 6 16：03：04嫌疑人騎車離去」之內容及文字等情，此有「 七號衣舖」所在位置路口之監視錄影畫面翻拍照片6張、光 碟1片原審勘驗該路口監視錄影光碟之勘驗筆錄1份在卷可稽 （偵卷第13至15頁；原審卷第23頁反面），亦與葉珍綾、曾 富雄上開關於案發經過之證述內容相符。
㈢參以被告於案發時之所在位置，係在上開「七號衣舖」外騎 樓，葉珍綾較不易掌控管理貨架上衣物及注意顧客動向之開 放式空間處，斯時葉珍綾又正忙於為店內其他客戶結帳，無 暇多加注意店門口騎樓處動靜之際，被告在尚未結帳，亦未 向葉珍綾表明購買本案長褲，徵得葉珍綾同意暫將本案長褲 放入其包包內之情形下，逕將本案長褲放入其隨身背包之舉 ，顯與一般消費者選購物品時，遇有店家未提供購物籃、購 物袋者，即會以手持物，要無未經店家同意，逕將尚未結帳 之物品放入自己隨身包包內之常情相違，以被告係一成熟理 性，並具有相當社會經驗及專科畢業教育程度（原審卷第30 頁反面），對外界事務具有一定理解能力及判斷能力之成年 人，對此要難委為不知，以及葉珍綾與被告之間互不相識， 又無怨隙，本案長褲價值尚屬輕微，並經葉珍綾當場取回， 衡常葉珍綾要無甘冒受刑事偽證罪追訴處罰之險，故意設詞 誣陷被告入罪之動機可言，且葉珍綾上開證述內容明確完整 ，前後一致，難認有何瑕疵可指等節，足見葉珍綾上開證稱 屬實可採，被告在將本案長褲放入其隨身肩背包內時，其主 觀上顯有意圖為自己不法所有之竊盜犯意，且已將本案長褲 置於其實力支配之下甚明。
㈣按竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權 力支配之下為標準，如已著手實行竊取，而未脫離他人管有 或尚未移入自己支配之下，均為未遂，倘已將他人管有之物 ，以偷竊之方法，移入自己支配之下，即為既遂。至其後將 已竊得之物遺棄逃逸或未帶離現場，無妨於該罪之成立（最
高法院17年上字第509號、49年台上字第939號判例要旨可資 參照）。準此，所謂竊取當指於違反他人意願之客觀情況下 ，破壞他人對於動產原有之持有支配狀態，進而重新建立持 有支配管領力之行為。查葉珍綾所經營之「七號衣舖」係屬 開放式店面，被告出於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，將 本案長褲放入其隨身肩背包內時，即已將本案長褲置於隨時 可移離之狀態，改變葉珍綾對本案長褲原有之支配狀態，重 新建立其持有支配本案長褲之關係，將之置於其實力支配下 ，竊盜行為即已既遂。至被告在其形跡敗露後，縱有立即向 葉珍綾表明欲購買本案長褲，惟竊盜罪為即成犯，不因行為 人於竊盜犯行既遂後，當場遭人察覺，遂立即表明有意付款 購買，抑或所竊物品遭被害人當場取回，而解免刑責，要難 以此為有利於被告之認定，無礙於被告上開普通竊盜既遂犯 行之成立。
㈤此外，復有葉珍綾指認被告相片影像資料1份、「七號衣舖 」現場照片4張及本案長褲照片2張、被告騎乘上開普通重型 機車逃離現場，行經新竹縣新竹市林森路與南門街口時之監 視畫面翻拍照片、被告案發當天所騎乘之HOU-137號重型機 車車輛詳細資料報表各1份附卷足憑（偵卷第7、10至12、16 、17頁）。從而，本案事證明確，被告上開竊盜犯行，洵堪 認定，應予依法論處。
二、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。三、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第320條第1項 、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前 段等規定，審酌被告因一時貪念行竊，不尊重他人財產權， 法治觀念淡薄，犯後始終否認犯行，未見悔意，難認犯後態 度良好，惟慮及其所竊財物價值尚微，並業經葉珍綾當場取 回，暨考量被告專科畢業、現已退休無業、行竊之動機、目 的、手段、所生之危害程度等一切情狀，就被告上開犯行， 量處拘役40日，並諭知易科罰金之折算標準，復說明爰不就 被告之犯罪所得即所竊得之本案長褲1件諭知沒收之理由， 經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。且量刑之輕重， 係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已 依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（ 最高法院99年台上字第189號判決意旨可參）。而原審判決 既於量刑時，已依前揭規定說明審酌上述各項情狀量處上開 刑度，既無逾越法定刑度之情形，復未濫用自由裁量之權限 ，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。從 而，被告仍執其詞，否認犯行，提起本件上訴，指摘原審判
決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
刑事第十庭 審判長法 官 汪梅芬
法 官 黃雅君
法 官 吳麗英
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林盈伸
中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條：（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。