返還款項
臺灣臺北地方法院(民事),訴字,105年度,2264號
TPDV,105,訴,2264,20171229,1

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 105年度訴字第2264號
原　　　告　增福旅行社股份有限公司
法定代理人　王水泉
訴訟代理人　施嘉鎮律師
複代理人　　林佳臻律師
　　　　　　謝博雯律師
被　　　告　易飛網國際旅行社股份有限公司
法定代理人　周育蔚
訴訟代理人　張勝傑律師
上列當事人間請求返還款項事件，本院於中華民國106 年12月8
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣陸拾參萬元，及自民國一百零四年十二月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十二，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣陸拾參萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎 事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款 定有明文。原告起訴時主張被告違反兩造於民國104 年2 月 12日訂立之旅遊合約書（下稱系爭契約）約定，將原告於簽 約時所簽發之發票日為104 年11月14日、票面金額新臺幣（ 下同）166 萬4,000 元、票號CU0000000 訂金支票（下稱系 爭支票）提示兌現，就系爭支票之返還構成給付不能，依民 法第226 條第1 項規定，聲明請求被告給付全額之系爭支票 款166 萬4,000 元（下稱系爭押票金）及自104 年12月22日 起算之法定遲延利息。嗣於本院審理中，追加併依系爭契約 第三頁第㈤條（按：契約誤載為㈣）成行率第四項、第五項 約定及民法第179 條後段規定請求被告返還系爭押票金本息 ；另主張被告並未依約按期提供機位，致原告額外支出33萬 6,118 元費用受有損害，爰追加依民法第226 條第1 項之規 定請求被告負損害賠償責任等情；追加後訴之聲明如貳之 ㈠至㈢所載（本院卷二第43、119 、151 頁及第204 至205 頁、第210 頁）。被告雖不同意原告為訴之追加（本院卷二 第90頁、第207 頁反面）；惟經核原告為訴之追加前後主張



之事實，仍以被告有無可歸責之事由致未依約按期如數提供 機位予原告，及應否返還系爭押票金等情為據，追加前後主 要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為 關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相 當程度範圍內具有一體性，得於追加後請求之審理予以利用 ，應認基礎事實同一；為使上開追加前後之請求在同一程序 得加以解決，避免重複審理，進而統一解決兩造間紛爭，揆 諸前開規定，應許其上開訴之追加。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：兩造於104 年2 月12日訂立系爭契約，約定 由被告承辦原告自104 年5 月起至11月之「海南島五日旅行 團」，被告須提供共832 席機位予原告，原告則須向被告訂 取至少707 席機位即成行率，並以一席2,000 元、按832 席 機位計算，由原告於簽約同日簽發系爭支票交付被告收執， 且約定系爭支票不存入銀行，即不論原告有無達到成行率， 被告均應於104 年11月9 日前將系爭支票返還原告，不得兌 現。惟被告並未依約提供充足機位，卻逕於104 年12月1 日 將系爭支票提示，而於翌日兌現全額票款166 萬4,000 元， 經原告於104 年12月14日發函催告被告於函到七日內返還系 爭支票款即系爭押票金未果，故被告就系爭支票之返還已構 成給付不能，原告爰依民法第226 條第1 項規定請求被告負 損害賠償責任，給付系爭押票金166 萬4,000 元；倘非屬給 付不能，被告依系爭契約第三頁第㈤條成行率第四項「未達 成行率在10/31 （即104 年10月31日）於團體出發前開立該 沒收訂金金額支票給我司（即被告）。