臺灣雲林地方法院刑事判決 106年度訴字第510號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 劉文坤
指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第3472號），本院判決如下：
主 文
劉文坤共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含搭配使用門號○九八三五二一○一一號SIM 卡壹張）、未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事 實
一、劉文坤及唐梨萍（經本院106 年度訴字第168 號判處罪刑在 案）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，係法所禁絕販賣之物。詎劉文坤 竟基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，唐梨萍則基於幫助 販賣甲基安非他命以營利之犯意，於民國105 年8 月18日下 午4 時33分許，由唐梨萍以劉文坤所有門號0000000000號SI M 卡搭配不詳廠牌之行動電話手機（SIM 卡1 張及手機1 支 均未扣案），與謝文來所持用門號0000000000號行動電話聯 繫交易甲基安非他命之事項後，於同日稍後某時許，經劉文 坤囑咐唐梨萍，在劉文坤位於雲林縣○○鄉○○村○○路00 0 巷00號住處後門附近，交付價格新臺幣（下同）500 元之 甲基安非他命1 包給謝文來。謝文來於次日某時許，再至上 址將購買毒品之價金500 元交付予劉文坤而完成交易，且價 金由劉文坤獨得，以此方式共同販賣甲基安非他命。二、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序方面
㈠本判決以下所引用被告劉文坤以外之人於審判外之陳述，檢 察官、被告及辯護人，於本院審理時對於該等證據能力均不 爭執（本院卷第109 頁至第111 頁、第218 頁至第223 頁） ，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據 資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力過低之瑕疵，而
認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之 規定，均有證據能力。
㈡按犯罪機關依通訊保障及監察法所實施之電話監聽後，為方 便顯示及檢閱因實施監聽所取得之證據內容，而將藉由錄音 設備予以保存之通訊內容，以文字翻譯而成之通訊監察譯文 ，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。該通訊 監察譯文如係基於通訊保障及監察法之法定程序合法取得， 當事人對該通訊監察譯文之內容亦無爭執，或該通訊監察譯 文之內容，經以勘驗監聽錄音帶（或光碟）等調查證據程序 確認其真實性後，自得採為證據（最高法院99年度台上字第 2913號判決意旨參照）。查附表所示之通訊監察譯文，係檢 警依據本院核發之通訊監察書對被告所持用門號0000000000 電話號碼實施通訊監察後，以文字翻譯通訊內容所得之文書 證據，此有本院105 年聲監字第742 號、105 年聲監續字第 1142號通訊監察書影本在卷可考（見本院訴字第510 號卷第 95頁至第103 頁），通訊監察過程符合通訊保障監察法及刑 事訴訟法中有關通訊監察之相關規定，為合法取得之證據， 且被告及其辯護人對於譯文內容之正確性及證據能力均表示 不爭執（見本院訴字第510 號卷第220 頁、第221 頁），揆 諸前揭說明，上開通訊監察譯文具有證據能力。貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官訊問及本院審判中 均坦承不諱（警卷第19頁、偵第3472號卷第70頁至第72頁、 本院訴字第168 號卷第131 頁、第137 頁、本院訴字第510 號卷第109 頁、第218 頁），核與證人謝文來、唐梨萍於警 詢、偵查中及本院106 年度訴字第168 號（下稱前案）審理 時證述之情節大致相符（警卷第43頁至第51頁、第110 頁至 第120 頁、他卷第73頁至第76頁、第120 頁至第122 頁、本 院訴字第168 號卷第127 頁至第142 頁、第320 頁至第341 頁），並有門號0000000000號電話號碼之通訊監察譯文（內 容及出處見附表）及本院通訊監察書影本在卷可稽（本院訴 字第510 號卷第95頁至第103 頁）。本件被告有向證人謝文 來交付毒品、收取價款，而近來政府為杜絕毒品之氾濫，對 於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又 係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，若被告非 有利潤可圖，衡情應無甘冒遭查緝法辦之風險，而交付毒品 予證人謝文來之理，被告所為核與一般販賣常情相符，足認 被告主觀上有藉由販賣甲基安非他命以營利之意圖無疑。綜 上，被告之自白應可信為真實，本案事證明確，被告犯行洵 堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二 級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高 度行為所吸收，不另論罪。證人唐梨萍就本件販賣第二級毒 品部分之犯行，係以幫助被告販賣甲基安非他命之意思，而 共同與被告為販賣之構成要件行為，是被告與其間應論以共 同正犯。
三、刑之加重減輕
㈠被告前於100 年間，因施用毒品案件，經本院以101 年度訴 字第320 號判處有期徒刑10月、10月，定應執行有期徒刑1 年4 月確定，於104 年3 月23日縮刑期滿執行完畢，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院訴字第510 號卷第 177 頁至第214 頁），其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年 之內故意再犯本件犯行，為累犯，應依刑法第47條第1 項規 定，加重其刑。
㈡被告於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第 17條第2 項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。 ㈢按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1 項定有明文。所謂「供出毒品來源，因 而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手 之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查 或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言 。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之 公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，須具有先後且 相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來 源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑（最高法院 106 年度台上字第545 號、第953 號判決意旨參照）。本件 被告固於警詢時供述其毒品來源為謝丙子等語（警卷第26頁 ），經本院於前案時函詢雲林縣警察局，該局以106 年4 月 12日雲警刑偵三字第1060014157號、同年4 月21日雲警刑偵 三字第1061901235號檢附刑事移送書並覆以有因而查獲謝丙 子乙節（本院訴字第168 號卷第173 頁至第178 頁），惟被 告本案販賣之犯行，早於經查獲移送之謝丙子販賣毒品時間 ，由是無從認定被告此供述毒品來源與本案有何直接關聯； 況該移送案件嗣經雲林地方法院檢察署檢察官以106 年度偵 字第2520號為不起訴處分，再經臺灣高等法院臺南分院檢察 署檢察長駁回再議確定在案，有該不起訴處分書、謝丙子之 臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為憑（本院訴字第510 號 卷第139 頁、第140 頁、第151 頁至第164 頁），從而難認 有破獲之事實。是核與供出毒品來源因而查獲之要件不符，
