臺灣臺北地方法院民事判決 104年度簡上字第460號
上 訴 人 許淑惠
訴訟代理人 許淑玲
吳家輝律師
范晉魁律師
上 二 人
複 代理人 呂岳融
被 上訴人 鄧引發
訴訟代理人 鄧俊興
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國104 年8 月28
日本院新店簡易庭101 年度店簡字第1200號第一審判決提起上訴
，並聲明賠償因假執行所受損害，本院於民國106 年12月13日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及請求賠償因假執行所受損害之聲明均駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按「法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟 程序。但其聲請因違背第33條第2 項，或第34條第1 項或第 2 項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限」，為 民事訴訟法第37條第1 項所明定。本件上訴人於民國106 年 12月13日言詞辯論終結後，始於宣判前2 日之106 年12月25 日具狀聲請法官迴避，參以上訴人書狀內僅記載合議法官對 於案件之原因、事實，當中最重要部分未能清楚掌握，有求 辦案績效、迅速結案之情等語，並未敘明有何符合足認法官 執行職務有偏頗之虞者之原因及事實，顯係意圖延滯訴訟程 序而為，依民事訴訟法第37條第1 項但書規定，本件訴訟程 序即毋庸停止，本院自得依法判決，均先予敘明。貳、實體方面
一、被上訴人起訴主張：被上訴人為坐落於臺北市○○區○○段 ○○段000 地號土地（下稱系爭548 地號土地）所有權人， 應有部分1/3 ，上訴人、原審被告許進福、許淑貞、許淑玲 為相鄰之同小段549 地號土地（下稱系爭549 地號土地）上 門牌號碼臺北市○○區○○街00巷00○0 號房屋（下稱系爭 房屋）所有權人，系爭房屋無權占用系爭548 地號土地中如 臺北市古亭地政事務所函所附土地複丈成果圖（下稱附圖） 編號A 所示部分，面積為0.77平方公尺，依民法第767 條、 第821 條規定，上訴人、許進福、許淑貞、許淑玲自應將占 用部分拆除並返還土地予被上訴人及其他共有人。另系爭房
屋占用系爭548 地號土地已超過15年，依民法第179 條規定 ，上訴人應返還89年4 月1 日起至104 年3 月31日止相當於 租金之不當得利新臺幣（下同）5 萬1,415 元予被上訴人， 並自即日起至返還土地時止，按月給付租金441 元等語。為 此，依民法第767 條第1 項、第182 條及第179 條規定提起 本件訴訟，求為判命：㈠上訴人、許進福、許淑貞、許淑玲 應將坐落系爭548 地號土地上系爭房屋占用部分面積0.77平 方公尺之建物拆除，將該部分土地返還被上訴人及其他共有 人。㈡上訴人、許進福、許淑貞、許淑玲應給付被上訴人5 萬1,415 元，及自民事變更訴之聲明暨陳述意見狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，暨返還系爭54 8 地號土地前按月給付被上訴人441 元。
二、上訴人則以：系爭548 地號土地、549 地號土地界址測量基 準有誤，且臺北市政府104 年12月24日府地發字第10415900 200 號函，亦發現臺北市○○區○○段○○段000 地號界址 錯誤，則該地號土地四週相鄰之同小段546 地號、547 地號 、548 地號等土地界址自應隨之調整更正，另於本件假執行 拆除牆壁時，發現68年舊牆仍在，所拆除之70年新牆不可能 越界佔用，故地籍線位置有待確認，從而，原審所為測量有 誤。又縱認系爭房屋無權占用系爭548 地號土地，上訴人雖 為系爭房屋納稅義務人，並非系爭房屋起造人，故被上訴人 請求上訴人拆屋還地及返還不當得利，並無理由。另上訴人 請求逾5 年不當得利部分，其請求權應罹於時效，且系爭房 屋位於巷弄，應以申報地價5 ％或6 ％計算租金方為適當， 併依民事訴訟法第395 條第2 項請求被上訴人回復因本件假 執行拆除前之原狀等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人一部分勝訴一部分敗訴之判決，即判命上訴 人應將系爭548 地號土地上，如附圖編號A 所示部分面積0. 77平方公尺之地上物拆除，將土地返還被上訴人及其他共有 人；上訴人應給付被上訴人4,732 元，及自104 年4 月24日 起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，並自101 年9 月27 日起至返還上開土地之日止，按月給付原告81元，而駁回被 上訴人其餘之訴，並就被上訴人勝訴部分為假執行及供擔保 免為假執行之宣告（原審駁回許進福、許淑貞、許淑玲及駁 回命請求上訴人給付被上訴人逾4,732 元、返還系爭548 地 號土地前按月給付逾81元部分，未據被上訴人就此敗訴部分 聲明不服，業已確定，不在本院審理範圍，以下茲不贅述） 。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決 不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一 審之訴及假執行宣告均駁回；㈢被上訴人應將兩造間牆壁回
