臺灣臺東地方法院刑事判決 105年度原訴字第45號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 陳金蓮
選任辯護人 李泰宏律師（法律扶助）
參 與 人 陳德成
訴訟代理人 傅爾洵律師
上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字
第2242號），上列參與人則經本院裁定參與本案沒收程序，本院
判決如下：
主 文
陳金蓮犯背信罪，處有期徒刑壹年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
陳金蓮其餘被訴部分無罪。
陳德成取得之新臺幣參佰伍拾萬元不予沒收。
事 實
一、陳金蓮為葉光弘地政士事務所助理，其於民國100 年間，因 受李文珠之女李孟晏委託代為出售臺東縣○○鄉○○段○○ ○段地號174-3號土地（面積：3,320平方公尺，權利範圍： 6分之4；現為同鄉烏石鼻段第701號；下稱174-3地號土地） 及同段地號173-4號土地（面積：646平方公尺，權利範圍： 6分之4；現為同鄉烏石鼻段第705號；下稱173-4地號土地） 之機會，自李孟晏處取得李文珠之身分證、印鑑證明、戶籍 謄本、印章，嗣李孟晏委託陳金蓮確認李文珠所有位於同小 段之地號107號土地（面積5,008平方公尺；現為同鄉烏石鼻 段第1339號；下稱107地號土地）應有部分（權利範圍：6分 之4 ；下稱系爭應有部分）之坐落地點、能否分割等事宜， 並應陳金蓮之請求而交付系爭應有部分之土地所有權狀（下 稱系爭權狀）。陳金蓮明知未與李文珠、李孟晏就系爭應有 部分是否確定出售、出售之價額、對象等事項進行商議，竟 意圖為自己不法之利益，基於偽造私文書、行使偽造私文書 、使公務員登載不實、背信之犯意，未經李文珠、李孟晏同 意，於同年3月22 日某時，擅自將系爭應有部分之半數出售 予不知情之陳德成，及盜蓋李文珠之印章於土地登記申請書 及土地所有權買賣移轉契約書上，再於同年4月6日，向臺東 縣成功地政事務所（下稱成功地政所）行使上開申請書、契 約書，並同時提出李文珠之印鑑證明、戶籍謄本及系爭權狀 ，將系爭應有部分辦理半數過戶於自己，半數過戶於陳德成 指定之不知情登記名義人即胞妹陳美秀，使不知情之承辦公 務員審查形式上要件具備後，於同年4月8日，將該不實之「
買賣」移轉原因登載於其職務上所掌之土地登記簿上，足以 生損害於李文珠對於系爭應有部分之管領處分權及地政機關 對於土地登記管理之正確性，陳金蓮並以此方式取得系爭應 有部分之半數。嗣陳金蓮委由陳德成出售登記於自己名下之 107 地號土地應有部分（含原登記於不知情之呂玉珍名下之 107地號土地應有部分6分之1 ），陳德成乃透過不知情之黃 浚桐介紹不知情之買主吳青山，而於同年12月26日，委由不 知情之地政士李淑子，將上開登記於陳金蓮名下之應有部分 ，連同登記於陳美秀名下之107 地號土地應有部分（含向呂 玉珍購得之6分之1），以新臺幣（下同）550 萬元出售予吳 青山，並由李淑子代為辦理土地登記，及轉交價金與陳德成 ，陳德成再將價金現金200 萬元分次交付陳金蓮。嗣李文珠 於104年某月之某時發現107地號土地有房屋興建工程，始察 覺系爭應有部分遭陳金蓮出售而提出告訴，並為檢察官查悉 上情。
二、案經李文珠告訴臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分：
一、程序部分：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人 於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述， 與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且 為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第15 9條之1第2項、第159條之2、第159條之5 定有明文。查辯護 人主張告訴人李文珠、告訴代理人李孟晏偵查中之陳述為審 判外之陳述，為傳聞證據，爭執該等證據資料之證據能力， 惟告訴人及告訴代理人105年1月28日之偵訊筆錄係向檢察官 所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，應有證 據能力，而該2人於同年3月8日、7月7 日向檢察事務官所為 之陳述，因該等審判外陳述與告訴人及告訴代理人於本院審 判中之證述大致相符，依同法第159條之2規定，則無證據能 力，不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。再本案判決所