原押票金$0000000最 後一團團體出發後退還貴社（即原告）」及第五項「已達成 行率，原押票金$0000000於11/9（即104 年11月9 日）最後 一團團體出發後退還貴社」之約定，亦應返還系爭押票金； 縱認原告因未達成成行率，而應依系爭契約第三頁第㈤條第 四項約定給付沒收訂金予被告，則被告就系爭押票金於扣除 原告應付沒收訂金後之餘額，並無繼續受領之法律上原因， 構成事後不當得利，爰併依民法第179 條後段規定請求被告 返還系爭押票金。另被告於104 年5 月起至11月期間內均負 有提供機位予原告之義務，惟於104 年10月8 日、104 年10 月12日、104 年10月22日、104 年11月2 日卻未提供充足機 位予原告，為給付不能，致原告額外支出購買機票、補償乘 客及司機餐費、旅客旅遊費、住宿費餐費等共33萬6,118 元 之費用，爰另依民法第226 條第1 項規定請求被告賠償該額 外支出費用之損害。且被告就上開各項請求均應計付法定遲 延利息等語。而聲明求為判決：




㈠被告應給付原告166 萬4,000 元，及自104 年12月22日起至 清償日止，按年息5 ﹪計算之利息。
㈡被告應給付原告33萬6,118 元，及自105 年11月25日變更訴 之聲明暨準備㈣狀送達翌日即105 年11月26日起至清償日止 ，按年息5 ﹪計算之利息。
㈢願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、被告則以：依系爭契約第三頁第㈤條第四項及第五項之約定 ，原告未達成行率時，應另按未達成行率之機位數、每位以 2,000 元計算之數額，開立被告得沒收訂金金額之支票予被 告，始能換回系爭支票，如原告拒不開立應沒收訂金金額支 票時，被告自得提示兌現系爭支票，並扣取原告因未達到成 行率所應被沒收之金額，故系爭支票具有擔保性質；至條款 約定「不進銀行」，無非係在強調系爭支票具擔保性質，而 非用於支付機票價金或團費，尤非謂被告不得提示兌現系爭 支票。兩造於系爭契約約定特定出發日期共26團、每團人數 32人，惟原告實際上僅出團共143 人，與約定成行率707 人 相較短少561 人；至被告就非約定出發日期同意提供機位予 原告，係基於兩造於系爭契約外另成立之合意，該部分機位 數不得列入計算成行率；故被告得沒收訂金112 萬2,000 元 ，並以此應沒收訂金之債權與原告請求抵銷，且無須返還系 爭支票予原告，自不構成給付不能。而被告於104 年11月間 由職員即訴外人洪英吉多次催告原告處理開立應沒收訂金金 額支票，未獲原告置理，被告始兌現系爭支票，並初步計算 得扣取之沒收訂金數額後，於104 年12月1 日開立面額111 萬元支票寄送原告，卻遭原告無理由拒絕受領，則縱被告應 負給付不能損害賠償責任，原告就上開111 萬元支票受領遲 延，自不得請求被告全數計付法定遲延利息。且原告於系爭 契約履行過程中，從未提及被告有未依約提供充足機位之情 形，亦未曾催告被告提供，顯見被告並無未提供充足機位之 給付不能情事，更無可歸責事由存在，不負33萬6,118 元之 損害賠償責任等語，資為抗辯。並答辯聲明：原告之訴及假 執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為 假執行。
三、原告主張兩造於104 年2 月12日訂立系爭契約，約定由被告 承辦自104 年5 月起至11月之「海南島五日旅行團」，被告 須提供共832 席機位予原告，而原告須向被告訂取至少707 席機位即成行率，原告並簽發系爭支票交付被告收執；另被 告已於104 年12月2 日將系爭支票提示兌現，受領票款166 萬4,000 元之事實，業據原告提出支票存入證明為證（本院 卷一第14頁），並有被告提出之旅遊合約書及附件可稽（本



院卷二第106 至112 頁、第196 頁），復為被告所不爭執（ 本院卷一第43頁反面、卷二第187 頁反面、第195 頁反面及 第196 頁），自堪信為真實。
