臺灣臺南地方法院民事判決 106年度訴字第1835號
原 告 張玉虹
訴訟代理人 池美佳律師
被 告 合作金庫商業銀行股份有限公司
法定代理人 廖燦昌
訴訟代理人 吳全松
詹秉達
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國106年
12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
(一)原告於民國88年間向中國農民銀行股份有限公司（下稱中 國農民銀行）貸款新臺幣（下同）175萬元（下稱系爭借 款），並由原告之配偶林俊良擔任上開借款之連帶保證人 ，另依中國農民銀行之要求，以原告所有之坐落臺南市○ 區○○○段0000地號土地（應有部分1萬分之142）及同段 23193建號建物（權利範圍全部，共同使用部分為同段232 21建號建物應有部分1萬分之146、同段23222建號建物應 有部分1萬分之190、同段23223建號建物應有部分37分之1 ，與上開土地合稱系爭房地）為中國農民銀行臺南分行設 定擔保債權最高限額210萬元之抵押權（下稱系爭抵押權 ），嗣中國農民銀行於95年5月1日與被告合併，被告為存 續銀行並概括承受中國農民銀行之權利義務關係，原告乃 轉而向被告按期清償系爭借款。
(二)原告已於106年6月13日提前全數清償系爭借款，並請求被 告開立清償證明及塗銷系爭抵押權設定登記，詎被告竟以 林俊良尚有擔任他人之連帶保證人，且該他人尚有1千多 萬元債務未清償，系爭抵押權擔保範圍及於林俊良之他筆 連帶保證債務為由，拒絕塗銷系爭抵押權設定登記。系爭 抵押權設定契約書其他約定事項第一條雖記載：「立抵押 權設定契約書人（擔保物提供人）所提供之本抵押物之擔 保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人中國農民銀 行為擔保對中國農民銀行現在（包括過去所負現在尚未清 償）將來所負之借款、票據、保證、代墊保險費等以及其 他一切債務……」，然此定型化契約於解釋上有疑義時， 應為有利原告之解釋。原告提供擔保之目的既在擔保其對 中國農民銀行之欠款，且兩造於設定系爭抵押權時，係依
原告預定向中國農民銀行借款之金額計算抵押權之權利價 值，可知兩造設定系爭抵押權真正之目的在於擔保原告將 來發生之借貸債務，系爭抵押權所擔保之基礎法律關係應 係指「借貸」而言；至於上開「其他一切債務」，欠缺明 確之基礎法律關係，屬概括最高限額抵押權約定，應屬無 效。且上開抵押權設定契約之附表，係中國農民銀行預定 用於同類契約之條款，依民法第247條之1第2款規定，為 加重他方當事人之責任之約定，按其情形顯失公平者，該 部分約定無效。另代書於辦理系爭抵押權設定登記時，雖 將林俊良載為「連帶債務人」，然抵押物係由原告提供， 林俊良擔任他人之連帶保證人亦不需經原告之同意，被告 將上開其他約定事項第一條之「債務人」強行解釋為包括 「連帶保證人」、「連帶債務人」，然此並非基於兩造間 因借貸所生之一定法律關係，且使原告之債務清償責任陷 於不可預見、無法控制之風險，故系爭抵押權擔保範圍應 不及於原告配偶對其他債務人之保證債務，否則對原告顯 失公平。
(三)系爭抵押權原擔保之存續期間雖尚未屆滿，惟兩造除系爭 借款外，別無其他債權債務關係，原告已將系爭借款提前 清償完畢，並以起訴狀再次陳明日後不再向被告借貸或保 證，系爭抵押權原擔保之存續期間內所可發生之債權已確 定不存在，原告依最高法院83年度台上字第1055號判例意 旨及系爭房地所有權人之除去妨害請求權，自得請求被告 塗銷系爭抵押權設定登記。
(四)聲明：被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。二、被告則以：依系爭抵押權設定契約書之記載，可知該契約之 債務人為原告及林俊良二人，且擔保債務之範圍為包含現在 、將來所負之借款、票據、保證、代墊保險費等，是系爭房 地所擔保之範圍自亦包括林俊良所積欠被告之借款保證等債 務。而林俊良因於88年8月30日擔任訴外人林俊明向被告借 款之連帶保證人，現尚就該筆總計12,220,325元之借款債務 對被告負清償之責，且上開借款債務屬系爭抵押權擔保範圍 所及，而系爭抵押權約定之原債權確定期日尚未屆至，亦不 確定兩造間將來是否發生其他債權債務關係，故系爭抵押權 約定之原債權尚未確定，原告請求塗銷系爭抵押權，為無理 由。並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項如下：
(一)原告於88年4月2日邀同訴外人林俊良為連帶保證人，向中 國農民銀行臺南分行借款175萬元，並簽立如本院補字卷 第6頁所示之借據。
(二)原告於88年3月30日以其所有之系爭房地為中國農民銀行 設定系爭抵押權，權利存續期限自88年3月22日至118年3 月22日，並簽立如本院補字卷第8至10頁之土地建築改良 物抵押權設定契約書，該契約書訂立契約人欄記載：「權 利人：中國農民銀行，債權範圍：全部；義務人兼債務人 ：張玉虹，債務範圍：全部；連帶債務人：林俊良，債務 範圍全部」；其他約定事項第1條（下稱系爭約定事項） 約定：「一、立抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所 提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對 抵押權人中國農民銀行為擔保對中國農民銀行現在（包括 過去所負現在尚未清償）將來所負之借款、票據、保證、 代墊保險費等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約 書所定債權最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違 約金、執行抵押權費用以及因債務不履行而發生之所有損 害之賠償」。上開抵押權設定登記經臺南市東南地政事務 所以88年東資地字第8235號收件。
