臺灣臺南地方法院民事判決 106年度訴字第1023號
原 告 鴻光管理顧問有限公司
法定代理人 趙守文
訴訟代理人 許志綸
黃家琪
廖柏宇
被 告 劉品彤
劉信甫
劉淑芬
劉麗清
劉淑惠
共 同
訴訟代理人 李家鳳律師
被 告 吳詠淇（原名吳來于）
陳博孺
陳葛
陳麗玲
陳美玲
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國106 年12月12日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬玖佰元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當 及應如何變更之聲明。異議未終結者，為異議之債權人或債 務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分 配表異議之訴，強制執行法第39條第1 項、第2 項及第41條 第1 項本文分別定有明文。查本院105 年度司執字第00000 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）於民國106 年5 月23 日作成分配表（下稱系爭分配表），定於106 年7 月14日實 行分配，原告不同意系爭分配表次序7 所列被告劉信甫、劉 品彤、劉麗清、劉淑蕙、劉淑芬（下合稱被告劉信甫等5 人 ）之被繼承人林寶珠之債權額，於106 年6 月20日具狀對系 爭分配表聲明異議，原告並於同年月22日提起本件分配表異 議之訴，業經本院調取系爭執行事件卷宗查明屬實，並有民 事起訴狀上之本院收狀章戳在卷可稽（見本院卷一第5 頁）
，核與首揭規定相符，原告提起本件分配表異議之訴，程序 上並無不合，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但 書第2 款定有明文。本件原告起訴時原列林寶珠為被告，惟 林寶珠已於起訴前死亡，原告乃將被告變更為林寶珠之繼承 人即被告劉信甫等5 人，並變更聲明為：㈠確認被告劉信甫 等5 人與被告吳詠淇（原名吳來于）、陳博孺、陳葛、陳麗 玲、陳美玲（下合稱被告吳詠淇等5 人）間就坐落臺南市○ 區○○段000 地號土地（面積2,481.21平方公尺、權利範圍 10分之1 ，下稱系爭土地），於85年以臺南市東南地政事務 所東資地字第025475號收件所設定債權總額新臺幣（下同） 100 萬元之抵押權所擔保之債權不存在。㈡系爭分配表所載 債權人即抵押權人林寶珠所分配之債權原本100 萬元應自系 爭分配表中剔除，並改分配予原告。核其所為之變更，係本 於同一基礎事實，揆諸前揭法文，應予准許。
三、又按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得 提起。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之 存在不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此 項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42 年台上字第1031號判例參照）。經查，本件原告主張其為陳 松鶴之債權人，而陳松鶴將其名下系爭土地於85年9 月10日 為林寶珠設定第一順位抵押權（下稱系爭抵押權），致原告 對陳松鶴之債權無法獲償，兩造對於陳松鶴與林寶珠間是否 確有債權債務關係存在，有所爭執，為此提起本件確認之訴 等語，足認系爭抵押權所擔保之債權是否存在，即屬不明確 ，並已影響原告之債權能否受清償，致原告之私法上地位因 此有受侵害之危險，且此種不確定之狀態得以確認判決將之 除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，有即受確認 判決之法律上利益，併予敘明。
四、被告吳詠淇等5 人均經合法通知，未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請， 由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠原告前執本院104 年度司執字第54221 號債權憑證為執行名 義，聲請就陳松鶴所有系爭土地為強制執行，經本院以系爭 執行事件受理，嗣經拍定價金為164 萬168 元，本院於系爭 分配表次序7 將林寶珠列為第一順位抵押權人，債權原本為 100 萬元，然原告否認陳松鶴及林寶珠間有100 萬元之抵押
