臺灣臺南地方法院民事判決 105年度簡上字第286號
上 訴 人 吳姿慧
訴 訟 代理人 蔡瑪麗
被 上 訴 人 曾雯娸
訴訟受告知人 莊鵬諺
上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國105年10
月31日臺灣臺南地方法院臺南簡易庭105年度南簡字第920號第一
審判決提起上訴，經本院於106年11月22日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人經合法通知，於民國106年11月22日上午10時 最後言詞辯論期日之當日上午，始以傳真方式具狀陳稱因職 務關係臨時出差臺北，請求本院另訂言詞辯論期日。惟查， 該言詞辯論期日通知早於民國106年11月6日即已送達被上訴 人，被上訴人卻於言詞辯論期日當日始以傳真方式具狀請假 ，且未提出任何證據供本院審酌，實難認係正當理由。經核 無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請， 由其一造辯論而為判決。
二、上訴人即原告方面：
（一）上訴人起訴主張略以：
1.坐落臺南市○○區○○段000地號土地，及其上同段97建 號即門牌號碼臺南市○○區○○街000號建物（以下簡稱 系爭136號房屋）為上訴人所有，被上訴人承租上開建物 之鄰地搭建鐵皮屋（門牌號碼：臺南市○○區○○街000 號，以下簡稱系爭鐵皮屋），於進行違建工程時，未得上 訴人同意，逕行將系爭136號房屋之外牆、磁磚、地基破 壞，並僱工平行方向植入多支膨脹螺絲，致系爭136號房 屋牆面和地基內紅磚多處、牆壁內外面之防水層、外牆之 粉刷層、磁磚等遭到損壞。被上訴人竟未回復原狀，即以 違建、水塔和垃圾擋住損害之處。因上訴人需僱工修繕回 復原狀，預計支付下列費用：
⑴外牆（含地基）水泥施作費用，包括：預拌混凝土共9 萬8,000元（4萬1,000元＋3萬2,000元＋2萬5,000元＝9 萬8,000元）、搗實工1萬5,000元（7,500元＋7,500元 ＝1萬5,000元）、紅磚3,180元（3,000元＋180元＝3,1 80元）、黑砂9,400元（2,250元＋1,700元＋2,250元＋ 1,500元＋1,700元＝9,400元），合計12萬5,580元。
⑵防水層施作費用，包括：液體彈性粉9,400元（1,650元 ＋3,050元＋4,700元＝9,400元）、膠泥4,800元、袋裝 水泥1萬2,640元（1,440元＋2,800元＋5,600元＋2,800 元＝1萬2,640元），合計2萬6,840元。 ⑶磁磚用料費用，包括：磁磚3萬3,000元、填縫劑2,100 元，合計3萬5,100元。
⑷工資費用，包括：水泥工工資15萬1,324元、磁磚工資4 萬6,459元、防水層粉刷工資5萬1,500元，合計24萬9,2 83元。
⑸上開費用合計43萬6,803元，上訴人僅請求42萬6,000元 。
2.被上訴人為一己之私，雇用工人違建其承租之空地，任意 破壞上訴人之房屋，自屬侵權行為，應負損害賠償責任， 被上訴人卻將責任推給所雇用之工人，足見被上訴人不負 責任之態度。另被上訴人辯稱應由承攬人負責，但被上訴 人對其所僱請之工人，自有指揮監督之責，不能將責任全 推給施工之人，上訴人自可依民法第188條規定，主張被 上訴人應負賠償責任。又被上訴人稱膨脹螺絲已除去，顯 然說謊，因倘支撐的膨脹螺絲已除去，則被上訴人的鐵架 無支撐點，將會傾斜，甚至倒塌。因被上訴人確實有造成 上訴人所有系爭136號房屋外牆、磁磚、地基等損壞，已 侵害上訴人之權利，依最高法院18年上字第2746號民事判 例意旨，爰依民法第184條第1項前段、第188條第l項前段 、第215條、第767條第1項中段規定提起本件訴訟等語。 3.並聲明：
⑴被上訴人應給付上訴人42萬6,000元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利 息。
⑵被上訴人應將原審附圖所示位置之膨脹螺絲除去。（二）上訴人上訴意旨之陳述及所用證據，除與原判決記載相同 者予以引用外，補稱：