四、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之 辭句，民法第98條定有明文。又按解釋契約，應於文義上及 論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約 全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其 他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要 目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒 執拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意；惟 契約文字倘已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反 捨契約文字而更為曲解（最高法院99年度台上字第1421號判 決、98年度台上字第1925號判決、98年度台上字第1217號判 決及17年上字第1118號判例參照）。原告雖主張：伊因被告 表示有管道可直接向航空公司取得第一手機位，而得確保機 位供應無虞，方與被告簽訂系爭契約；系爭契約約定被告就 系爭契約所載26個梯次出發日期，每一梯次保留32席機位予 原告，更載明押票金即系爭支票不進銀行，及原告未達成行 率，應在104 年10月31日團體出發前開立一張該沒收訂金金 額支票等條款，顯見被告無論在何種情況下皆不得提示兌現 系爭支票云云（本院卷一第69頁反面至第70頁）；然為被告 所否認，並以前開情詞抗辯。查：
㈠原告係依系爭契約第三頁第㈤條成行率第一項約定：「85﹪ 訂金一席$2000 ×832 席＝$0000000（押票金，不進銀行） 」而開立系爭支票交付被告，此節為兩造所不爭執（本院卷 一第4 頁反面、第43頁反面至第44頁），並有系爭契約第三 頁該份附件可稽（本院卷二第108 頁）。參據系爭契約第三 頁標題記載：「海南專案五天團自2015.05.01起至2015.10. 31」，及第㈠條約定：「華航2015.05.01起至2015.10.31， 梯次共26團，每梯人數32人」，第㈢條：「機位數：共832 席」，另第㈣條則列載26個出發日期；緊接於第㈤條成行率 第一項為上開應由原告簽發押票金即系爭支票之約定，並於 同條第二項約定：「最少應走707 席（2015.05 月－11月） 」、第四項約定：「未達成行率在10/31 （即104 年10月31 日）於團體出發前開立該沒收訂金金額支票給我司（即被告 ）。原押票金$0000000於11/9（即104 年11月9 日）最後一 團團體出發後退還貴社（即原告）」，及第五項約定：「已 達成行率，原押票金$0000000於11/9（即104 年11月9 日） 最後一團團體出發後退還貴社」等情，足見，系爭契約第三 頁第㈤條成行率第一項條款固記載「押票金，不進銀行」，



惟應以原告於系爭契約上開第㈣條約定之最後一團出發日期 即104 年11月9 日前，達到成行率，或縱使未達到成行率， 但已依約開立另紙應由被告沒收訂金數額之同額支票交付被 告為要件；堪認其目的在於擔保原告就系爭契約應向被告洽 訂至少707 席機位義務即成行率之履行。再徵諸上開第㈤條 第四項約定所使用「沒收『訂金』金額」文字，而與原告開 立擔保832 席之85﹪即707 席機位成行率義務履行之系爭支 票約定條款亦用「85﹪『訂金』」文句相同一節，可知系爭 支票與被告得沒收訂金之債權直接相關，倘原告未達成行率 ，亦未依約另開立另紙應沒收訂金數額支票交付被告者，被 告應非不得提示兌現系爭支票，並於扣除原告應負未達成行 率賠償應沒收訂金後猶有餘額時，將餘額退還原告。故原告 主張：被告無論在何種情況下皆不得提示兌現系爭支票云云 ，與系爭契約約定不符，自不可採。
㈡原告另主張：依旅行業業界及兩造以往於其他契約配合之慣 例，成行率不限於僅以系爭契約所載26個出發日期按每團上 限32人計算，縱非原定出團日期、人數，亦應以實際出團人 數計算成行率，此由系爭契約載明出發日期之期間為104 年 5 月至11月，並以此期間約定成行率至少707 席一節即可得 知云云（本院卷一第140 頁、卷二第25頁正反面），固提出 張家界專案成行率計算表為佐（本院卷二第30頁）。惟原告 就其所稱旅行業業界慣例具體內容為何，並未提出證據證明 以實其說，此部分所述已不足採信；至於兩造在其他專案係 如何計算成行率，因個別契約約定及履約狀況有別，亦難據 此憑認兩造於系爭契約之履行亦有相同之合意內容。參據上 開系爭契約第三頁第㈠至㈤條各條款約定內容，兩造既已約 明系爭契約海南專案五天團共計26團、每梯32人、總機位數 832 席，且自104 年5 月1 日起至104 年11月9 日明訂共26 個特定出發日期；併系爭契約第三頁「航班」約定由被告提 供之機位為華航特定航班CI523 、CI524 班機，往返均經由 海口進出，此節為兩造所不爭執（本院卷二第198 頁反面、 第199 頁反面、第200 頁反面）；復酌以原告自陳：系爭契 約約定被告就系爭契約所載26個梯次出發日期，每一梯次保 留32席機位予原告等語（本院卷一第69頁反面至第70頁）， 再參諸原告開立之系爭支票票面金額係按總機位數832 席、 每席2,000 元之方式計算得出等各節，可知系爭契約約定之 特定26個出發日期顯然與被告提供之華航上開兩班班機別、 機位數攸關。至於系爭契約第㈠條所載起迄期間自104 年5 月1 日起至104 年10月31日止，抑或第㈤條成行率第一項記 載自104 年5 月至11月（本院卷二第108 頁），僅屬契約期