引用其餘具傳聞性質之各項證據資料，業於審判期日依法踐 行調查證據程序，檢察官、被告、辯護人對於其餘證據之證 據能力均無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查 無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，均應有證據能 力。另認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明 係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解 釋，均有證據能力。
二、實體部分：
(一)訊據被告陳金蓮固坦承告訴代理人交付告訴人之身分證、印 鑑證明、印章、系爭權狀，及對於受告訴代理人之託，處理 告訴人所有之174-3及173-4地號土地之出售，而取得告訴人 之印鑑章、印鑑證明、戶籍謄本，並有前述辦理系爭應有部 分移轉登記，及出售107 地號土地之情形，惟堅詞否認有何 背信、偽造文書、行使偽造文書、使公務員登載不實犯行， 辯稱：①李孟晏說她家的事都是她在處理，她同意賣系爭應 有部分，我就相信她的話，沒有再跟李文珠確認；②李文珠 有委託我賣系爭應有部分，資料都是李文珠給我的；③我與 陳德成以總價160 萬元向李文珠購買系爭應有部分；④我有 將系爭應有部分賣得價金現金160萬元（曾稱170萬元），於 我辦公室交給李孟晏；⑤系爭應有部分原登記在丈夫（現已 離婚）名下，他跟我講說該地要給兒子，惟後來竟過戶給李 文珠，故實際上不是李文珠的土地等語。辯護人另為被告辯 護，略以：①告訴人之女李孟晏於87年間與被告之夫同居， 期間雙方通財共居而疏於取據，李孟晏於與被告之夫決裂後 ，乃藉詞興訟，且5 年後才提告，與經驗法則有違，要被告 舉證亦不公平；②李孟晏於偵查中稱「我問被告，看有誰喜 歡107 號土地，拿去賣，但我心裡要看價錢好不好再決定要 不要賣，但我有把土地權狀給被告，身分證、印章是之前辦 174-3 時已經給他」，足見被告未偽造文書，亦未盜取文件 資料，不能因李孟晏之「心中保留」而認被告有刑責等語。(二)經查：
1.被告上開坦承部分，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序 與審理中供述明確，核與證人陳美秀於偵查中之證詞、證人 陳德成於偵查中及審判程序之證詞，及證人即告訴人代理人 、證人呂玉珍、吳青山、李淑子於本院審判中具結後之證詞 相符（見偵卷3第141、142、151、152頁、本院卷(一)第103 -118、125、126、129、130、301、411-440頁、本院卷(二) 第72-74 頁），且有土地登記申請書、土地所有權買賣移轉 契約書上之印文、臺灣省臺東縣長濱鄉戶政事務所印鑑證明 、臺東縣成功地政事務所土地所有權狀（即系爭權狀）影本
各1份在卷可稽（偵卷3第87-90、92、97 頁），是被告此部 分之自白核與事實相符，堪以採信。再依系爭權狀記載，10 7地號土地之面積為5,008平方公尺，換算後約為5.16分地， 從而系爭應有部分之面積約為3.44分地。又證人呂玉珍原持 有107地號土地應有部分6分之2 ，嗣因買賣而移轉登記於被 告及陳美秀明下各6分之1，有土地登記申請書、土地所有權 買賣移轉契約書影本各1份及土地所有權狀影本2紙附卷可參 （偵卷3第76-79、98、99頁）。
2.被告與告訴人間存在處理系爭應有部分之委任關係： ⑴證人李孟晏於本院具結作證時，固陳稱：給被告系爭權狀， 主要是要看看該地能否分割，及分割後歸我還是歸呂玉珍； 我沒有委託被告出售系爭應有部分的意思，只是想瞭解該地 而請被告看一下該地價值多少；辦理土地所有權移轉當然要 經過我，我才知道土地價值；告訴人沒有委託我賣系爭應有 部分。惟其亦具結證稱：我是在給被告174-3、173-4地號土 地的權狀之後數日，將系爭權狀交給被告；我請被告看看系 爭應有部分有沒有買家，被告為了知道土地的地點，所以跟 我要權狀；我是基於信賴被告被告，所以把系爭權狀給了被 告；我把174-3、173-4、107 地號土地權狀交給被告，沒有 講107 地號土地不賣，因為這東西我沒有要賣，當然要先分 割我才知道土地歸誰名下；買賣174-3、173-4地號土地是我 委託被告出售，沒有跟被告約定土地買賣契約書由我本人代 簽或我母親簽名，我是將印章交給被告，由被告幫忙蓋；因 為我不了解土地買賣，故沒有講，等被告來跟我講等語，並 於準備程序時曾稱：我當初是跟被告說如果有人喜歡就幫我 賣（本院卷(一)第63、125-135、136頁）。 ⑵再雖另有告訴人於審判中具結證述：沒有同意告訴代理人賣 系爭應有部分、174-3、173-4地號土地，也不知道這事情（ 本院卷(一)第450 頁），惟告訴人有無就上開土地授予告訴 代理人代理權，係關乎無權代理人所為之法律行為是否對本 人發生效力，或本人是否因表見代理而須對第三人負授權人 責任等問題（民法第169條、第170條規定參照），並不影響 被告與告訴代理人之間有無委任契約關係之認定。告訴代理 人為出售174-3、173-4地號土地，遂基於對被告之信任，委 託被告代為出售該2 筆土地，並交付告訴人之身分證、印鑑 證明、印章、土地所有權狀，顯見告訴代理人雖未與被告約 定買賣價金數額、給付方式、簽約事宜、佣金等，仍不影響 其間委任關係之成立。復比較告訴代理人交付174-3、173-4 地號土地所有權狀、系爭權狀之情境及經過，可知上開3 筆 土地之土地所有權狀係於相近之時間交付被告，且交付前後
均無就處理之細節有所約定，故足認告訴代理人就土地出售 等事務之委任，確係因雙方之信任關係而未為任何書面約定 ，亦未就事務之細節以口頭詳為約定。又依告訴代理人上開 證詞，告訴代理人至少有請被告處理107 地號土地坐落何處 、能否分割之事務，並因此答應被告交付系爭權狀之請求， 交付系爭權狀與被告，則告訴代理人有委任被告處理系爭應 有部分事務之意思表示，且彼此對該事務之委任達成合意， 應足以認定。
⑶被告辯稱購買半數系爭應有部分及交付價金一節： A.被告對於系爭應有部分之出售，辯稱係與陳德成共同向告訴 人購買，惟被告自105年11月8日準備程序提出此抗辯，迄本 件106年11月1日辯論終結，始終未能提出買賣契約書等證據 資料以實其說。再其辯稱系爭應有部分當初總價為160 萬元 或170 萬元，然證人即參與人陳德成於本院審判中具結證述 ：被告說告訴人要賣107地號土地，1分地60萬元，因呂玉珍 對該地之持份1 分多，我就問呂玉珍要不要賣，之後和呂玉 珍簽約並分2次付款，共給了100萬出頭；按照被告講的1 分 地60萬元，5分地一人一半，等於說300萬左右，一人150 萬 元，這樣支付給被告，我自己的部分我自己付；我跟被告各 買2分之1，1分地約60萬元，所以我交給被告150萬元被告出 另一半的150萬元（本院卷(一)第428-434頁、本院卷(二)第 73頁）。證人呂玉珍對於出售其所有之107 地號土地應有部 分，亦於審判中具結證稱：陳德成來找我，我需要錢就賣10 7地號土地應有部分6分之2，陳德成給我100萬元等語（本院 卷(一)第412-417 頁）。計算證人陳德成向證人呂玉珍購地 之價格，每分地約為58萬1,400元（計算式：100萬÷﹝5.16 ×2÷6﹞），若證人陳德成與被告各自就107 地號土地負擔 半數價金150萬元，每分地亦約為58萬1,400元（計算式：30 0萬÷5.16），是證人陳德成證述107地號土地當時每分地市 值60萬元，尚堪信為真實。
B.倘被告確係與證人陳德成同時向告訴人購買系爭應有部分， 每人分別購買系爭應有部分之半數，並支付價金與告訴人或 告訴代理人，衡諸社會上一般人之經驗，以被告長年從事土 地買賣業務之經驗，縱其當時與告訴代理人關係良好，當不 至於對此筆關乎自身財產明顯變動之特殊交易過程記憶不清 。再關於有無因購買半數系爭應有部分而支付價金，被告稱 有交付160萬元或170萬元與告訴代理人，卻又稱因為後來父 親生病，急需用錢，所以後來跟陳德成說伊不要買，沒有出 錢，說詞反覆，礙難信為真實。復被告是否交付系爭應有部 分之價金與告訴人或告訴代理人，告訴人具結作證：被告沒
有給我錢，告訴代理人則結證：賣174-3、173-4地號土地， 被告有給我70萬元，但被告說該2筆土地要再給我的100萬元 沒有給；被告有另外給我10萬元，說是幫助她賣土地給我的 佣金等語，故難信被告為購買半數系爭應有部分而交付告訴 人或告訴代理人160萬元或170萬元（本院卷(一)第 60、450 、454-456頁、本院卷(二)第83、84 頁）。又被告辯稱有經 告訴代理人委任出售系爭應有部分，卻又抗辯向告訴人購買 系爭應有部分之半數並交付價金，顯有矛盾，且設若被告經 告訴代理人委任後，確實自行購買系爭應有部分之半數，被 告對於為何發生民法第106 條自己代理一情，亦無法提出合 理說詞及相關證據（本院卷(二)第83頁）。質言之，被告所 謂以160萬元或170萬元向告訴代理人購買半數系爭應有部分 ，應僅有陳德成出資150 萬元，被告無非係將該筆款項視為 自己之出資，再加上交付與告訴代理人之10萬元，而得出錯 誤、不實之價金數額。
⑷小結：
被告辯稱向告訴人購買系爭應有部分之半數一詞，委無可採 。被告與告訴人間，就系爭應有部分之出售或預備出售等相 關事宜，被告既接受告訴代理人之請求，及要求告訴代理人 交付系爭權狀，被告應與告訴代理人就前述事務達成委任之 合意，雙方間乃存在委任契約關係而非買賣關係。至受任人 即被告是否善盡事務處理義務，乃受任人是否因違反委任契 約而構成民事或刑事責任之問題，不影響該2 人間委任關係 有無之判斷。
