更生事件
臺灣臺東地方法院(民事),抗字,106年度,10號
TTDV,106,抗,10,20171214,1

臺灣臺東地方法院民事裁定　　　　　　　 106年度抗字第10號
抗　告　人　嚴湘鈴即嚴阿鳳
代　理　人　許仁豪律師
相　對　人　國泰世華商業銀行股份有限公司
法定代理人　郭明鑑
代　理　人　蔡政宏
相　對　人　合作金庫資產管理股份有限公司
法定代理人　彭致誠
相　對　人　新加坡商艾星國際有限公司臺灣分公司
法定代理人　丁振原
相　對　人　滙誠第二資產管理股份有限公司
法定代理人　鄧翼正
上列當事人間因聲請更生事件，對於本院於民國106年10月27日
所為106年度消債更字第22號第一審裁定提起抗告，本院裁定如
下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、按當事人之法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代 理人承受其訴訟以前，當然停止；當事人有訴訟代理人者， 訴訟程序不因其法定代理權消滅而當然停止；又第168條至 第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為 承受之聲明，民事訴訟法第170條、第173條本文、第175條 第1項定有明文。另關於更生之程序，除消費者債務清理條 例（下稱消債條例）別有規定外，準用民事訴訟法規定，消 債條例第15條亦有明文。本件相對人國泰世華商業銀行股份 有限公司之法定代理人原為陳祖陪，嗣於程序中變更為郭明 鑑，經新任法定代理人郭明鑑委任代理人具狀向本院聲明承 受程序，核與上開規定相符，應予准許，先予敘明。二、次按消債條例所稱消費者，指5年內未從事營業活動或從事 小規模營業活動之自然人；前項小規模營業指營業額平均每 月新臺幣（下同）20萬元以下者；聲請更生或清算不合程式 或不備其他要件者，法院應以裁定駁回之，消債條例第2條 第1項、第2項及第8條前段定有明文。
三、本件抗告意旨略以：其僅將彩券經銷證以每年5,000元出租 與鄭仲凱使用，並於農曆新年或年底供貨短缺時受鄭仲凱指 示代為批購彩券，所需資金及因此所生之所得稅均由鄭仲凱 處理，其僅收取前揭租金及每次批購車馬費1,000元而未實 際販售彩券或分享利潤，是其僅為鄭仲凱之人頭而確未從事



營業活動，台灣彩券股份有限公司（下稱台彩公司）固函覆 查無其將經銷商資格轉讓他人之事證，惟台彩公司並未向鄭 仲凱查證即為此消極性認定，且與鄭仲凱所述不符，原審竟 以前揭函文遽認其從事營業活動且每月營業額已逾每月200, 000元，並依首揭規定駁回其更生之聲請，自有未洽，爰請 求廢棄原裁定並裁定開始更生程序等語。
四、經查：
㈠ 抗告人辯稱其未實際從事銷售彩券營業活動，而僅將彩券經 銷證出租與鄭仲凱，並受鄭仲凱指示代為批購彩券等節，固 據其提出鄭仲凱開立之證明書（見原審卷第68頁），鄭仲凱 復於原審到庭陳稱：確曾向抗告人租借彩券經銷證，由我或 抗告人向台彩公司批購彩券後再出售予彩券行，抗告人之所 得稅係我代為處理，彩券銷售利潤為面額之10%，抗告人105 年所得419,800元係出售彩券之淨利等語（見原審卷第123頁 反面至第124頁）。惟查，原審曾函請台彩公司查明抗告人 是否未實際經營立即型彩券而轉讓他人經營之情事，經台彩 公司於106年8月23日以台彩字第106500052號函（下稱系爭 函文）覆以：查無抗告人將經銷商資格轉讓他人之情事等語 （見原審卷第92頁），則抗告人、鄭仲凱所述是否可採，已 非無疑。次查抗告人104年、105年立即型彩券批購總額分別 為1,105,000元、4,198,000元，依第4屆公益彩券立即型彩 券經銷商合約書（下稱系爭合約書）第4條其銷售所得應為 批購彩券面額之10%即110,500元、419,800元，核與抗告人 之104、105年度綜合所得稅各類所得資料清單明所載執行業 務所得110,500元、419,800元相符，有系爭函文及函附第4 屆公益彩券立即型彩券經銷商嚴湘鈴君立即型彩券批購明細 表（下稱系爭明細表）、系爭合約書及前揭各類所得稅資料 清單可證（見原審卷第92頁至第100頁、第14頁至第15頁） ，則抗告人既將系爭明細表所載銷售彩券所得以自己名義申 報稅捐，並經財政部南區國稅局查核無訛，堪信抗告人確從 事經銷彩券營業並有上開執行業務所得，抗告人所辯顯非可 採。
㈡ 又抗告人自103年1月1日以自己名義申請為彩券經銷商起至 106年8月17日止，曾於103年1月、2月間、104年2月11日、 同年月17日、同年3月11日、同年6月至8月間、105年1月6日 、同年月28日、同年4月7日、同年5月23日、同年7月6日、 同年10月19日、106年3月9日親自辦理批購、退貨彩券業務 共計21次，單筆批購金額亦高達390,000元、550,000元、34 0,000元，有系爭明細表可證（見原審卷第93頁至第95頁） ，足見抗告人親自批購彩券次數頻繁且批購金額甚鉅，亦與



出租經銷證予他人經營之常情不符。抗告人就此雖辯稱其係 為符合第4屆公益彩券經銷商遴選及管理要點（下稱系爭要 點）第37點第2項經銷商本人1年內應親自批購1次之規定及 供應年節需求，始受鄭仲凱指示代為批購彩券云云；惟自系 爭明細表可知，抗告人親自批購彩券之時間非僅限於年節期 間，且103年至105年每年共計親自批購彩券6次、5次、6次 亦遠逾系爭要點所要求之最低批購次數，果如抗告人所言其 僅將彩券經銷證出租予鄭仲凱，衡情鄭仲凱為節省成本及避 免款項遭他人侵吞，每年僅須委由抗告人以最低批購金額代 為批購彩券1次即可，殊難想見抗告人與鄭仲凱間僅具出租 彩券經銷證關係，鄭仲凱即交付550,000元鉅款由抗告人批 購彩券之可能。
㈢ 本院綜合審酌上情，認抗告人及鄭仲凱所述顯與前揭事證不 符，且與單純出租彩券經銷證之常情有違，洵無足採。而抗 告人自103年1月1日起至106年7月13日止之43個月內，合計 批購14,228,000元彩券販售，縱扣除退貨部分其批購總額亦 高達12,928,000元，平均每月營業額為300,651元【計算式 ：12,928,000元（12＋12＋12＋7）＝300,651】，有系爭 明細表在卷可稽（見原審卷第93頁至第95頁），抗告人平均 每月營業額顯已逾200,000元，核與首揭規定之消費者定義 不符，自不得依消債條例聲請更生。
五、綜上所述，本件抗告人非消債條例第2條第2項所定消費者且 無從補正，揆諸首揭說明，原審以此駁回抗告人更生之聲請 並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄另為裁定， 為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依消債條例第11條第2項、 第15條，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第 95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 14 日
民事第一庭 審判長法 官 廖建彥
法 官 郭玉林
法 官 鍾 晴
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新臺幣1,000元）。
中 華 民 國 106 年 12 月 14 日
書記官 陳憶萱