1.膨脹螺絲之侵害、防水層毀損，再加上被上訴人製冰業務 廢水及廁所汙水穢氣、雨水等長期受潮，目前已使系爭房 屋牆面粉刷層脫落，上訴人一再請求土木專業技師勘驗不 果，上訴人為系爭房屋結構堅固耐用期限被干擾及居住安 危，再次請求准予專業土木技師以科學儀器勘驗膨脹螺絲 之侵害程度以及防水層被毀後，隨著裂縫之竄水情況。再 參酌臺北市土木技師公會對聯合報大樓因膨脹螺絲引發危 險之鑑定報告摘要，地基外圍牆面防水層因膨脹螺絲不當 平行方向侵入，產生可預測之危險摘要。
2.系爭鐵皮屋之承攬合約內容，項目不含基礎工程，合約上 均無被上訴人名字，更無相關刑責之約束。本件被竊毀處 係地基之位置，而承攬人莊鵬諺並非基礎工程承攬人，被 上訴人既自認定作人，更應承攬指示之過失責任，怎能以 該合約卸責於配合其工程之受託人？
3.被上訴人身為系爭鐵皮屋起造人，不僅未就鄰地建物作防 護措施，且任由工人以多支膨脹螺絲平行方向侵入上訴人 系爭136號房屋主結構之地基，同時防水層亦遭破壞，顯 然過度干擾上訴人之地基及牆壁之損害預防權，口頭上之 囑咐毫無實際之防護作用。申言之，被上訴人行使建屋權 利時，須採取必要之安全措施，避免對鄰地造成過度干擾 ，是以被上訴人應承擔賠償責任及回復上訴人地基、牆壁 原狀。
4.原審要求施工行為人排除侵害，實已違背誠信原則，枉論 承攬合約之真偽，膨脹螺絲屬於被上訴人系爭鐵皮屋基礎 工程之材料及工序之一，系爭鐵皮屋完工後係由被上訴人 據為營利場所，膨脹螺絲已埋於系爭鐵皮屋地坪下，施工 者有何依據排除所有之膨脹螺絲？依民法第191條之規定 ，被上訴人當然不得拒絕爭執事項之鑑定程序。（三）原判決程序有多處瑕疵，又本件訴訟程序一再被干擾，因 此提起續審暨追加之訴：
1.本庭訴訟程序一再被干擾之事實如下：
⑴自106年1月18日法官庭諭，鑑定系爭膨脹螺絲是調查證 據之方法，至今卻不依法裁定被上訴人配合貫徹鑑定程 序，任由被上訴人推拖，上訴人依鈞院函文期限106年6 月20日繳交鑑定費，調證程序毫無進展，亦未函准高雄 土木技師公會退回上訴人5,000元費用。
⑵上訴人訴代於106年2月13日上午9時50分目睹繼、露兩 股書記官相鄰而坐，有關鑑定事宜函件被隱匿而不得發 函，上訴人於106年3月13日聲請狀陳報詳情，亦不得回 應。
⑶不依法裁定告知第三人莊鵬諺出庭應訊，另有諸多調證 聲請亦無回應。
2.續審理由：
⑴前審判決程序重大瑕疵：
①守法納稅人地基被占用毀損，當然報案提告以民法第 184條求償。又提告一定要有關係人，依公民常識判 斷當然係違建起造人即被上訴人僱工所為，因此以民 法第18 8條求償，受害人只知道地基被占用破壞，如 何知道對造的工程合約等事宜？原判決要求上訴人舉
證侵權行為人和毀損的因果關係，有違上訴人付裁判 費請求鈞院調查真相秉公判決之法理。
②原判決於105年8月8日查詢所得之上訴人所有之房地 相關資料，夾附於被上訴人所舉之承攬合約，事涉假 藉查案，盜用合法證件掩護偽證。又105年9月7日之 庭期筆錄完全不提示該合約繕本予上訴人，僅以口頭 稱謂，是涉隱匿偽證，誤導上訴人辯證重點。
③原判決於上開庭期，不當庭諭知被上訴人補正，另函 單方通知被上訴人補正系爭房屋外觀和移除膨脹螺絲 等相片，再次違背民事訴訟法第266條規定，隱匿上 開相片繕本未送達上訴人。又105年10月17日法庭錄 音1分51秒處被上訴人確認相片9/3已郵寄，法官不查 相片繕本有無送達上訴人，當庭只提示其中之一相片 於上訴人，其他相片皆不關訴訟標的補正相片（位於 地面上）和被毀求償標的（位於地坪下）無關。顯然 原判決故意疏漏不查證，更利用偽證隱匿被上訴人刑 責，推責於施工人。請詳105年10月17日法庭錄音。 ④承上，證實上訴人不得行使闡明權，依民事訴訟法第 451條，參詳最高法院43年台上字第12號判例，第一 審之訴訟程序有重大瑕疵者，法院得廢棄原判決，發 回原法庭續審。或自行判決，廢棄原判決。
⑵原判決適用法規顯有錯誤：
①被上訴人並未踐行房屋起造人遵守保護鄰地建物安全 之真意，甚至未得同意就盜用上訴人之房地資料作為 其承攬合約附件，並承認未得同意就在旁，眼看工人 以膨脹螺絲侵入上訴人地基，顯係明知故犯，只求自 己利益，不顧他人居住安危，按上述行為已違反社會 生活安定之規範，以不公平之承攬合約推責，依法自 應不生效力。
