臺灣臺南地方法院民事判決 105年度訴字第1033號
原 告 陳樹根
訴訟代理人 陳依伶律師
被 告 曾信龍
呂芸蓁
上二人共同
訴訟代理人 王朝揚律師
複 代理人 李汶宜律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國106 年
12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按起訴後，原告不得為訴之變更追加，但擴張或減縮應受判 決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 3 款定有明文。本件原告起訴時原訴之聲明為：「被告2 人 應連帶給付原告新臺幣（下同）2,282,000 元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。 」；嗣於民國106 年11月8 具狀變更其訴之聲明為：「被告 2 人應連帶給付原告1,432,000 元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。」（見本院 卷第139 頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，合於上開條 文規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、按「上訴人向法院聲請對已死亡之許進旺發支付命令，並進 而聲請強制執行，其所列之債權人為何人，原判決並無記載 ，倘該所列之債權人對於許進旺實際並無債權存在，或其所 列債權數額不實，則上訴人與邱耀宗或邱張阿招即非無不法 所有意圖，而向法院施用詐術使將第三人之物交付，應成立 詐欺罪名。」最高法院86年度台上字第719 號刑事判決參照 。基此，倘根本無債權發生或債權已消滅或債權金額以少報 多或債權金額已清償一部份卻忽視不提，參酌前述判決意旨 ，聲請支付命令，甚至進而強制執行之人，即有可能成立刑 法第339 條第1 項所定「意圖自己或第三人不法之所有，以 詐術使人將本人或第三人之物交付者。」之詐欺取財罪，得 處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。 此外，本罪亦處罰未遂犯，即使行為人因東窗事發致未能得
財，亦可成立刑法第339 第3 項詐欺取財罪之未遂犯。次按 因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任； 不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少 之價額，民法第184 條第1 項前段、第196 條定有明文。㈡、查原告於100 年5 月2 日將伊所有坐落臺南市○○區○○段 00000 地號土地（下稱系爭土地），為擔保原告與被告曾信 龍間100 年4 月29日之金錢消費借貸，設定擔保債權總金額 350 萬元、清償日期110 年4 月29日之普通抵押權（下稱系 爭抵押權）予被告曾信龍。系爭抵押權所登記擔保債權金額 雖為350 萬元，然實際本金為220 萬元，係由原告向被告借 款220 萬元，換言之，系爭抵押權所擔保之「100 年4 月29 日之金錢消費借貸」，為原告於100 年4 月29日向被告借貸 取得2,200,000 元，而由原告簽發發票日為100 年4 月29日 、面額為2,200,000 元、票據號碼CH470428之本票一紙予被 告曾信龍。嗣後原告已清償上開款項，詎被告曾信龍及呂芸 蓁明知原告已經於101 年3 月清償系爭抵押借款，竟基於共 同詐欺取財之故意，一方面由被告曾信龍於101 年11月間向 本院聲請拍賣抵押物裁定，經本院於101 年12月25日以101 年度司拍字第495 號裁定准許而確定在案（原證1 ），被告 曾信龍並持上開拍賣抵押物裁定強制執行惡意拍賣原告所有 之系爭土地，經本院受理在案；另一方面由被告曾信龍將上 開本票移轉予被告呂芸蓁，再由被告呂芸蓁向法院聲請本票 准予強制執行之裁定，經本院於101 年6 月7 日以101 年度 司票字第1004號裁定准許而確定在案（原證2 ），被告呂芸 蓁並持上開本票裁定強制執行拍賣原告所有之系爭土地，系 爭土地因此遭拍賣，被告曾信龍並以其前妻俞玉鳳（原證3 ）名義以3,718,000 元應買，於103 年4 月15日拍定（原證 4 ）。而原告確實已於101 年3 月清償系爭抵押借款之事實 ，經本院102 年訴字第846 號、臺灣高等法院臺南分院103 年上字第214 號判決確定在案（原證5 ）。
