臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第2310號
原 告
即反訴被告 大直診所即張道新
訴訟代理人 吳立瑋律師
鄧湘全律師
複 代理人 洪國華律師
被 告
即反訴原告 蕭銘興
訴訟代理人 蕭銘毅律師
上列當事人間請求給付違約金等事件，本院於民國106年11月28
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣參拾伍萬零貳佰肆拾肆元，及自民國一百零四年七月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第三項得假執行。但反訴被告如以新臺幣參拾伍萬零貳佰肆拾肆元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
壹、程序方面
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，與 本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非 與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。民事訴訟法第25 9條及第260條第1、2項，分別定有明文。而所謂反訴之標的 與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之 法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法 律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間 ，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦 方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當 事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的 之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因 ，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。本件反訴原 告即被告於言詞辯論終結前之民國104年7月10日以民事反訴 起訴狀，以反訴被告積欠其103年12月份之服務報酬為由， 依合夥經營協議書（下稱系爭合夥協議書）約定及民法第54 7條規定請求反訴被告給付新臺幣（下同）35萬244元及法定 遲延利息（見本院卷一第66、67頁），經核與原告於本訴標
的相牽連。又關於財產權之訴訟，其標的之金額或價額在50 萬元以下者，適用簡易程序，同法第427條第1項亦有明文。 查反訴制度，旨在利用本訴之訴訟程序，以符訴訟經濟之原 則，如法律禁止反訴與本訴行同種之訴訟程序，即無從達此 目的，自無許被告利用本訴程序提起反訴之餘地。惟若本訴 行通常訴訟程序，而反訴雖因訴訟標的金額或價額在50萬元 以下，本屬於民事訴訟法第427條第1項所定簡易訴訟事件， 但因法無禁止法院就簡易訴訟事件行普通訴訟程序，故本訴 及反訴並無不能合併辯論及裁判之問題，則於通常訴訟程序 提起原為簡易訴訟事件之反訴，如可達訴訟經濟之目的，應 無適用第260條第2項規定，不准提出之理，最高法院29年上 字第638號判例意旨參照。是反訴原告提起反訴之訴訟標的 金額雖在50萬元以下，依上開實務見解，為達訴訟經濟之目 的，自無不許提出之理，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第 2款定有明文。經查，原告起訴時以兩造服務契約（下稱系 爭服務契約）第9條、第13條約定請求被告給付違約金129萬 5,305元，嗣於104年7月14日具狀追加以系爭服務契約第11 條、第13條約定請求被告給付違約金240萬610元（見本院卷 一第57頁至第60頁），復於106年11月28日擴張請求違約金 （見本院卷二第44頁反面）；反訴原告起訴時請求反訴被告 給付36萬8,435元，嗣於106年11月28日減縮請求為35萬244 元（見本院卷二第14頁）；核兩造訴之變更及追加，均係基 於同一基礎事實而主張，該訴之主要爭點有其共同性，各請 求利益之主張在社會生活上可認為同一或有關聯性，就原請 求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具 有同一性或一體性，得期待在同一程序得加以解決，避免重 複審理，與前開規定相符，應予准許。
貳、本訴部分：
一、原告主張：