3.被告有背信行為且損害告訴人之財產利益： ⑴為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害 本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財 產或其他利益者，構成刑法第342 條之背信罪。申言之，刑 法之背信罪，客觀上以行為人受他人委任或依法律規定，為 該人處理事務，卻違背其就該事務之任務，因而造成本人受 財產或其他利益之損害結果為要件，主觀上則須有為自己或 第三人取得不法利益或損害本人利益之意圖，及為上開客觀 構成要件行為之背信犯意。又所謂「違背其任務」，係指違 背他人委任其處理事務應盡之義務（民法第535 條），內涵 誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內 ，是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀 事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之。 ⑵被告與告訴代理人有前述委任關係，本應善盡事務處理義務 ，向委任人即告訴代理人報告107 地號土地坐落處、能否分 割，並與之討論系爭應有部分是否確定出售、售價之訂定、
出售對象等，且遵守委任人就此等事項之指示，以免委任人 之財產法益蒙受莫大損害，從事土地相關代理業務之從業人 員當知之甚明。然據上開證人及告訴人、告訴代理人之證詞 ，被告未就受委任之事務如此處理，反而擅自使用告訴人之 印章，蓋印於土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書 ，並向成功地政所提出該土地登記申請書、該土地所有權買 賣移轉契約書、告訴人之戶籍謄本、印鑑證明，及系爭權狀 ，將系爭應有部分之半數移轉與自己，另半數則移轉至陳德 成所指定之人陳美秀名下，嗣該所公務員形式審查申請文件 均具備後，於100年4月8 日將此不實之土地買賣事由登記於 土地登記簿上，有上開證人即告訴人、告訴代理人之證詞可 證，且有上開文件資料、成功地政所105年2月17日東成地登 記字第1050000577號函暨所附異動索引各1 份存卷可憑（偵 卷3第9、26、87-97 頁）。被告上開作為明顯且嚴重違反事 務處理義務，已足以認定其有違背任務，是縱使本件事務之 委託處理，如告訴代理人於準備程序中所言，乃委託被告處 理系爭應有部分之出售，而告訴代理人嗣後心中轉念為考慮 出售或不願出售，復未與被告變更或終止委任關係，該一轉 意固因欠缺法律行為，不生任何法律效果，然仍無礙於被告 是否違背任務之事實認定。況委任人僅在心中變更委任事務 之項目或範圍等，與民法第86條「心中保留」（學理上亦稱 「單獨虛偽意思表示」）係表意人將真意保留、隱藏於心中 ，而為與其真意牴觸之意思表示，且不欲受所表示出來之意 思拘束之情形，究有不同。又被告上開行為致告訴人於未為 出售與否、價金多寡等意思表示之情況下，系爭應有部分遭 移轉至他人名下，自生損害告訴人對系爭應有部分之管領處 分權，及成功地政所對於土地登記管理之正確性。 4.被告及辯護人其餘辯解與辯護：
被告辯稱系爭應有部分原為其夫所有，本欲過戶給兒子，除 卷內並無證據證明系爭應有部分本為其夫所有外，設若此情 為真，被告既非系爭應有部分之所有人，原則上對系爭應有 部分當無處分權限。再辯護人質疑告訴人提告之動機一情， 雖系爭應有部分於100年間遭移轉，告訴人遲至104年12月 8 日始向臺灣臺東地方法院檢察署提出告訴，惟案發多年後始 發覺犯罪情事，實務上並非少見，且被告與告訴代理人間之 關係於本件委任後惡化，並不能因此使被告之犯罪行為不受 追訴，或脫免所當負之法律責任。
(三)綜上所述，上開被告辯詞及辯護人之辯護為無理由，均無可 採。本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科 。
二、論罪科刑：