債權存在，被告如主張渠等之被繼承人間有消費借貸之債權 存在，自應由被告就借貸合意及交付借款之事實，負舉證責 任。
㈡被告劉信甫等5 人固提出借據（下稱系爭借據）1 紙，原告 否認其真正，且被告並未提出任何金流文件，實不足認定陳 松鶴與林寶珠間確有借貸合意及借款之交付。再者，系爭借 據簽立之日期為79年4 月5 日，陳松鶴與林寶珠卻於85年間 始為系爭抵押權之設定，難認兩者有何關聯。況縱認陳松鶴 與林寶珠間有100 萬元之借款債權（下稱系爭借款債權）存 在，但系爭借款債權於79年4 月5 日即已成立，林寶珠及其 繼承人即被告劉信甫等5 人長期不行使權利，雖曾聲明參與 分配，然並非時效中斷事由，則系爭借款返還請求權已於94 年4 月5 日罹於時效，林寶珠及其繼承人即被告劉信甫等5 人於消滅時效完成後，5 年間未實行系爭抵押權，系爭抵押 權應已消滅。故系爭分配表次序7 所列之林寶珠債權，應予 剔除，不得參與分配等語。
㈢並聲明：
⒈確認被告間就系爭土地，於85年以臺南市東南地政事務所東 資地字第025475號收件所設定債權總額100 萬元之抵押權所 擔保之債權不存在。
⒉系爭分配表所載債權人即抵押權人林寶珠所分配之債權原本 100 萬元應自系爭分配表中剔除，並改分配予原告。二、被告劉信甫等5人則以：
㈠被告吳詠淇等5 人之被繼承人陳松鶴係林寶珠配偶之同母異 父兄弟，陳松鶴於79年間向林寶珠借錢做生意，並提供系爭 土地之所有權狀作為擔保，後因他人告知林寶珠持有所有權 狀並無物權上之效力，陳松鶴乃於85年間將系爭土地設定系 爭抵押權予林寶珠，以為擔保。嗣林寶珠於本院94年度執字 第23015 號債權人財將企業股份有限公司（下稱財將公司） 與陳松鶴間強制執行事件、104 年度司執字第54221 號原告 與陳松鶴等間強制執行事件，以系爭抵押權所擔保之債權未 受清償為由，聲明參與分配，足認林寶珠與陳松鶴間確有10 0 萬元之借貸關係存在。
㈡又系爭借款債權並未定有返還期限，林寶珠及被告劉信甫等 5 人尚未定一個月以上之期限向借用人即陳松鶴或被告吳詠 淇等5 人催告，其請求權尚不能行使，消滅時效自無從進行 ，原告主張系爭借款返還請求權已罹於時效，實有誤會。況 林寶珠既曾於本院94年度執字第23015 號債權人財將公司與 陳松鶴間強制執行事件、104 年度司執字第54221 號原告與 陳松鶴等間強制執行事件聲明參與分配，依民法第129 條第
2 項第5 款規定，應認該實行抵押權之行為與起訴同，有中 斷請求權消滅時效之效力。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
三、被告吳詠淇等5 人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作 何聲明或陳述。
四、兩造不爭執事項：
㈠被告吳詠淇等5 人之被繼承人陳松鶴於85年9 月10日以其所 有系爭土地為被告劉信甫等5 人之被繼承人林寶珠設定系爭 抵押權，擔保債權額100 萬元，權利存續期間自85年8 月6 日起至125 年8 月5 日止。
㈡陳松鶴因擔任被告吳詠淇購買汽車之連帶保證人而積欠訴外 人財將公司價金債務，嗣後財將公司於99年11月1 日將其對 陳松鶴之債權及該債權之一切權利、名義、利益、義務及責 任（下稱系爭債權）讓與訴外人長鑫資產管理股份有限公司 （下稱長鑫公司）；長鑫公司復於103 年1 月10日將系爭債 權讓與原告。
㈢原告執系爭債權之執行名義即本院104年度司執廉字第00000 號債權憑證，聲請對陳松鶴所有系爭土地為強制執行，經本 院以系爭執行事件受理在案，系爭土地於106 年4 月5 日以 164 萬168 元拍定，並經共有人陳潤智聲明優先承買，本院 民事執行處隨即於106 年5 月23日製作系爭分配表，且因系 爭土地已設定系爭抵押權，而將拍賣價款中之100 萬元分配 予林寶珠。
㈣林寶珠曾於本院94年度執字第23015 號債權人財將公司與陳 松鶴間強制執行事件、104 年度司執字第54221 號原告與陳 松鶴等間強制執行事件，以系爭抵押權所擔保之系爭借款債 權未受清償為由，聲明參與分配。
五、兩造爭執事項：