㈠原告即大直診所負責人為醫生，被告亦為醫師，兩造於100 年5月31日簽立服務契約，約定被告擔任大直診所服務醫師 ，提供看診服務，原本約定服務期間自100年6月1日至101 年5月31日止，經兩造合意延長至101年12月31日，復於系爭 服務契約書期滿時自動延長3年至104年12月31日止。 ㈡詎被告從103年12月30日起，未經原告同意甚至完全沒有與 原告商量，突然開始不再前來診所看診，原告並於104年1月 5日發函通知被告不應無故曠職，並請求違約金賠償，然被 告仍然置之不理。被告自104年1月起無故不履行服務契約，
擅自離職，甚且於104年起自行開業。因為被告突然曠職之 行為，且根本未與原告交接病患看診狀況，使原告人手不足 無法因應前來看診之病患，甚且亦有病患病情銜接之不便， 造成診所之名譽及實質上損失。更有甚者，原告診所原僅9 位護理人員，被告為了使原告診所無法正常營運，並且自行 開設新診所，在無故曠職後，更進一步要求原告診所醫護人 員離職，跳槽至被告之診所。
㈢被告違反系爭服務契約第9條約定，依103年度平均每月薪資 為36萬8,435元計算，按系爭服務契約書第13條規定，原告 自得主張請求被告給付違約金110萬5,305元（計算式：36萬 8,435元X3個月＝110萬5,305元）。又被告自103年12月起無 故不履行服務契約擅自離職，並自104年起（即於合約期間 內）於臺北市○○區○○路000號1樓及地下室（下稱系爭房 屋）另外經營診所提供醫療服務，違反系爭服務契約第11條 約定，並造成原告營運管理上損失，依照系爭服務契約書第 13條規定，原告得請求被告給付違約金110萬5,305元（計算 式：36萬8,435元X3個月＝110萬5,305 元）。 ㈣原告向被告承租系爭房屋，雙方簽立房屋租賃契約書，兩造 於租賃契約結束時並簽立點交房屋協議書。依系爭點交房屋 協議書第2條約定，系爭房屋已於104年1月31日完成點交， 押租金40萬元扣除當月份房租15萬元、水電費約5萬元、廢 棄物清理費1萬元後，被告應退還押租金19萬元（計算式： 40萬元－15萬元－5萬元－1萬元＝19萬元）。 ㈤並先位聲明：⒈被告應給付原告張道新129萬5,305元及起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉ 被告應給付原告張道新110萬5,305元及訴之追加暨陳報狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒊前二 項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：⒈被 告應給付原告大直診所即張道新129萬5,305元及起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉被告應 給付原告大直診所即張道新110萬5,305元及訴之追加暨陳報 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒊ 前二項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：
㈠兩造及第三人謝明焜簽訂合夥協議，系爭服務契約即為終止 。被告成為大直診所合夥人時，即從「員工變成老闆」，系 爭服務契約即為終止，改以合夥契約來計酬，被告加入大直 診所成為合夥人後，兩造及謝明焜曾就被告看診報酬調整事 項開過股東會討論，故三人就服務醫師與合夥人之身分不同 ，應調整被告看診之權利義務一事達成共識，原告不得依系
爭服務契約請求違約金。
㈡系爭服務契約係「制式合約」，原告預先備好以勞動條件之 差異要求醫護人員簽訂，性質上屬「依照當事人一方預定用 於同類契約之條款而訂定之契約」。系爭服務契約第9條對 被告提前終止合約之限制、第11條競業禁止之限制、第13條 違約金條款及合約自動延長3年之條款，單方面加重被告責 任、限制被告行使權利及使被告承受重大不利益，依民法第 247條之1第2款、第3款及第4款規定，上開約定無效。 ㈢原告曾要求謝明焜及診所其他員工幫忙勸說被告繼續出租系 爭房屋及合夥，且原告於103年12月中旬安排104年1月份服 務醫師班表時即未將被告排入班表內，足證原告已知被告僅 看診至103年12月31日止，並未發生無法銜接之情形。 ㈣原告應舉證「其有何依競業禁止特約保護之利益存在」；被 告於原告任職期間僅擔任看診工作，未接觸任何原告之營業 祕業，無以競業禁止條款規範之必要性；競業禁止條款禁止 被告於離職一年內於臺北市中山區、內湖區及士林區之醫療 院所、醫學健康檢查機構、醫學美容機構及其他與診所所營 業務性質相近之其他機構，不當限制被告就業之對象、時間 、區域、職業活動之範圍，逾越合理範疇，對於被告一般生 存經濟條件造成困難，應為無效；關於「而有填補勞工即受 僱人因競業禁止損害之代償或津貼措施」部分，系爭服務契 約第12條雖有補償金之約定，然原告於被告任職期間從未提 供任何競業禁止之補償金，該競業禁止條款應為無效。 ㈤並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保免為假執行。