間之概括約定；兩造既已另行列載梯次共26團、計26個特定 出發日期，業如前述，顯係就團次、團期為特別約定，堪認 系爭契約成行率之計算應以原告向被告洽訂前開約定之26個 出發日期及該華航航班班機為限，至於非該等特定出發日期 所洽訂之機位，自不得納入計算成行率。
㈢原告雖主張：被告於附表所示之104 年10月8 日、104 年10 月12日、104 年10月22日、104 年10月26日、104 年11月2 日、104 年11月4 日、104 年11月5 日及104 年11月9 日等 八個出團日期，未提供充足機位，且屢至出發日期前數日， 始向原告表示無法提供，實際提供機位短缺238 席如附表「 原告主張其需求數與被告實際提供之差額數」欄所載，致原 告在時間緊迫下需支出更高費用委託他人或自行安排機位， 故伊未達成行率非屬全然可歸責云云（見本院卷一第157 至 164 頁附表七、卷二第15頁反面至第16頁），並提出LINE對 話紀錄截圖及電子郵件為佐（本院卷一第127 至129 頁、卷 二第165 至327 頁）。查：
⒈如前所述，附表所示之104 年10月8 日、104 年10月22日、 104 年11月4 日及104 年11月5 日等四個出團日期，非屬系 爭契約第三頁第㈣條約定之26個出發日期之列（本院卷二第 108 頁），自不得列入計算成行率。
⒉其次，就屬於系爭契約約定之出發日期部分： ⑴原告主張：其於104 年9 月23日即已提出104 年10月12日需 求機位數27位，屢經104 年9 月30日、104 年10月1 日及同 年月2 日催告，被告卻未能全數提供云云（本院卷一第158 至159 頁、卷二第28頁）。查原告職員即訴外人周純卉本於 104 年9 月30日向被告表示104 年10月12日機位需求為27席 ，經被告職員洪英吉回覆表示：「妳快跟盧大哥確認，我剛 問好像妳們10/12 位子有問題，好像說超過21天了」，周純 卉乃向洪英吉要求提供該名「盧大哥」手機號碼；洪英吉於 104 年10月1 日詢問周純卉有無就機位問題打電話給盧大哥 ，期間彼二人固就該日需求機位得否直飛或應改採轉機一事 ，互有聯繫，然嗣於104 年10月5 日確認業將系爭契約原約 定之104 年10月12日出發日期變更為104 年10月11日出團， 上情有原告所提出之周純卉與洪英吉間LINE對話紀錄可稽（ 本院卷一第236 至237 頁、第241 頁、第245 至246 頁、第 248 頁），原告對於確有變更出發日期一節，亦不爭執（本 院卷二第96頁反面）。則被告抗辯兩造已經合意將原約定出 發日期變更為104 年10月12日，且實際出團人數27人均得計 入成行率計算等語，應堪採信。故原告主張被告未提供104 年10月12日機位云云，不足採取。




⑵原告主張：伊於104 年10月5 日即已積極向被告確認104 年 10月26日有無機位，未獲被告回應，終致其未能出團，自可 歸責於被告云云（本院卷二第136 頁正反面）。查系爭契約 第三頁第㈤條成行率第三項約定：「當團人數若未成團，應 於出發前21天還位，以利機位有效運用」，對照第二頁第三 點約定：「出發前10天要先入名單（非開票），要開票會另 行通知，開票前皆可更改名單資料，一旦開票後即無退票價 值」（本院卷二第107 、108 頁），足見原告倘若於約定之 出發日期得以成團，至遲應於出發前10日將旅客名單通知被 告，以利被告處理後續開票事宜。然原告於104 年10月1 日 向被告詢問104 年10月26日有無機位，業經被告表示有機位 而未拒絕，有周純卉與洪英吉間LINE對話紀錄足稽（本院卷 一第242 至243 頁）；但原告直至出發前10日即104 年10月 16日前，並未見有向被告提供旅客名單之情形，則依上開約 定，被告自無因可歸責事由致未提供原告充足機位情事，是 原告上開主張，亦屬無據。