②原判決不調查被上訴人於105年8月31日答辯狀之被證 三：工程承攬書內容註明簽約日期為103年6月9日， 該約乙方莊鵬諺於103年6月22日在市警二分局博愛派 出所應訊時所提出之工程承攬書內容並無關於基礎工 程之承作，簽約日期和甲方名址都為空白，被上訴人 隱匿合約繕本於上訴人等違法行為已違背誠信原則， 鈞院以合約書作為判決之心證依據，自應不生效力， 是依法得以請求廢棄原判決。
③原判決要求施工行為人排除侵害，於本件實已違背誠 信原則，枉論合約之真偽。膨脹螺絲屬於被上訴人違 建基礎之材料和工序之一，違建完工被上訴人據為營
利場所，膨脹螺絲已埋於違建地坪下，施工者有何依 據去排除所有之膨脹螺絲？依民法第191條，土地上 之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作 物之所有人負賠償責任，被上訴人當然不得拒絕爭執 事項之鑑定程序。
④按「乘人窘迫輕率或無經驗而為之法律行為，依當時 情形顯失公平者為無效」，最高法院16年上字第856 號著有判例，被上訴人一紙偽約可以提告妨害名譽也 可以作為答辯推責給施工者，鈞院依偽約心證，沒有 繕本送達上訴人，當庭以法律術語一句「請求權基礎 」要求上訴人訴代答辯，如此為難不懂法律百姓，有 失判決程序正義。被上訴人凡事都推給別人承擔，營 利據為己有，請鈞院體現社會安定生活的規範，准予 擔保假執行。
3.追加之理由：
⑴本件事發至今三年多，相關證據或程序一再被干擾不得 公正審理，上訴人惟恐本件獲得公平判賠時之價值已因 通貨膨脹無法成正比，日後整修之費用一定比之前估價 金額高，因此追加兩成配合鈞院裁判費計價單位而進為 520,000元。
⑵原判決於105年9月7日法庭錄音11分19秒處，法官說： 重點是膨脹螺絲還在否？11分30秒處上訴人強調有警察 在旁照片為證，12分處法官說：已有調卷，12分35秒處 上訴人再力爭，被上訴人沒有拆除螺絲的實作證據，12 分44秒處法官避開轉問被上訴人有無辦所有權登記，27 分20秒處被上訴人確認上訴人於103年6月19日報案時所 拍相片，可見4支膨脹螺絲頭。確認法官迴避其他相片 之毀損證據。
⑶原判決附圖明見5支膨脹螺絲頭以及被泥漿淹沒無法拍 照之所有植入上訴人之地基內。故原判決第8頁內容違 背事實。
⑷原判決引用檢察官駁回上訴人對104年度偵續字第123號 不起訴處分書之再議，其理由是再議補狀過時，並不等 於被上訴人無毀損之事實。
⑸被上訴人為一己之私，起造違建之前，不定作防範施工 中毀損鄰地建物之安全裝置，而任意破壞上訴人之地基 ，自屬侵權行為，應負定作人指示不當，不作為之損害 賠償責任。故被上訴人應對施工者之行為負連帶賠償責 任，爰依民法第767條中段請求除去所有相片上可見和 不可見之膨脹螺絲。
（四）原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴， 聲明求為：1.原判決廢棄。發回原法庭續審，退回本件第 一審裁判費4,630元，並函准高雄土木技師公會退回上訴 人5,000元。2.被上訴人應給付上訴人52萬元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之 利息。3.被上訴人應將原審附圖（5支）以及被泥漿淹沒 無法拍照之所有膨脹螺絲除去。4.第一、二審訴訟費用由 被上訴人負擔。5.願供擔保，請准宣告假執行。三、被上訴人即被告方面：
（一）被上訴人事實之陳述及所用證據，除與原判決記載相同者 予以引用外，補稱：
1.侵入式之鑑定方法已侵害被上訴人私有財產權： ⑴上訴人主張系爭136號房屋地基、牆壁防水層因膨脹螺 絲造成防水層毀損，請求被上訴人須支付426,000元修 繕費用，然上訴人均未能提出原先建物牆面底層之水泥 面是否確實存有防水層之證據以實其說，且無法證明為 何有施作外牆、地基、防水層之必要性，故上訴人系爭 136號房屋地基、外牆、防水層並不因曾釘入膨脹螺絲 而影響其功能或喪失效用。