復至本院105 年度司執字第4494號假執行拆除前之原狀。被 上訴人則聲明：上訴及民事訴訟法第395 條第2 項之聲明均 駁回。
四、首查，以下為兩造不爭執事項：
㈠被上訴人為系爭548 地號土地所有權人，應有部分1/3 。 ㈡系爭房屋為未辦理保存登記之建物，納稅義務人為上訴人、 許淑貞，現占有人為上訴人及其母親。
五、其次，被上訴人依民法第767 條、第821 條規定，請求上訴 人拆屋還地，並依民法第179 條規定，請求相當於租金之不 當得利，為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件應審究為 ㈠被上訴人請求上訴人拆屋還地，有無理由？㈡被上訴人請 求上訴人返還相當於租金之不當得利，有無理由？如有理由 ，金額若干？㈢上訴人主張民事訴訟法第395 條第2 項，是 否有據？茲分述如下：
㈠被上訴人請求上訴人拆屋還地，有無理由？
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全 部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有 人全體之利益為之，民法第767 條、第821 條分別定有明文 。又房屋之拆除，為一種事實上之處分行為，是未經辦理所 有權第一次登記之房屋，須有事實上之處分權者，始得予以 拆除（最高法院97年度台上字第2158號判決意旨參照）。 ⒉查本件系爭房屋為未辦理保存登記之建物，納稅義務人為上 訴人、許淑貞，現占有人為上訴人及其母親乙情，為兩造所 不爭執。觀諸上訴人於101 年9 月12日向臺北市稅捐稽徵處 申報設立系爭房屋稅籍，於101 年10月25日將系爭房屋權利 範圍1/3 移轉予許淑貞，並自斯時起由上訴人、許淑貞繳納 系爭房屋相關稅捐等情，有原審向臺北市稅捐稽徵處文山分 處調閱之房屋新、增、改建設籍及使用情形申報書、契稅申 報書、臺北市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書、房屋稅課稅明細 表在卷可稽（見原審卷㈠第249 至254 頁），衡情上訴人如 非實際上對於系爭房屋有事實上處分權限，何以得將房屋權 利部分移轉他人，足認上訴人對於系爭房屋具有事實上處分 權限無誤。再參以系爭房屋1 樓為上訴人之祖父許慶榮於50 幾年所蓋，2 樓增建部分為上訴人所處理等情（見原審卷㈡ 第75頁），併佐之上訴人於100 年6 月15日即以建築房屋為 目的，於系爭房屋基地即系爭549 地號土地上設定地上權乙 情（見原審卷㈠第5 頁），是上訴人既能在系爭房屋增建2 樓，又能於系爭房屋所在基地以在他人地上有建築物為目的
設定地上權，顯見上訴人對系爭房屋現況之處置具有相當之 權利。
⒊按「定不動產界線之訴訟，係指不動產之經界不明，或就經 界有爭執，而求定其界線所在之訴訟而言（本院30年抗字第 177 號判例參照），性質上屬於形成之訴」（最高法院101 年度台上字第1407號判決意旨參照）。而形成之訴之制度在 使法律狀態變動之效果，原則上得以在當事人間及對社會一 般人產生明確劃一之標準（對世效），以維持社會生活之安 定性，是定不動產界線訴訟應屬形成之訴，自有對世效力。 查許進福、許淑玲以被上訴人等人為被告，訴請確定系爭54 9 地號土地與同小段546 、547 、548 地號土地界址，經本 院以101 年度店簡字第143 號判決確認系爭549 地號土地與 系爭548 地號土地之界線如該判決附件所示R-Q 連線，許進 福、許淑玲不服提起上訴，復經本院以103 年度簡上字第11 0 號判決駁回上訴確定（下稱系爭確定界址事件）等節，有 上開判決及確定證明書在卷可稽（見原審卷㈠第146 至151 頁、第166 至172 頁）；嗣許進福、許淑玲就系爭確定界址 事件提起再審之訴，經本院105 年度再易字第3 號判決駁回 再審之訴確定，亦有該判決在卷可憑（見本院卷㈠第292 至 293 頁反面）。揆諸前揭說明，系爭確定界址事件所認之系 爭549 地號土地與系爭548 地號土地界線如R-Q 連線，即具 對世效力，在系爭549 地號土地與系爭548 地號土地界線未 經兩造訴請法院另為確定界址前，自應以系爭確認界址事件 所確定之界址作為系爭房屋有無占用系爭548 地號土地之依 據。
⒋又本件經原審向臺北市古亭地政事務所確認已依照前開確認 土地界址判決結果重新繪製地籍圖，方就本件系爭房屋占用 面積測量，而經測量系爭房屋實際占用系爭548 地號土地面 積為0.77平方公尺等情，有勘驗筆錄、臺北市古亭地政事務 所土地複丈成果圖在卷足憑（見原審卷㈠第286 至287 頁、 第289 頁），足見系爭房屋確實有占用系爭548 地號土地。 至上訴人辯稱：臺北市政府就系爭549 地號土地與相鄰土地 地籍線現況界址不一未查明，已影響與系爭548 地號土地界 線云云，經本院函詢臺北市古亭地政事務所，該所於105 年 7 月6 日以北市古地測字第10531158600 號函覆略以：臺北 市政府104 年12月24日府地發字第10415900200 號函文說明 ，本市○○區○○段○○段000 地號與551 、546 、547 、 548 地號土地間地籍線，於法院囑託測量成果前，分別經地 籍圖重測公告及法院判決確定，另549 與550 地號土地間地 籍線，雖於法院囑託測量成果後由該所辦竣地籍線更正，惟