㈢、按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外， 應回復他方損害發生前之原狀。不能回復原狀或回復顯有重 大困難者，應以金錢賠償其損害。民法第213 條第1 項、第 215 條分別定有明文。查系爭土地及其上併付拍賣之房屋市 價合計約600 萬元，然103 年4 月15日拍定價格僅3,718,00 0 元，可知原告因被告2 人故意向法院聲請強制執行，致原 告受有損害1,432,000 元【計算式：（102 年司執字第8876 5 號第一拍價格）515 萬元－3,718,000 元＝1,432,000 元 】。
㈣、此外，被告曾信龍本應於101 年3 月原告清償系爭抵押借款
完畢後，即應將上開票據（發票日為100 年4 月29日、面額 為2,200,000 元、票據號碼CH470428之本票）返還原告，但 該票據已因被告曾信龍移轉予被告呂芸蓁，被告呂芸蓁並持 之強制執行並分配拍賣土地之款項，而返還不能，又上開票 據為本票，被告曾信龍將該票據讓與被告呂芸蓁，被告呂芸 蓁對原告行使追索權，原告所受相當票款之損害，就其中利 息部分之起算日應從100 年5 月5 日起算（依據本院101 年 度司票字第1004號裁定），原告爰依民法第226 條或第179 條規定，請求被告曾信龍應給付原告票面金額220 萬元及自 100 年5 月5 日起至清償日止，按週年利率百分之6 計算之 利息。
㈤、從而，原告依民法第184 條、第185 條第1 項規定，請求被 告曾信龍、呂芸蓁連帶給付原告2,282,000 元，另依民法第 226 條、第179 條規定，請求被告曾信龍給付原告220 萬元 ，及自100 年5 月5 日起至清償日止，按週年利率百分之6 計算之利息等語。
㈥、聲明：
①、被告2 人應連帶給付原告1,432,000 元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。②、被告曾信龍應給付原告220 萬元，及自100 年5 月5 日起至 清償日止，按年息百分之6 計算之利息。
③、願供擔保，請准宣告假執行。
④、訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯則以：
㈠、緣原告前於100 年4 月29日為擔保訴外人莊馥菁向被告曾信 龍之借款，而以系爭土地設定擔保債權總金額350 萬元、清 償日期110 年4 月29日之系爭抵押權予被告曾信龍（普通抵 押權），並約定如有積欠利息2 個月以上時，即視為借款全 部到期，將任由債權人（即被告曾信龍）拍賣抵押物。嗣被 告曾信龍以原告自100 年11月15日起即未再依約繳款，依約 定借款應視為全部到期，而聲請拍賣抵押物，經本院101 年 度司拍字第495 號裁定准予拍賣後，聲請拍賣系爭土地，經 本院102 年度司執字第58845 號拍賣抵押物強制執行事件依 法執行，其後因原告聲請停止執行獲准（本院102 年度聲字 第220 號裁定），並於辦理提存後，前開102 年度司執字第 58845 號拍賣抵押物強制執行事件遂依法停止執行。其後， 因原告提起確認抵押權不存在訴訟獲勝訴判決確定，上開10 2 年度司執字第58845 號拍賣抵押物強制執行事件因已無執 行名義而告終結。
㈡、另被告呂芸蓁於101 年5 月間以原告所簽發面額各為250 萬
元及220 萬元之本票2 紙聲請准予強制執行，經本院於101 年6 月7 日以101 年度司票字第1004號裁定准予強制執行， 被告呂芸蓁即以上開裁定為執行名義，聲請就系爭土地及其 上未辦保存登記建物合併拍賣，本院以102 年度司執字第88 765 號強制執行事件依法執行，並於103 年4 月15日由地上 權人俞玉鳳以3,718,000 元拍定。
㈢、原告雖曾就系爭抵押權提起確認抵押權不存在訴訟，並經本 院102 年訴字第846 號判決及臺灣高等法院臺南分院103 年 上字第214 號判決認系爭抵押權業已清償而為原告勝訴之判 決。惟：
①、判決理由係以：訴外人周桂因承擔訴外人莊馥菁向被告曾信 龍借款之全部債務，並由訴外人莊馥菁為保證人，又訴外人 周桂承擔之借款債務，並包括本件原告系爭抵押擔保之借款 ，核其法律關係為「重疊的債務承擔」，是訴外人周桂亦應 就原告陳樹根所積欠之系爭借款負清償責任。而訴外人周桂 於101 年5 月8 日出售其名下所有之臺南市○○區○○段00 000 地號土地及其上175 號房屋，並將出售所得5,055,345 元匯入被告曾信龍在上海商業儲蓄銀行所申設之帳戶（2520 3000008958號），且經訴外人莊馥菁指定清償原告之系爭抵 押權借款，因認系爭抵押權業因清償而不復存在。換言之， 上揭判決並非認定系爭抵押權之借款係原告所清償，自不得 據為有利原告之認定。
②、又因訴外人周桂與莊馥菁均亦有積欠被告曾信龍債款，則訴 外人周桂於101 年5 月8 日將出售175 號房地之價款匯款清 償被告曾信龍，乃屬當然。而訴外人周桂或莊馥菁於匯款時 均未曾告知被告曾信龍其等指定清償之順序，是被告曾信龍 始終認訴外人周桂匯款係清償自己之債務，而非清償原告之 債務。直至102 年11月26日訴外人莊馥菁於本院102 年度訴 字第846 號確認抵押權不存在訴訟到庭證述前，被告曾信龍 根本不知訴外人周桂匯款係用以清償原告之抵押權債務，是 被告曾信龍所為聲請拍賣抵押物裁定及日後之強制執行，難 謂有任何不法可言。