㈠系爭抵押權所擔保之借款債權100萬元是否存在？ ㈡系爭借款返還請求權是否已罹於時效？系爭抵押權是否依民 法第880 條已經消滅？
六、得心證之理由：
㈠系爭抵押權所擔保之借款債權100萬元是否存在？ ⒈按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異 議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權 之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質， 如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主 張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101 年度台上字 第904 號判決意旨參照）；次按當事人主張有金錢消費借貸 關係存在，固須就消費借貸合意及金錢交付之事實，負舉證
責任。惟證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明 之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某 事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦 包括在內（最高法院92年度台上字第1499號判決意旨參照) 。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，但依其情形顯失公平者，不在此限，為民事訴訟法第27 7 條所明定。準此，倘人物全非，遠年舊物，難以查考，致 涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之情形，當事人自得依該 條但書規定，主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責 任（最高法院99年度台上字第1264號判決要旨可供參考) 。 ⒉經查，被告劉信甫等5 人抗辯陳松鶴於79年4 月5 日向林寶 珠借款100 萬元一節，為原告所否認，固應由被告劉信甫等 5 人就其主張債權存在之事實，負證明之責，惟陳松鶴與林 寶珠均已死亡，有除戶謄本附卷足憑（見本院卷一第13、46 頁），則本件原始法律關係當事人，既均已死亡，被告劉信 甫等5 人自有「舉證困難」之情形，應依民事訴訟法第277 條但書規定，減輕其舉證責任。
⒊又被告劉信甫等5 人對於系爭借款債權，業已提出陳松鶴於 79年間簽立之系爭借據，其上記載「立書人陳松鶴於79年4 月5 日向林寶珠女士借款，金額新台幣壹佰萬元正，利息按 月另付，並提供本人所有位於台南市○區○○段○○○地號 土地擔保」等語，並蓋有「陳松鶴」之印文，而該印文與系 爭抵押權設定時陳松鶴所蓋用之印鑑章相符，為原告所不爭 執（見本院卷一第179 頁反面），足認被告劉信甫等5 人所 提之系爭借據，應屬真正，可資為系爭借款債權之憑證；復 觀諸陳松鶴之債權人即財將公司及原告，曾分別於94年及10 4 年間對陳松鶴所有之系爭土地聲請強制執行，林寶珠均於 執行程序中，以系爭抵押權所擔保之系爭借款債權100 萬元 未受清償為由，聲明參與分配，均未見陳松鶴或被告吳詠淇 等5 人提出任何異議等情事，益徵陳松鶴或被告吳詠淇等5 人不否認系爭抵押權所擔保之系爭借款債權存在之事實，否 則當不可能未為異議或爭執。原告與被告劉信甫等5 人同為 陳松鶴之債權人，因原告之普通債權未能於強制執行程序受 償，即質疑否認被告劉信甫等5 人之優先債權，自無可取。 是被告劉信甫等5 人辯稱系爭借款債權存在一節，尚堪憑採 。
⒋原告雖主張系爭借據上「陳松鶴」之簽名與陳松鶴於90年間 簽發本票之簽名不同，難認系爭借據為真正等語。然觀之系 爭借據之製作時間為79年，而原告所提本票（見本院卷一第 158 頁）之簽發日期為90年2 月12日，兩者相隔近11年，衡
情人之簽名或筆跡本即隨時間或書寫者之身體建康、精神狀 況及所處周遭環境等因素而有不同，自難以此差異遽認系爭 借據非陳松鶴親自簽立，況系爭借據上所蓋用之印文為陳松 鶴所使用之印鑑章，已如前述，是原告此部分主張，即非可 採。