三、不爭執事項（見本院卷二第44頁正反面）： ㈠兩造於100年5月31日簽立服務契約。
㈡被告自103年12月30日起即不再前來原告營業處所看診。 ㈢被告自104 年起，於臺北市中山區經營大直佳恩診所。 ㈣被告於103年度在原告診所之平均每月薪資為36萬8,435元。 ㈤兩造於102年1月1日簽立原證2之房屋租賃契約書，約定每月租 金為15萬元，被告依約持有40萬元押租保證金。 ㈥第三人謝明焜將不爭執事項㈤之押租保證金返還請求權移轉 與原告。
㈦兩造於104年1月31日簽立原證6點交房屋協議切結書，原告 於同日返還臺北市○○區○○路000號1樓房屋暨地下室（即 系爭房屋）與被告。
㈧兩造間就系爭房屋請求損害賠償等事件，經臺灣高等法院 105 年度上易字第1017號判決被告得請求原告給付逾期返還
房屋之相當於租金不當得利15萬元、違約金15萬元及電費3 萬4,208元，應以本件押租金當然抵充確定（見本院卷一第 249 頁）。
㈨原告即反訴被告認諾被告即反訴原告請求103年12月份之服務 報酬35萬244元。
四、得心證之理由：
本件爭點為：㈠原告依系爭服務契約第9條、第13條約定， 請求被告給付離職違約金110萬5,305元（36萬8,435元×3個 月＝110萬5,305元），有無理由？㈡原告依系爭服務契約第 11條、第13條約定，請求被告給付違約金110萬5,305元（36 萬8,435元×3個月＝110萬5,305元），有無理由？㈢原告依 系爭點交房屋協議書第2條約定，請求被告返還押租金19萬 元（扣除104年1月份房租15萬元、水電費5萬元及廢棄物清 理費1萬元），有無理由？敘述如下：
㈠原告不得依系爭服務契約第9條、第11條及第13條約定請求 被告給付違約金。
⒈按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭 句，民法第98條固定有明文，但契約文字業已表示當事人真 意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最 高法院17年上字第1118號判例參照。原告主張：兩造與謝明 焜簽定系爭合夥協議書後，兩造未合意終止系爭服務契約， 系爭合夥協議書未提到薪資、年休、看診時間及說明終止系 爭服務契約，直至103年12月，原告仍依據系爭服務契約給 付報酬及進行休假排班等語，惟為被告所否認。 ⒉經查，兩造於100年5月31日簽訂系爭服務契約約定：「大直 診所負責人張道新（即原告）與蕭銘興醫師（即被告）訂立 契約。甲方（即原告）…聘請乙方（即被告）為大直診所服 務醫師…」（見本院卷一第10頁），而觀諸兩造與謝明焜於 101年10月15日簽訂系爭合夥協議書約定：「甲方張道新（ 即原告）、乙方謝明焜及丙方蕭銘興（即被告）為共同出資 出力合夥經營事業，三方特合意簽訂合夥契約條款如后…第 二章資本及股份第三條、股份：股份分為普通股及特別股。 特別股退股時不得處分公司資產。第四條、持股比例：經約 定所持股份如下：①張道新董事持普通股：九萬股。②謝明 焜董事持普通股：六萬股。③蕭銘興董事持特別股：五萬股 。第五條、增資：董事會決議增資時，除另有約定外，應按 照原有股東持普通股比例優先增資，若自願放棄增資，其增 資部分由持普通股東依比例追加增資…第七條、股本計算： 董事會共同決定同意，合夥事業總資產價值計算方式為依合 夥事業前12個月全體股東所分紅總額之五倍計算。如股東中
途因故退股時，則依該股東所出股金依比例買回其股份。合 夥人退夥後，對於其退夥前合夥所負之債務，仍應負責…」 （見本院卷一第85、86頁），約明兩造及謝明焜就經營大直 診所持有股份數及增資、退夥事項，堪認兩造與謝明焜業於 101年10月15日簽訂系爭合夥協議書，互約出資以經營共同 事業之合夥契約，可認兩造之真意係自斯時起合意終止系爭 服務契約。
⒊復查，證人謝明焜到庭具結證稱：原告在榮總當麻醉科住院 醫師時，是其國防醫學院的學弟，問其開業事宜而認識，被 告是我們房東的兒子，97、98年來大直診所當服務醫師而認 識，系爭合夥協議書是因為其等三人合夥共同經營大直診所 而簽定，因為系爭房屋是被告所有，被告在其與原告診所服 務多年，原本被告想用自己房屋開業，租約在101年底到期 ，經過我與原告協調及員工幫忙，所以其等三人就簽訂系爭 合夥契約，系爭合夥契約是大家商討大綱，其記得是由被告 草擬出大概的契約，大家共同修正後再簽的契約，系爭服務 契約是制式的契約，假如診所有新的醫師就職就會簽這份契 約，其等在簽系爭合夥協議書時，沒有討論過被告簽的系爭 服務契約，其跟原告合夥期間都是股東關係，從來沒簽過這 份服務契約，被告在簽系爭合夥協議書後已經是股東了，所 以沒有再簽服務契約的必要，如果有需要，原告應該會再提 出來，其原來就是大直診所合夥人，也在大直診所看診，其 看診報酬係按照年資再比照服務醫師看診報酬標準來給付， 簽訂合夥契約後其等有開股東會討論，被告的看診報酬要比 其他服務醫師調高一些，但是原告不執行等語（見本院卷一 第177頁反面至第178頁）。