③、更何況，本件原告於100 年4 月29日向被告曾信龍借款並設 定系爭抵押權之初，雙方即約定：（原告）如有積欠利息2 個月以上時，即視為借款全部到期，將任由債權人（即被告 曾信龍）拍賣抵押物。其後，因原告於100 年11月起即未再 依約繳款，是依雙方之約定借款應視為全部到期，被告曾信 龍因聲請拍賣抵押物，並經本院裁定准予拍賣。而斯時訴外 人周桂根本尚未出售175 號房地，遑論匯款清償。換言之， 於被告曾信龍聲請拍賣抵押物時，訴外人周桂既尚未匯款清
償，則被告曾信龍依其與原告間借款之約定而聲請拍賣抵押 物，乃屬依約行使權利，並無任何不法可言。
④、原告主張系爭土地價值600 萬元或515 萬元云云，並未舉證 以實其說，其主張顯難憑採。
⑤、原告既主張伊就系爭抵押權業已經確認抵押權不存在訴訟獲 勝訴判決確定，則被告曾信龍即不得再執原執行名義（本院 101 年度司拍字第495 號裁定）強制執行，根本不可能發生 系爭土地因被告曾信龍聲請拍賣抵押物而經拍定等情事。是 原告起訴狀所為主張與陳述，已屬矛盾。系爭土地係因被告 呂芸蓁以本院101 年度司票字第1004號裁定為執行名義，經 本院102 年度司執字第88765 號強制執行事件拍賣後，並於 103 年4 月15日由俞玉鳳以3,718,000 元拍定，根本與原告 與被告曾信龍間之抵押權設定無關。又自101 年7 月間被告 呂芸蓁取得執行名義迄原告提起本件訴訟前，期間將近4 年 ，原告未曾就被告呂芸蓁所憑之執行名義為任何爭執或表示 不服，乃於系爭土地遭拍定後，始主張上開強制執行程序不 法云云，其動機顯不單純。
⑥、被告曾信龍聲請強制執行所執之執行名義，其後因法院判決 確認系爭抵押權不存在而失其效力，故未予繼續強制執行， 根本對原告毫無影響，被告曾信龍亦未因此受有任何利益等 語。
㈣、聲明：
①、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
②、訴訟費用由原告負擔。
③、如受不利判決，願供擔保請准免假執行。
三、本院得心證之理由：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以 證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能 舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高 法院17年上字第917 號判例意旨參照）。又損害賠償之債， 以有損害之發生及有責原因之事實，並二者之間，有相當因 果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於 此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院 48年台上字第481 號判例意旨參照）。
㈡、經查，原告主張其前於100 年4 月29日以系爭土地設定擔保 債權總金額350 萬元、清償日期110 年4 月29日之系爭抵押 權予被告曾信龍（普通抵押權），並約定如有積欠利息2 個 月以上時，即視為借款全部到期；嗣被告曾信龍以原告自10
0 年11月15日起即未再依約繳款，依約定借款視為全部到期 ，而聲請拍賣抵押物，經本院101 年度司拍字第495 號裁定 准予拍賣後，被告曾信龍即聲請拍賣系爭土地，經本院102 年度司執字第58845 號拍賣抵押物強制執行事件受理；後原 告聲請停止執行獲准（本院102 年度聲字第220 號裁定）， 並於辦理提存後，前開102 年度司執字第58845 號拍賣抵押 物強制執行事件遂依法停止執行；嗣原告提起確認抵押權不 存在訴訟獲勝訴判決確定（本院102 年訴字第846 號及臺灣 高等法院臺南分院103 年上字第214 號），上開102 年度司 執字第58845 號拍賣抵押物強制執行事件因已無執行名義而 告終結；另被告曾信龍轉讓本票2 張予被告呂芸蓁，被告呂 芸蓁乃於101 年5 月間以原告所簽發面額各為250 萬元及22 0 萬元之本票2 紙聲請准予強制執行，經本院於101 年6 月 7 日以101 年度司票字第1004號裁定准予強制執行，被告呂 芸蓁即以上開裁定為執行名義，聲請就系爭土地及其上未辦 保存登記建物合併拍賣，經本院以102 年度司執字第88765 號強制執行事件受理，並於103 年4 月15日由地上權人俞玉 鳳以3,718,000 元拍定等節，業有前引裁判書附卷為證，並 經本院調取前引訴訟案卷核閱無誤，且為兩造所不爭執，堪 信為真實。