⑵再者，就土木技師公會所回覆本院之鑑定方法，係採重 現系爭136號房屋原地梁之方式，而重現之方式，竟係 需先切割被上訴人地坪之方法，該方法具嚴重之破壞性 ，破壞範圍為長度達15公尺、寬45公分、深25公分，被 上訴人之建築物結構勢必受到嚴重破壞，該建築物非一 般住宅，而係作為被上訴人營業謀生使用，勢將損及被 上訴人之財產權與施工停業期間經濟上之損失。揆諸最 高法院71年台上字第737號判例意旨，應認上訴人權利 之行使，已違反公共利益，並以損害他人為主要目的， 將與所有權社會化之原則相悖。
2.退萬步言之，縱使被上訴人之工程承攬人莊鵬諺之雇工在 施工時為固定基座鎖上膨脹螺絲，亦已回復原狀，被上訴 人雖為定作人，然定作人無法做到專業監督，故非定作人 應負之責任。又上訴人所主張膨脹螺絲造成系爭136號房 屋受損嚴重，究竟造成多少損失？而其提出之證據皆為99 -100年間其修補改裝房屋之費用，與其認定之膨脹螺絲造 成之損失並無關連性。
（二）並聲明：請求駁回上訴，上訴費用由上訴人負擔。四、兩造不爭執事項及爭執內容：
（一）不爭執事項：
1.被上訴人於103年6月間承租門牌號碼臺南市○○區○○街
000號之土地，並在其上興建鐵皮屋（即系爭鐵皮屋）。 2.前項土地相鄰上訴人所有同街136號房屋（即系爭136號房 屋）。
（二）爭執事項：
1.系爭鐵皮屋在103年施工期間，是否有將膨脹螺絲打進上 訴人房屋之地基？
2.如果有膨脹螺絲打進上訴人地基，是否造成上訴人房屋的 毀損？
3.如果上訴人所有系爭136號房屋因前兩項原因造成毀損， 損害之情形為何？應該由被上訴人負責或訴外人莊鵬諺負 責？
五、得心證之理由：
（一）按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作 人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者， 不在此限」，民法第189條定有明文。次按因故意或過失 ，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於 善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1 項定有明文。而以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償 損害者，應就其權利被侵害之事實負立證之責；侵權行為 所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人 權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償 之可言；損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之 事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故主張 損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害 賠償請求權存在；（最高法院19年上第38號、54年台上第 1523號、48年台上第481號判例參照）。準此，依侵權行 為法律關係請求損害賠償者，請求之對象應為「侵權行為 之人」，且應就行為之人有故意或過失，損害結果之發生 與行為間有相當因果關係之成立要件，負舉證責任證明之 ，否則即難謂其請求適法有據。
（二）本件上訴人主張被上訴人於103年間雇工搭建系爭鐵皮屋 時，將膨脹螺絲植入上訴人所有系爭136號房屋地基，致 系爭136號房屋外牆、磁磚、地基及防水層發生損害，請 求被上訴人負損害賠償責任，並賠償520,000元（原起訴 請求426,000元，第二審追加為520,000元），並將如原判 決附圖（5支）以及被泥漿淹沒無法拍照的所有膨脹螺絲 除去云云；均為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經 查：
1.上訴人抗辯其於103年間委由訴外人莊鵬諺承攬地上建物 即系爭鐵皮屋之鋼骨、水電及鋁門窗等工程，即上訴人係
搭建系爭鐵皮屋之定作人，莊鵬諺則為承攬人等語，業據 提出工程承攬書為憑（見原審卷第24頁），堪信被上訴人 此部分抗辯為真實。