(一)行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條 第1 項定有明文。再刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯 罪，而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物，以不法領得 之意思，變更持有為所有，侵占入己者而言。又刑法第 214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲 明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申 報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明 或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始 得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。（ 最高法院30年上字第1778號、73年台上字第1710號判例意旨 參照）。
(二)被告行為後，刑法第342條背信罪業於103年6月18 日修正公 布，並自同年月20日起施行，該條修正前、後之構成要件文 字均未變動，僅將法定刑由修正前之「5 年以下有期徒刑、 拘役或科或併科1,000元以下罰金」，提高為修正後之「5年 以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較 結果，修正後之規定顯未較有利於被告，依刑法第2條第1項 前段規定，以行為時即103年6月20日修正施行前之刑法第34 2條第1項之規定有利於被告。
(三)核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書 罪、第214條之使公務員登載不實罪、修正前刑法第342條第 1 項背信罪。至被告盜用告訴人之印鑑章，用以偽造不實交 易內容之買賣所有權移轉契約書、土地登記申請書之行為， 係偽造私文書之部分行為，而偽造私文書之低度行為，復為 行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行 為，同時觸犯上開行使偽造私文書罪、使公務員登載不實罪 及背信罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55 條規定，應從一重之背信罪處斷。至公訴意旨認被告向告訴 代理人佯稱為其出售土地，使之誤信為真，而將告訴人之身 分證、印鑑證明等物交與被告，涉犯刑法第339 條之詐欺取 財罪，及被告擅自出售系爭應有部分，並將出售之利益占為 己有，使告訴人受有損害，構成刑法第336條第2項之業務侵 占罪（本院卷(一)第546-548頁、本院卷(二)第87 頁），惟 被告取得告訴人之身分證、印鑑證明、系爭權狀等資料，與 處理告訴代理人所委任之174-3、173-4地號土地及系爭應有 部分事務密切相關，難認被告有施用詐術之行為，從而自無 成立詐欺取財罪之餘地。而被告擅自出售系爭應有部分獲得 不法利得一節，因被告並未因委任關係而管領、占有系爭應
有部分，告訴代理人亦未將系爭應有部分賣得之價金託被告 保管，當無變更持有為所有，侵占入己之情形，另依被告犯 罪之目的，其亦應無侵占告訴人之印章、印鑑證明、戶籍謄 本、系爭權狀等物的犯意，揆諸前開說明，自不得論以業務 侵占罪。被告為告訴代理人處理系爭應有部分之事務，違背 任務而擅自予以出售，及將受得之價金據為所有，毋寧屬被 告背信犯行之行為，及因背信行為取得之犯罪所得。是上開 公訴意旨容有未洽，因起訴之基本社會事實同一，爰依法變 更起訴法條。
(四)爰審酌被告為代理不動產登記等業務之從業人員，於執行業 務時未依法及誠實信用原則處理系爭應有部分而違背事務處 理義務，擅自偽造土地登記申請書及土地所有權買賣移轉契 約書，並向成功地政所行使後得逞，侵害告訴人對系爭應有 部分之管領處分權，應予非難。復考量被告犯後堅持否認犯 行，飾詞狡辯之態度、耗費有限司法資源之程度，兼衡其犯 罪之動機、目的、手段、所生之危害、尚未賠償告訴人與告 訴代理人，暨其於審判期日自陳大學畢業之智識程度，職業 為代書，經濟狀況小康，無扶養他人，離婚之生活狀況等一 切情狀，以被告責任為基礎，本於罪刑相當之比例原則，量 處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
(一)按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；犯 罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；但有特別規定者，依 其規定；犯罪行為人以外之自然人，因他人違法行為而無償 或以顯不相當之對價取得犯罪所得者，亦同；前2 項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額； 第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物 或財產上利益及其孳息，刑法第2條第2項、第38條之1第1項 、第2項第2款、第3項、第4項分別定有明文。次按參與人財 產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認 不應沒收者，應諭知不予沒收之判決；前項判決，應記載其 裁判之主文、構成沒收之事實與理由；理由內應分別情形記 載認定事實所憑之證據及其認定應否沒收之理由、對於參與 人有利證據不採納之理由及應適用之法律，刑事訴訟法第45 5條之26第1項、第2項亦規定甚明。