自無上開減刑規定之適用。
㈣另按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在 有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司 犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言；苟職 司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪 嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首；而所謂發覺 ，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要， 僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院 97年度台上字第5969號、96年度台上字第5877號判決意旨參 照）。被告固於前案105 年12月7 日警詢時即就本件犯行為 有罪之陳述（警卷第19頁），然同案被告唐梨萍已先於105 年11月22日警詢時稱本件犯行係被告叫伊拿甲基安非他命給 謝文來（警卷第46頁）等語明確。從而足見警方於斯時即知 悉被告本件犯行之事實梗概，而有合理懷疑，揆諸前揭規定 與說明，尚難認被告符合自首之要件，併此敘明。 ㈤辯護人雖為被告辯以，本案係被告於前案時使用自白狀及以 證人身分陳述自己犯罪情形，類似自首之情形，請求依刑法 第59條酌減其刑等語。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須 犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同 情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（ 最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。查被告明知 第二級毒品之甲基安非他命係法律嚴格禁止販賣之違禁物， 仍甘冒重典，而為本件犯行，其行為對於國人身心健康及社 會秩序實已造成之潛在危險，危害社會治安不可謂為不嚴重 。又被告有多次販賣毒品犯行，由前案及另案判刑，從而難 認客觀上有何犯罪情狀顯可憫恕之處，且被告劉文坤販賣第 二級毒品罪刑，已依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其 刑，並無科以最低度刑仍嫌過重之情，故本案尚無刑法第59 條規定之適用。
四、爰審酌被告無視於政府為杜絕毒品犯罪訂定之法規禁令，竟 仍意圖營利，從事販賣第二級毒品之行為藉以牟利，促使毒 品散播，致使購買毒品者沈迷於毒癮無法自拔，除害及國民 身心健康外，更間接導致施用毒品者為購買毒品而觸犯刑典 ，危害社會治安，殊值非難。另考量被告販賣之對象人數、 獲取之利益，兼衡被告犯後始終坦承犯行，暨其自陳國中畢 業之智識程度、先前從事臨時工、日收入約1,200 元、與母 同住（本院訴字第510 號卷第226 頁至第228 頁）等其他一 切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項 定有明文。次按，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪 犯罪行為之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，其重 點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問 題，有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院 向採之共犯連帶說，業經最高法院104 年度第13次刑事庭會 議決議不再援用，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追 徵亦以其所費失者為限之見解；至於共同正犯各人有無犯罪 所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料 及調查所得認定之（最高法院104 年度台上字第2596號、第 2521號判決意旨參照）。另按犯第4 條至第9 條、第12條、 第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物 ，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例 第19條第1項有所明文，且屬刑法第38條第2 項後段所稱之 「特別規定」，而應優先適用。
㈡查本件被告雖與唐梨萍共同販賣甲基安非他命，惟未扣案之 犯罪所得500 元係由被告收取，唐梨萍並無所得，經前案判 決在案，本院亦認定如前，是依刑法第38條之1 第1 項前段 、第3 項之規定，在被告所犯罪名項下，併予宣告沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又未 扣案之不詳廠牌行動電話1 支及搭配使用0000000000 號SIM 卡1 張，係被告所有，供其持用犯本件販賣甲基安非他命犯 行所用之物，業據被告供述在案，並有通訊監察譯文可佐， 爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，並於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，併依刑法第38 條第2 項但書、第4 項規定追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條第2項但書、第4項，判決如主文。
本案經檢察官魏偕峰偵查起訴；由檢察官黃煥軒到庭執行職務。中 華 民 國 106 年 12 月 11 日
刑事第八庭 審判長法 官 王紹銘
法 官 簡廷恩
法 官 黃麗竹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，
並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃嫀文
中 華 民 國 106 年 12 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表：本案通訊監察譯文
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│ 時間 │ 通訊監察譯文內容 │通訊監察書│ 出處 │
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│105 年8 月18│Ａ：0000000000號（唐梨萍）【受話】│105 年度聲│雲警刑偵三字│
│日下午4 時33│Ｂ：0000000000號（謝文來）【發話】│監字第742 │第0000000000│
│分許 │ │號 │號卷第19頁 │
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│ │Ｂ：喂，嫂仔，我現在要過去。 │ │ │
│ │Ａ：你是誰（女音）？ │ │ │
│ │Ｂ：我阿來仔。 │ │ │
│ │Ａ：好。 │ │ │
│ │Ｂ：OK。 │ │ │
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