足徵大直診所合夥人之報酬領取 比照服務醫師看診報酬標準，則兩造於101年10月15日簽訂 系爭合夥協議書後，被告仍按照服務醫師標準領取報酬，非 謂系爭服務契約仍存在，則原告主張系爭服務契約於101年 10月15日系爭合夥協議書簽訂後仍存在，委無可採。 ㈡按主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額 為限，有既判力。民事訴訟法第400條第2項定有明文。又主 張抵銷之對待請求，倘非以反訴為之，其成立與否，法院係 於判決理由為裁判，此項裁判固非對於訴訟標的之裁判，復 未表現於主文，原無既判力可言，然民事訴訟法第400條第2 項所謂其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，不得更 行起訴，係明定非訴訟標的而經裁判者，亦有既判力，則苟 主張抵銷之對待請求，其成立與否，業經裁判，均以主張抵 銷之額為限生既判力（最高法院71年度台上字第3027號判決 要旨參照）。經查，兩造間就系爭房屋請求損害賠償等事件
，業經臺灣高等法院以105年度上易字第1017號判決被告得 請求原告給付逾期返還房屋之相當於租金不當得利15萬元、 違約金15萬元及電費3萬4,208元，應以本件原告請求之押租 金19萬元抵充確定（見兩造不爭執事項㈧），是以原告依系 爭點交房屋協議書第2條約定請求被告返還押租金19萬元， 即屬無據。
參、反訴部分：
一、反訴原告主張：其於103年12月31日終止與反訴被告及謝明 焜就大直診所之合夥關係，反訴被告應於104年1月初發放 103年12月份之醫師服務報酬，詎今仍未給付，為此依系爭 合夥協議書第24條、第27條約定及民法第547條規定請求反 訴被告給付。並聲明：
㈠反訴被告應給付反訴原告35萬244元，及自反訴起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止按年利率5％計算之利息。 ㈡反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告陳明對反訴原告主張之事實不爭執，並就反訴原告 之請求予以認諾，同意按原告請求之金額給付等語。三、按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之認諾者，應本於其認諾 為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384條定有明文。反 訴原告依系爭合夥協議書第24條、第27條約定及民法第547 條規定，請求反訴被告給付35萬244元，及自104年7月15日 起算之法定遲延利息，既為反訴被告於言詞辯論時全部認諾 （見本院卷二第44頁反面），依上規定，本院自應為反訴被 告敗訴之判決。
肆、綜上所述，原告依系爭服務契約第9條、第11條、第13條約 定，請求被告給付違約金，及依系爭點交房屋協議書第2條 約定，請求被告返還押租金19萬元，均無理由，應予駁回。 反訴原告請求反訴被告給付35萬244元及自反訴起訴狀繕本 送達翌日即104年7月15日（見本院卷一第66頁）起至清償日 止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。伍、兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後， 認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要 ，併此敘明。
陸、本訴部分，原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據 ，不應准許。反訴部分，本判決係本於反訴被告認諾所為之 判決且所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條 第1項第1款、第5款規定，應依職權宣告假執行，另反訴被 告就反訴原告勝訴部分陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行 ，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 106 年 12 月 26 日
民事第八庭 法 官 徐淑芬
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 26 日
書記官 劉芸珊