2.上訴人曾對系爭鐵皮屋之承攬人莊鵬諺提起刑事告訴，而 莊鵬諺於偵查中陳稱被上訴人委由其施作時已提醒不要破 壞到系爭136號房屋牆面，而係為固定鋼骨基礎及方便施 工，工人才會將2支膨脹螺絲即壁虎釘鎖入系爭136號房屋 地基等語（見臺南地檢署103年度偵字第10520號、104年 度偵字第363號不起訴處分書，原審卷第21頁）；則依上 開莊鵬諺所陳述，顯見將膨脹螺絲植入系爭136號房屋地 基之行為係承攬人莊鵬諺於搭建鋼骨結構時考量施工安全 性及固定鋼骨基礎時所為，非因定作人指示而予施作。 3.上訴人雖以被上訴人身為定作人即應負責云云，惟按之前 揭有關定作人責任之法條規定，植入膨脹螺絲既為承攬人 莊鵬諺所為，並非被上訴人所指示者，縱有損害賠償責任 ，亦非被上訴人所應負責。
4.基上所述，被上訴人僅係系爭鐵皮屋之定作人，並未指示 承攬人將膨脹螺絲植入系爭136號房屋地基，更非將膨脹 螺絲植入系爭136號房屋地基之行為人。是上訴人主張被 上訴人應就建造系爭鐵皮屋時將膨脹螺絲植入系爭136號 房屋地基，負損害賠償責任云云，實屬無據。
5.綜上，被上訴人與莊鵬諺間就系爭鐵皮屋搭建工程係成立 承攬契約關係，並非僱傭關係；又實際植入膨脹螺絲之工 人，係莊鵬諺雇用之工人，縱有僱傭關係，亦存在莊鵬諺 與該工人之間。是上訴人依民法第184條第1項前段（侵權 行為責任）及第188條第1項前段（僱傭人責任）規定，請 求被上訴人賠償系爭136號房屋修繕費520,000元，並請求 被上訴人應將如原判決附圖（5支）以及被泥漿淹沒無法 拍照的所有膨脹螺絲除去，均為無理由，不應准許。（三）復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有 權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。 依此，所有權人行使物上請求權之「對象」，應指無權占 有或侵奪其所有物、妨害其所有權、有妨害其所有權之虞 之人而言。本件上訴人復請求應將搭建系爭鐵皮屋時植入 系爭136號房屋地基之膨脹螺絲除去云云，惟查，植入膨 脹螺絲之人係承攬人莊鵬諺，業如前述。則揆諸前揭說明 ，上訴人主張妨害其所有權行使而請求除去膨脹螺絲之對 象，應為植入膨脹螺絲侵害其權利之人，並非被上訴人。 是上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人應
將如原判決附圖（5支）以及被泥漿淹沒無法拍照的所有 膨脹螺絲除去，為無理由，不應准許。
（四）本件上訴人雖於106年8月19日請求將本件發回原法庭續審 云云，惟所主張之理由不外原審有未調查之證據、未依上 訴人請求之方式進行訴訟程序、以專業法律用語進行審理 程序云云。惟查，訴訟程序如何進行係審判長職權，而原 審於判決理由中復已詳論證據取捨之理由，有原審判決書 可稽，上訴人主張原審之訴訟程序有重大瑕疵云云，實難 認有據，不足採信。是上訴人請求發回原法庭續審並退回 本件上訴費用4,630元，為無理由，不應准許。（五）上訴人另請求本院函准高雄土木技師公會退回5,000元云 云，惟高雄土木技師公會並非本件訴訟當事人，上訴人此 部分請求，於法無據，為無理由，不應准許。
六、綜上所述，上訴人之請求，均為無理由，應予駁回。又上訴 人之請求既無理由，則其假執行之聲請，已失所附麗，應併 予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請， 均無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據，經本院審酌 結果，認與本院上開論斷結果無涉或無違，爰不予一一贅述 ，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第385條第1項前段、第78條，判決如 主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 6 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭
審判長法官 李 昆 南
法官 洪 碧 雀
法官 王 獻 楠
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 6 日
書 記 官 許 哲 萍