(二)查參與人陳德成約以100萬元先向呂玉珍購得107地號土地之 應有部分，嗣後以550萬元之價格售出107地號土地，並交付 200萬元與被告，均已如前述。陳德成向呂玉珍購買107地號 土地之應有部分後，登記為被告、陳美秀各自持有該應有部 分之半數，此觀之土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契
約書影本各1份及土地所有權狀影本2紙即明（偵卷3第76-79 、98、99頁）。被告與參與人雖有各自取得107 地號土地半 數應有部分之協議，惟並無證據證明陳德成向呂玉珍購得該 地應有部分時被告有出資，則參與人嗣後賣出該地而交付被 告之200 萬元，實全為系爭應有部分變得之犯罪所得，依刑 法第第38條之1第1項前段、第3項、第4項規定，應予以宣告 沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
(三)參與人雖因出售107地號土地獲得350萬元（計算式：550 萬 －200萬），其中約166萬6,667元（計算式：（550萬×4÷6 －200 萬；個位數以下四捨五入），係因被告本件犯行所產 生，惟其為購入107地號土地2分之1應有部分，交付150萬元 與被告，嗣於出售107地號土地後再支付介紹人黃浚桐150萬 元仲介費，業據其於審判中以證人身分具結作證明確（本院 卷(二)第73、174 頁）。依前開關於參與人購買呂玉珍所有 107地號土地應有部分之證詞，參與人所交付呂玉珍之100萬 元，應包括在其所稱給與被告150 萬元之內，蓋若參與人就 該地總共支出250萬元（計算式：100萬＋150 萬），則換算 下等於以每分地約87萬2,093元（計算式：150萬÷（5.16 × 2÷6）；個位數以下四捨五入）之價格購買半數系爭應有部 分，而與相近時間向呂玉珍購買107 地號土地應有部分之價 格有相當落差，其應不至於如此開價出資；至其與被告間就 如何交付買賣價金與呂玉珍，屬枝微末節事項，與參與人因 被告犯行而取得犯罪所得之數額一事，應無足輕重。又參與 人出售107地號土地，每分地之售價雖約106萬5,891 元（計 算式：550萬÷5.16 ；個位數以下四捨五入），高於其購入 之成本近1倍，惟縱使參與人之獲利亦近1倍，依現行不動產 交易實務，轉手不動產獲利豐厚，多有所見，且參與人為順 利出售及以高價售出，亦花費可觀仲介費用，此部分可認屬 出售成本之一，故尚難逕認其係以顯不相當之對價取得犯罪 所得。準此，應依刑事訴訟法第455條之26第1項、第2 項規 定，諭知如主文所示之不予沒收之判決。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告意圖為自己不法之所有，利用其曾在 臺東縣聖光儲蓄互助社（下稱互助社）擔任員工而知悉李文 珠已過世之夫萬自得於互助社內存有存款之機會，於99年 6 月29日，至李孟晏家中向李孟晏施用詐術，佯稱欲借用萬自 得存款50萬元，並允諾日後即返還借款云云，致李孟晏信以 為真，陷於錯誤由被告撥打電話予互助社會計黃惠英，由黃 惠英前往臺東縣長濱鄉郵局提領50萬元現金攜至李孟晏家中
交付予李孟晏，再由李孟晏轉交予被告。嗣因被告遲不還款 ，且拒絕承認曾向李孟晏拿取50萬元，始悉上情。因認被告 涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。再事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又認定 犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即 應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年台上字第86 號、30年上字第816號、76年台上字第4986 號判例意旨足資 參照。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8 日修正公布，修 正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判 例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告之供述、告訴 人指述、證人李孟晏及黃惠英之證述、互助社105年3月3 日 （105）東儲聖字第10 號函、支出轉帳傳票等為其論據。訊 據被告固坦承有於99年6月29 日下午請黃惠英領錢給李孟晏 ，惟堅決否認有詐欺取財犯行，辯稱：該日未從李孟晏取得 50萬元；我是互助會的助理，協助黃惠英互助會的業務，當 日下午剛好在李孟晏家，李孟晏說要用錢，所以我在李孟晏 家打電話跟黃惠英說領錢給李孟晏，黃惠英是把錢拿給李孟 晏等語。