(三)中國農民銀行於95年5月1日與被告合併，被告為存續公司 並概括承受中國農民銀行之權利義務。
(四)原告已清償兩造不爭執事項第㈠項所示系爭借款。 (五)林俊良因於88年8月30日擔任訴外人林俊明向被告（原中 國農民銀行）借款之連帶保證人，現尚就該筆「4,600,75 7元及自91年2月3日起至清償日止，按年息百分之7.753計 算之利息，並自91年3月4日起至清償日止，在6個月以內 者，按上開利率百分之10計算，超過6個月者，按上開利 率百分之20計算之違約金」之借款債務對被告負連帶清償 之責（下稱系爭保證債務）。
四、得心證之理由：
(一)原告主張系爭抵押權所擔保之債權，僅限於因「借貸」所 生者為限，為無理由：
1.按最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生 之債權或基於票據所生之權利為限。要言之，如債權人與 債務人間並無一定之基本法律關係，僅概括約定擔保一切 不特定債權而設定最高限額抵押權者，即屬概括最高限額 抵押權，依法不生效力。系爭約定事項所約定之抵押權擔 保範圍，其中「其他一切債務」部分，泛言任何債務均在 擔保範圍內，顯欠缺基礎之一定法律關係，屬概括最高限 額抵押權約定之態樣，依上開說明，此部分概括之約定應 屬無效。然除去該部分外，其餘為擔保債權基礎之法律關 係即「借款、票據、保證、代墊保險費」，均屬明確特定 ，自應認為有效。
2.次按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契 約，為下列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約 定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者 。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄 權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大 不利益者。民法第247條之1定有明文。由前述規定內容可 知，雖係附合契約，仍須有前述四款情形之一且顯失公平 者，始得依前述規定認屬無效。查原告主張系爭約定事項 乃中國農民銀行為預定與不特定多數人訂立契約之用，而 單方預先擬定之契約條款，屬定型化契約，未經被告所爭 執，自有民法第247條之1規定之適用。系爭約定事項中關 於「……擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人 中國農民銀行為擔保對中國農民銀行現在（包括過去所負 現在尚未清償）將來所負之借款、票據、保證、代墊保險 費」部分之記載，已明確約定系爭抵押權係擔保基於「借 款、票據、保證、代墊保險費」此等基礎之一定法律關係 所生債權，此部分之約定列於契約書所附其他約定事項之 首，亦無使用字體較小或藏置於契約不明顯處等致原告無 從認識或理解之情事，此部分債務所由生之基礎法律關係 既明確特定，亦不致令原告負擔不可預測之債務；又基於 契約自由原則，借款人向金融業者提出借款之要約，金融 業者並無強制承諾之義務，依一般金融業實務，須審酌借 款人之資力、信用及有無提供相當擔保等要件，作為是否 放款及範圍之依據，其中就最高限額抵押權設定方式，金 融業者所冒之風險較低，較能增強其對於借款人之放款意 願，借款人亦能以較優惠之條件或較低之放款利率自金融 業者獲得融資，而是否提供擔保訂定抵押權設定契約書， 擬設定以特定債權為範圍之普通抵押權或最高限額抵押權 ，或擬提供何種價值之抵押物，最高限額抵押權之存續期 間等等，於簽約前當事人均仍有磋商之餘地；原告既得以 設定系爭抵押權之方式提高自身債信，自難認系爭約定事 項有何加重原告之責任或對原告有重大不利益之顯失公平 情事，是原告主張系爭約定事項中除擔保因「借貸」而生 之債權外，其他關於抵押權擔保範圍之約定均屬無效云云 ，自非有據。
3.從而，系爭抵押權所擔保之範圍，應及於債務人對被告因 「借款、票據、保證、代墊保險費」等法律關係所生之債 權，原告主張擔保範圍僅及於因「借貸」而生之債權，尚 屬無據。
(二)系爭抵押權所擔保之債權尚未確定：
1.按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與 債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來 可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔 保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權 ，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權 存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消 滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續 發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契 約如未定存續期間，其性質與民法第754條第1項所定就連 續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推 適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契 約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之， 此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔 保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權 ，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權 ，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權， 除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權 存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之 債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權 而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請 求塗銷抵押權設定登記之權利，此有最高法院66年台上字 第1097號判例意旨可參。又最高限額抵押權所擔保之原債 權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：二、擔 保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者 ，96年3月28日增訂公布、96年9月28日施行之民法第881 條之12第1項第2款定有明文。此款規定，依民法物權編施 行法第17條規定，就於施行前設定之最高限額抵押權，亦 溯及適用。又依民法第881條之12立法意旨可知，此款最 高限額抵押權擔保債權之確定事由，乃最高法院83年台上 字第1055號判例之明文化；立法理由亦就該款規定為以下 闡述：「最高限額抵押權本係擔保一定範圍內不斷發生之 不特定債權，如因擔保債權之範圍變更或債務人之變更、 當事人合意確定最高限額抵押權擔保之原債權等其他事由 存在，足致原債權不繼續發生時，最高限額抵押權擔保債 權之流動性即歸於停止，自當歸於確定。至所謂『原債權 不繼續發生』，係指該等事由，已使原債權確定的不再繼 續發生者而言，如僅一時的不繼續發生，自不適用。」。 2.系爭抵押權為約定有存續期間（88年3月22日起至118年3 月22日止）之最高限額抵押權，所擔保之債權則為債務人 對被告因「借款、票據、保證、代墊保險費」等法律關係
所生之債權。依前開說明，凡於此存續期間因債務人與被 告間因上開基礎法律關係所發生之債權，皆為系爭抵押權 效力所及。原告雖以系爭抵押權現無擔保之債權存在，伊 亦表明不再向被告借款或保證為由，主張系爭抵押權有民 法第881條之12第1項第2款之「原債權不繼續發生」之確 定事由。惟系爭抵押權之擔保範圍除因借款與保證所生債 權外，尚包含因票據關係、代墊保險費所生之債權；且現 今社會中，一般自然人與各金融機構間之往來甚為頻繁， 原告雖於本件陳明不欲再與被告發生借貸與保證之法律關 係，然此既係基於一定之訴訟目的所為，可信性自已存疑 ，原告日後有無可能在系爭抵押權存續期間內，考量各金 融機構提供之利率高低、機構規模大小、服務品質優劣、 金融方案或投資目的等因素，再與被告有所往來，實難確 定。是僅憑原告上開陳明，尚難認系爭抵押權已有民法第 881條之12第1項第2款所定之「因其他事由，致原債權不 繼續發生者」之抵押債權確定事由存在。系爭抵押權所擔 保之債權既尚未確定，系爭抵押權自仍為擔保將來存續期 間內可能發生之擔保債權而存在，縱令嗣後未有所擔保之 債權發生，亦僅是被告不得就未發生之債權實行抵押權而 已，抵押權人仍不得於存續期間屆滿前享有請求塗銷抵押 權設定登記之權利。又兩造雖就林俊良對被告所負之系爭 保證債務是否為系爭抵押權擔保範圍所及乙節有所爭執， 惟系爭抵押權既仍須為擔保原告於存續期間內可能因「借 款、票據、保證、代墊保險費」等法律關係對被告所負債 務而存在，則無論系爭保證債務是否屬於系爭抵押權所擔 保之債權，均不影響本院上開擔保債權尚未確定、原告不 得請求塗銷抵押權之認定，爰不贅述。
3.至原告雖引最高法院97年度台上字第27號裁定理由，主張 原告陳明不再借款亦屬抵押權擔保債權不繼續發生之事由 ，惟最高法院係以上訴人未於上訴理由中，表明原審「… …上訴人亦陳明不可能再向上訴人借款，則系爭抵押權原 擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，被上 訴人自得請求塗銷系爭抵押權登記」等論斷有何違背法令 之處，難認已合法表明上訴理由，而認該案上訴為不合法 。換言之，此裁定所載上開文字，僅是單純轉錄前審判決 （高等法院96年度上字第196號）之理由內容，並非最高 法院本身所採之法律見解。況此一裁定並非判例，而其他 法院所採見解，於本院並不具備拘束力，本院自得本於獨 立之確信而為法律之適用，附予敘明。
五、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權尚未確定，縱認目前並
無系爭抵押權所擔保之債權存在，仍不影響系爭抵押權之存 在。故原告依民法第767條第1項之所有人除去妨害請求權， 請求被告塗銷系爭抵押權，為無理由，不應准許。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各 項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此 敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 12 月 26 日
民事第三庭 法 官 張玉萱
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 26 日
書記官 蘇美燕
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