⑶原告復主張：伊有於104 年10月2 日向被告要求提供104 年 11月2 日契約所訂出發日期之機位，惟未獲被告回應，直至 104 年10月21日晚上被告方表示翌日始得知道有無機位，距 出發日期僅短短10日，原告因被告遲未回覆，乃自行另外訂 購41席機位，亦屬可歸責於被告事由致未提供充足機位云云 （本院卷二第25頁反面、第136 頁反面至第137 頁），雖亦 提出周純卉與洪英吉間、原告職員即訴外人盧芊聿與洪英吉 間LINE對話紀錄以佐（本院卷一第247 頁、第250 、259 頁 及第323 至326 頁）。惟查，原告就104 年11月2 日需求機 位數，先則表示為64席（本院卷一第247 頁），其後改為含 領隊41席（本院卷一第250 頁），復未見有於出發前10日提 供旅客名單與被告之舉，則是否影響被告後續開票程序之進 行，已非無疑。甚且，原告於104 年10月21日洪英吉告知有 關104 年11月2 日機位「明天才知道」後（本院卷一第267 至268 頁），隨即向被告回覆稱：「11/2機位我們自己處理 ，你只要幫我做TOUR的費用，分兩台車走，你幫我派周全… 」等語（本院卷一第269 頁），已向被告明確表示無須被告 配合辦理機位確認一事，此節經原告自陳明確（本院卷一第 161 頁附表七記載）。則被告既已向原告表示機位得於104 年10月22日確認，並無拒絕提供原告機位之情；且被告確認 機位之時間點，與系爭契約關於原告應於出發前10日前提供 旅客名單，以利被告後續開票程序之約定亦難認有所違反， 則原告僅以其無法等待被告104 年10月22日始回覆機位確認 一事云云為由（本院卷二第97頁反面），而未依約如期提供



旅客名單予被告，實難認該日機位實際上無法提供，係屬可 歸責於被告之事由。
⑷原告再主張：伊於104 年10月2 日即向被告表示需求104 年 11月9 日機位，被告遲未回應可提供之機位數目，最終導致 原告無法出團，亦非可歸責於伊云云（本院卷二第137 頁反 面至第138 頁）。查原告於104 年10月2 日向被告表示104 年11月9 日需求機位數64席，於104 年10月5 日則更易為僅 32席，於104 年10月8 日又變更為需求33席，上情均有周純 卉與洪英吉間LINE對話紀錄足證（本院卷一第247 、250 、 259 頁），之後更未見原告有於出發前10日切實提供旅客名 單予被告之情，則原告需求機位數究竟為若干、旅客具體名 單內容如何，全未據原告舉證以為證明，自難遽認被告就此 等機位未能提供有何可歸責之給付不能情事可言。 ⒊此外，原告就是否確有不可歸責於己之事由致無法達到成行 率一事，並未再提出其他證據證明（本院卷二第95頁反面、 第114 、158 頁、第197 頁反面），則原告主張其未能達到 成行率，具有不可歸責於己之事由存在，被告實際提供機位 短缺238 席云云，均不足採。又兩造對於系爭契約約定之26 個出發日期，原告於契約期間實際出團人數如附表「原告主 張被告實際提供之機位數」欄所載一節並不爭執（本院卷一 第135 頁、第138 頁），則以系爭契約約定26個出發日期， 按附表「原告主張被告實際提供之機位數」欄所載席位數計 算，再加計兩造合意將原定104 年10月12日出發而改於同年 月11日出團之27席，總計得列入計算成行率之機位數如附表 「本院認定得列入計算成行率之機位數」一欄所載，共190 席，而短少517 席（即707 席－190 席），依系爭契約第三 頁第㈤條成行率約定，每席以2,000 元計算應沒收訂金之數 額為103 萬4,000 元（即517 席×2,000 元），堪以認定。 ㈣綜前所述，原告於系爭契約約定之104 年11月9 日最後一團 出發前，因未達到成行率，被告得依約請求應沒收訂金103 萬4,000 元，被告自無將系爭支票返還原告之義務。是以， 原告主張被告逕將系爭支票提示兌現，未返還原告，構成給 付不能，其得依民法第226 條第1 項規定請求被告賠償系爭 押票金本息云云，洵屬無據。
㈤次查，被告於104 年11月13日曾以LINE傳送收款憑單予原告 職員周純卉，在該收款憑單記載原告未達成行率人數、應沒 收訂金數額，而催告原告開立與應沒收訂金數額同額之支票 ，以換回系爭支票，此節有洪英吉與周純卉間LINE對話紀錄 及收款憑單畫面可稽（本院卷一第57至58頁）；原告因對於 該成行率之計算有爭執，而未開立另紙應沒收訂金數額支票