四、經查：
(一)刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不 法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂 以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其 所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成 該罪，最高法院46年台上字第260號判例意旨可資參照。(二)被告應有受領50萬元：
被告辯稱未從告訴代理人李孟晏取得50萬元，惟證人黃惠英 於審判程序具結後，經檢察官主詰問，證述：被告跟我講說 這筆50萬元是李孟晏欠她的款項，叫我去郵局提領，然後拿 到李孟晏的美容工作室交給李孟晏，李孟晏就把50萬元交給 被告；事實如審判時之證詞，而非如偵查筆錄之記載。並於 辯護人反詰問下證述：偵查筆錄我沒有注意看就簽名了；檢 察事務官詢問時，沒有受到強暴脅迫，也沒有誘導；105年3 月22日出偵查庭前，被告有打電話給我，內時候被告說什麼 忘記了（嗣改稱被告該通電話是講說：就你業務上的事實具 體陳述就好了，金錢去向這點就沒你的事情，你不要管）， 只能說被告是我的恩人；現在（指審判時）講話是出於我的 自由意志；現在我就是跟檢察官就事實陳述等語。又本院再 對證人黃惠英補充訊問，其證陳：檢察事務官對我作筆錄前 ，被告打電話給我是要我幫忙講話；被告對我工作幫忙很多 ，在鄉公所及互助社的工作都是經由被告介紹等語（本院卷 (一)第95-102、139 頁）。證人即告訴代理人則於具結後證 稱：黃惠英是把50萬元直接給被告，我沒有點收款項；我因 信任她們，我就簽「萬自得」等語（本院卷(一)第124 頁） 。嗣該2 證人進行對質，證人黃惠英最終陳稱李孟晏所述正 確，伊只記得簽收是請李孟晏簽收（本院卷(一)第 139-146 頁）。準此，被告有自告訴代理人處受領50萬元款項之事實 ，應足以認定。
(三)關於被告係使用何種說詞而自告訴代理人處取得50萬元，告 訴代理人於本院作證時表示：當時被告說有困難，一直拜託 我，說很快就會還我，然後我只好說好；被告那時候說要買 一些土地（本院卷(一)第134、135頁）。被告以購買土地有 資金困難為由，說服告訴代理人領出50萬元借其使用，告訴 代理人於當下亦認知與被告係消費借貸關係，且被告嗣後有 與陳德成共同向呂玉珍購買土地，復無其他證據證明被告自 始即無還款意願，依前述說明，難認被告所用之方法構成詐 術，從而無法認定被告有對告訴代理人施行詐術之行為。被 告未返還該筆款項，核屬債務不履行之民事糾紛，應由告訴 人及告訴代理人另尋合法權利救濟途徑，尚難論以詐欺取財 罪。
五、綜上所述，公訴人就此部分起訴事實所提出之證據及其指出 之證明方法，尚未達於通常一般之人不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度，無從使本院形成被告此部分有罪之心證 ，揆諸首揭規定及說明，此部分屬不能證明被告犯罪，依法 應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301
條第1項、第455條之26第1項、第2項，刑法第2條第1項前段、第2項、第216條、第210條、第214條、修正前第342條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第55條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝慧中、莊琇棋到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 6 日
刑事第二庭審判長法 官 邱奕智
法 官 趙耘寧
法 官 陳昱維
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 106 年 12 月 7 日
書記官 許婉真
敘述具體理由。
附錄本案論罪科刑法條：