⒌原告另主張系爭借據簽立之日期為79年，陳松鶴與林寶珠卻 於85年間始為系爭抵押權之設定，難認系爭借款為系爭抵押 權所擔保之債權等語，然系爭借據上已載明陳松鶴願提供系 爭土地為擔保，且系爭抵押權所登載之債權額核與系爭借款 之金額相符，有土地登記第一類謄本、他項權利證明書及土 地抵押權設定契約書在卷可參（見本院卷一第52至58、133 至135 頁），系爭土地上復查無有何為林寶珠擔保之其他物 權存在，則被告劉信甫等5 人稱陳松鶴於79年向林寶珠借款 後，遲至85年間始為系爭抵押權登記，尚非全然無據，原告 未能提出反證證明其主張，是原告此部分主張，亦不足採。 ㈡系爭借款返還請求權是否已罹於時效？系爭抵押權是否依民 法第880 條已經消滅？
⒈按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128 條前段定 有明文。次按民法第478 條後段規定，消費借貸未定返還期 限者，貸與人得定1 個月以上之相當期限，催告返還。所謂 返還，係指「終止契約之意思表示」而言，即貸與人一經向 借用人催告（或起訴），其消費借貸關係即行終止，惟法律 為使借用人便於準備起見，特設「1 個月以上相當期限」之 恩惠期間，借用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人 方有請求之權利。若貸與人未定1 個月以上之期限向借用人 催告，其請求權尚不能行使，消滅時效自無從進行，最高法 院99年度第7 次民事庭會議決議及103 年度台上字第798 號 判決可資參照。
⒉原告主張系爭借款之返還請求權消滅時效期間，應自79年林 寶珠出借全部款項之日即行起算，故系爭借款返還請求權已 於94年罹於時效等語。經查，系爭借據並未記載借款返還期 限，有系爭借據附卷可憑（見本院卷一第132 頁），復未有 何其他證據可證陳松鶴與林寶珠間就系爭借款有約定返還期 限，是系爭借款未定返還期限一節，應堪認定，則揆諸前揭 說明，系爭借款須借款人即林寶珠定1 個月以上之相當期限 ，催告返還，於該催告所定期間屆滿後，其消滅時效始開始 進行，而原告並未舉證林寶珠於本院94年度執字第23015 號 債權人財將公司與陳松鶴間強制執行事件聲請參與分配前， 曾定期限催告陳松鶴清償系爭借款，故系爭借款返還請求權 自無罹於時效而消滅之情形。是原告此部分主張，要非有據
。
⒊又按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵 押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其 抵押權消滅，民法第880 條定有明文。經查，系爭借款返還 請求權尚未罹於時效，已如前述，則原告主張本件罹於民法 第880 條規定之5 年除斥期間，系爭抵押權業因林寶珠或被 告劉信甫等5 人於請求權消滅時效完成後，5 年間不實行其 抵押權而消滅云云，於法顯屬無據。
七、綜上所述，原告主張被告間並無債權債務關係存在、系爭借 款返還請求權已罹於時效，及系爭抵押權已逾民法第880 條 所定除斥期間而消滅，均非有據。從而，原告請求確認被告 間就系爭土地，於85年以臺南市東南地政事務所東資地字第 000000號收件所設定債權總額100 萬元之抵押權所擔保之債 權不存在，及系爭分配表所載債權人即抵押權人林寶珠所分 配之債權原本100 萬元應自系爭分配表中剔除，並改分配予 原告，均為無理由，應予駁回。
八、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴 訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87條第1 項、 第78條分別定有明文。經核本件訴訟費用為1 萬900 元（即 第一審裁判費），爰依上開規定命由敗訴之原告負擔。九、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及 舉證，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第87條第1 項。中 華 民 國 106 年 12 月 26 日
民事第三庭 審判長法 官 蘇正賢
法 官 許育菱
法 官 潘明彥
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 3 日
書記官 湯正裕
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