，然如前開㈠之說明，被告就系爭押票金於扣除上開應沒收 訂金103 萬4,000 元後之餘額即63萬元（即166 萬4,000 元 －103 萬4,000 元），依約本即應返還原告，此契約約定之 適用亦為被告所不爭執（本院卷二第197 頁正、反面）。從 而，原告主張其得依系爭契約第三頁第㈤條成行率第四項及 第五項約定請求被告返還扣除原告應給付被告沒收訂金後之 系爭押票金餘額即63萬元部分，應屬有據，超逾部分，不應 准許。至原告主張：被告並未提出向航空公司之訂位紀錄或 遭航空公司沒收訂金之證明，自無權扣取系爭押票金款項， 應全額返還系爭押票金云云（本院卷一第70頁反面至第71頁 ），顯與契約上開約定要件有別，自非可採。另被告既得向 原告扣取應沒收訂金103 萬4,000 元，且原告依系爭契約請 求被告返還經扣除應沒收訂金數額後之系爭押票金餘額63萬 元既經准許如前，則原告另以被告於扣除原告應給付被告訂 金後之系爭押票金餘額，並無繼續受領之法律上原因，構成 事後不當得利，而併依民法第179 條後段規定請求被告返還 系爭押票金云云，亦屬無據，不應准許。
㈥又按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債 權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其 他相類之行為者，與催告有同一之效力。」「遲延之債務， 以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延 利息。」民法第229 條第2 項及第233 條第1 項前段定有明 文。查原告已於104 年12月14日發函催告被告於函到七日內 返還系爭押票金，經被告於同日收受，有存證信函及回執足 稽（本院卷一第15至19頁），是原告主張被告應併給付自催 告期滿之翌日即104 年12月22日起至清償日止，按年息5 ﹪ 計算之法定遲延利息（本院卷二第195 頁反面），亦屬有據 。至被告雖抗辯：伊已開立發票日為104 年12月1 日、面額 111 萬元之支票，於104 年12月10日寄送原告，經原告拒絕 受領而退還，則伊不負遲延責任，原告不得請求法定遲延利 息云云，而提出支票、大宗掛號函件證明為證（本院卷一第 53至54頁），上情固為原告所不爭執（本院卷二第202 頁） 。惟按債權人受領遲延而使原已到期之給付處於給付無確定 期限狀態，嗣債權人表示願意受領，並催告債務人履行，債 務人經催告而不履行，則自受催告時起仍應負遲延責任（最 高法院86年度台上字第2998號判決、86年度台上字第1644號 判決參照）。是被告雖於104 年12月10日將其自行計算沒收 訂金數額後之系爭押票金餘額111 萬元支票寄送原告，經原 告拒絕收受退還而構成受領遲延，然原告既復於104 年12月



14日定期催告被告給付，揆諸前開說明，被告仍應自催告期 滿之翌日即104 年12月22日起負遲延責任，故其此部分所辯 ，自非有據。
五、原告另主張被告於104 年10月8 日、104 年10月12日、104 年10月22日、104 年11月2 日未提供充足機位予原告，為給 付不能，致原告額外支出購買機票、補償乘客及司機餐費、 旅客旅遊費、住宿費餐費等共33萬6,118 元之費用，而依民 法第226 條第1 項規定請求損害賠償部分：
㈠原告主張：被告於104 年10月8 日實際出團之48位中僅提供 35個機位，其餘13個機位係由原告自行改訂個人票轉機，並 為照顧轉機旅客而加派一位領隊，因此額外支出9 萬2,470 元云云（本院卷二第44至45頁），固提出收款憑單、旅客基 本資料、東南旅行社購票確認單、存摺、增福旅行社團費收 入支出明細表以佐（本院卷二第49至56頁）。惟查，104 年 10月8 日並非系爭契約約定之出發日期，已如前述，被告依 系爭契約約定並無提供機位予原告之義務；原告雖於104 年 7 月20日向被告表示洽訂48席機位，但被告於104 年9 月17 日僅同意提供35席機位，並經原告職員周純卉確認，有LINE 對話紀錄足證（本院卷一第168 、232 頁），而原告復未舉 證證明兩造曾達成由被告提供原告48席機位之合意，則其主 張被告未提供足額機位，構成給付不能云云，實非可採。 ㈡原告另主張：系爭契約原定104 年10月12日出團，但因被告 給不出機位，原告乃自行尋找機位，惟亦無法找足，僅能找 齊104 年10月11日所需27席機位，故全部提前至104 年10月 11日出發，而額外支出7 萬2,133 元費用云云（本院卷二第 45頁反面至第46頁），雖提出收款憑單、旅客基本資料、東 南旅行社購票確認單、存摺、增福旅行社團費收入支出明細 表為佐（本院卷二第57至64頁）。然查，104 年10月12日為 系爭契約原約定之出發日期，後經兩造合意變更為104 年10 月11日出團，已認定如前，應堪認被告已依約履行提供機位 之義務，而無給付不能可言。