㈢、原告另主張被告明知原告業已清償，竟仍分別聲請強制執行 ，致其受有損害乙節，則為被告所否認。經查，原告於100 年5 月2 日將其所有之系爭土地，為擔保其與被告曾信龍間 於100 年4 月29日之金錢消費借貸，設定擔保債權總金額為 3,500,000 元之系爭抵押權予被告曾信龍，並約定債務清償 日期為110 年4 月29日、利息以年息1 分計息、遲延利息及 違約金則均以年息2 分計算；系爭抵押權所擔保之「100 年 4 月29日金錢消費借貸」，為原告於100 年4 月29日向被告 曾信龍借貸取得2,200,000 元，而由原告簽發發票日為100 年4 月29日、面額為2,200,000 元、票據號碼CH470428之本 票一紙予被告曾信龍；原告於100 年7 月11日出售坐落臺南 市○○區○○段00000 ○00000 地號土地，得款5,000,000 元，並將其中70萬元用以清償系爭抵押權所擔保之債務（按 ：餘款本金150 萬元）；另訴外人莊馥菁、周桂亦於100 年 8 月15日向被告曾信龍借款2,000,000 元，訴外人周桂因此 於101 年3 月間出售安和路一段175 號房屋，得款1350萬元 ，實收505 萬5345元，於101 年5 月8 日匯入被告曾信龍帳 戶，該筆款項應屬於首應清償抵充之債務費用，合計費用為 156,703 元（即106,669 ＋30,017＋20,017＝156,703 元） ，抵充結果，供清償匯款尚餘4,898,642 元（即5,055,345
－156,703 ＝4,898,642 ），嗣再依序抵充⑴訴外人周桂以 175 號房地設定300 萬元抵押權而實際借款200 萬元及利息 192,223 元、⑵訴外人莊馥菁以公司支票借款50萬元及利息 5 萬元、⑶原告系爭抵押權尚欠本金150 萬元及利息233,33 3 元，從而，系爭供清償之匯款尚餘423,086 元（即4,898, 642 －2,000,000 －192,223 －500,000 －50,000－1,500, 000 －233,333 ＝423,086 ），準此，系爭抵押權所擔保之 債權，已全數由訴外人周桂清償完畢等情，業經前案確定判 決認定在案（本院102 年度訴字第846 號、臺灣高等法院臺 南分院103 年度上字第214 號確認抵押權不存在事件）。則 系爭抵押權之借款最後係由訴外人周桂清償，並非原告所清 償，且清償內容有先後不同的抵充順序，債務不止一筆，衡 情，尚難遽謂訴外人周桂於101 年5 月8 日匯款5,055,345 元之時，被告曾信龍即已知悉訴外人周桂係重疊的債務承擔 而一併將原告之系爭抵押權所擔保之債務予以清償。㈣、此外，原告並未提出具體證據足證被告2 人於前案確定判決 前即已明確知悉原告之系爭抵押權所擔保之債務業已清償完 竣之情，而查，前案確定判決之第二審103 年度上字第214 號民事判決係於104 年5 月26日宣判、104 年6 月22日確定 ，從而，原告主張被告2 人係明知債務已清償，而仍由被告 曾信龍於102 年6 月21日以拍賣抵押物裁定聲請強制執行、 由被告呂芸蓁於102 年9 月16日以上開220 萬元本票及另張 250 萬元本票裁定聲請強制執行，屬共同侵權行為云云，即 難認有據。
㈤、又查，被告呂芸蓁於101 年5 月間以原告所簽發面額各為25 0 萬元及220 萬元之本票2 紙聲請准予強制執行，經本院於 101 年6 月7 日以101 年度司票字第1004號裁定准予強制執 行，嗣被告呂芸蓁以上開裁定為執行名義，聲請就系爭土地 及其上未辦保存登記建物合併拍賣，經本院以102 年度司執 字第88765 號強制執行事件予以執行，並於103 年4 月15日 由地上權人俞玉鳳以3,718,000 元拍定，被告呂芸蓁並領得 分配款1,724,145 元等情，為兩造所不爭執，並業經本院依 職權調取102 年度司執字第88765 號案卷核閱屬實。而原告 既未另行提起確認本票債權不存在訴訟，且不否認其於系爭 抵押權所擔保之借款220 萬元本票外，另有簽發一張250 萬 元之本票，則被告呂芸蓁領取強制執行分配款即難遽謂係屬 不當得利。遑論，本件原告係對被告曾信龍請求返還不當得 利，原告復未舉證證明被告曾信龍受有何等不當得利。四、綜上所述，原告就有利於己之事實既無法舉證證明，則原告 依民法第184 條、第185 條第1 項規定，請求被告2 人連帶
賠償1,432,000 元及法定遲延利息，另依民法第226 條、第 179 條規定，請求被告曾信龍給付220 萬元及自100 年5 月 5 日起至清償日止，按週年利率百分之6 計算之利息，均無 理由，不應准許。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦 失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果均無影響，爰不另一一論述。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
民事第一庭 法 官 吳金芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
書 記 官 陳雅慧