㈢原告又主張：伊於104 年10月22日需求機位數為40席，被告 實際上只提供25席，然該團人員為34位旅客、1 位領隊，因 被告提供機位不足，致原告為照顧轉機旅客而加派1 位領隊 ，共36位，伊因此額外支出4 萬0,766 元費用云云（本院卷 二第46頁反面至第47頁），亦提出收款憑單、旅客基本資料 、東南旅行社購票確認單、存摺、增福旅行社團費收入支出 明細表以佐（本院卷二第65至71頁）。惟104 年10月22日並 非系爭契約約定出發日期，被告依約實無提供機位予原告義 務，業如前述；況遍觀原告提出之LINE對話紀錄（本院卷一



第168 頁、第183 至185 頁、第245 至246 頁；見本院卷一 第159 至160 頁原告附表七記載），並未見有被告承諾提供 40席或實際出團之36席機位之意思表示；至被告雖曾要求原 告開立40席機位作業金（本院卷一第184 頁），然徵諸兩造 對於作業金係被告在尚未確認有無機位前預收之款項，須俟 被告向航空公司確認有機位時，作業金始轉為訂金，若無機 位則作業金退回原告一節，均不爭執（本院卷二第206 頁、 第207 頁反面），足徵該作業金之性質與定金有別（民法第 248 條、第249 條規定參照），亦難徒憑被告曾收取原告40 席機位之作業金，即認被告有承諾如數提供機位之意思表示 。準此，原告既未能證明兩造曾合意由被告提供40席或36席 機位之事實，則其主張被告僅提供25席機位，構成給付不能 云云，自不足採。
㈣另查，系爭契約約定之104 年11月2 日出發日期，被告並無 可歸責於己之事由致未提供機位予原告之情，業認定如前， 則原告主張被告就該日並未提供機位，致其須自行另外訂購 機票，且行程改為多住一晚，以原告該次出團人員為40位旅 客、1 位領隊計算，實際額外支出費用13萬0,739 元云云（ 本院卷二第47頁反面至第48頁），而請求被告就此負給付不 能損害賠償責任，亦屬無據。
㈤從而，原告依民法第226 條第1 項規定，請求被告賠償33萬 6,118 元，及自105 年11月25日變更訴之聲明暨準備㈣狀送 達翌日即105 年11月26日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之 法定遲延利息，為無理由，不應准許。
六、綜上所述，原告依系爭契約第三頁第㈤條成行率第四項及第 五項約定請求被告返還扣除原告應給付被告沒收訂金後之系 爭押票金餘額即63萬元，及自104 年12月22日起至清償日止 ，按年息5 ﹪計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許； 至超逾部分，則難謂有據，應予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證 據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案 之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
八、假執行之宣告：
兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原 告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之金額准許之。至 原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，爰併予駁回。九、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如 主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日




民事第二庭法 官 賴錦華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
書記官 郭人瑋