該次地籍線更正後之四至界址亦無涉及法院囑託測量成果， 是以上開臺北市政府函文之地籍線變動，皆不影響法院囑託 測量成果等語，有該函附卷可稽（見本院卷㈠第192 頁及反 面）。是前揭函文既已述明更正之地籍線與系爭548 地號土 地無涉，亦不影響囑託之結果，則上訴人前揭所辯，不足為 採，是聲請重測地籍線、測量拆除牆面等事項及兩造聲請通 知測量員之事，已無調查之必要，併此敘明。
⒌從而，被上訴人依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請 求上訴人將原判決附圖所示編號A 部分面積0.77平方公尺之 建物拆除並返還予被上訴人及全體共有人，應屬有據。 ㈡被上訴人請求上訴人返還相當於租金之不當得利，有無理由 ？如有理由，金額若干？
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益；依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第17 9 條前段、第181 條但書分別定有明文，而無權占有他人土 地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法 院61年台上字第1695號判例意旨參照）。惟按租金之請求權 ，因5 年間不行使而消滅，民法第126 條定有明文。本件上 訴人無權占用被上訴人及其他共有人所有系爭548 地號土地 乙情，已如前述，則其無法律上原因受有使用系爭548 地號 土地之利益，自屬獲得相當於租金之不當得利，並因而致被 上訴人受有相當於租金之損害，被上訴人自得依不當得利之 規定，請求上訴人償還相當於租金之不當得利。然原告係於 101 年9 月26日提起本件訴訟，有起訴狀上所蓋本院收狀戳 在卷可稽（見原審卷㈠第2 頁），則被上訴人僅得請求上訴 人給付自96年9 月27日起至返還系爭548 地號土地之日止， 相當於租金之不當得利。
⒉次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總 價年息百分之10為限，土地法第97條第1 項定有明文。所謂 土地之總價額，係指法定地價而言，土地所有權人依土地法 所申報之地價為法定地價，土地法施行法第25條、土地法第 148 條分別定有明文，而舉辦規定地價或重新規定地價時， 土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之 80為其申報地價，平均地權條例第16條前段亦規定明確。另 基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基 地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值 及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法 院68年台上字第3071號判例意旨參照）。經查，系爭548 地 號土地之公告地價分別為96年至98年每平方公尺4 萬4,500 元、99年至101 年每平方公尺4 萬7,400 元，有臺北市地價
查詢結果在卷可佐，依平均地權條例第16條規定未申報地價 者，以公告地價80％為其申報地價予以換算後，系爭548 地 號土地之申報地價應分別為96年至98年每平方公尺3 萬5,60 0 元、99年至101 年每平方公尺3 萬7,920 元。又系爭548 地號土地鄰近捷運萬隆站，所處之位置交通便捷，惟相鄰建 物間通道狹窄，坐落雜亂，有臺北市測量技師公會鑑定報告 書所附圖片、照片可參（見原審卷㈡第62頁、第67至68頁） ，是審酌系爭548 地號土地之坐落位置、週遭環境、繁榮程 度、交通狀況、使用方式等情，以申報地價年息10％計算， 是依此計算結果，上訴人自96年9 月27日起至101 年9 月26 日止，應給付予被上訴人之不當得利金額為4,732 元【計算 式：（35,600元×0.77㎡×10％×〈2 年＋96/365年〉）＋ （37,920元×0.77㎡×10％×〈2 年＋270/366 年〉）＝14 ,197元，元以下均四捨五入；14,197元÷3 ＝4,732 元，元 以下均四捨五入】，並自101 年9 月27日起至返還系爭548 地號土地之日止，應按月給付被上訴人之租金數額為81元（ 37 ,920 元×0.77㎡×10％÷12月＝243 ，元以下均四捨五 入，243 元÷3 ＝81元）。從而，被上訴人請求上訴人給付 4,732 元，及自民事變更訴之聲明暨陳述意見狀繕本送達翌 日即104 年4 月24日起（見原審卷㈡第18、19頁）至清償日 止按年息5 ％計算之利息，並自101 年9 月27日起至返還系 爭548 地號土地之日止，按月給付被上訴人81元，自屬有據 。
㈢上訴人主張民事訴訟法第395 條第2 項，是否有據？ 上訴人主張本件被上訴人因原審判決勝訴，並假執行完畢， 請求回復假執行前之狀態，惟本件經本院審理後，認上訴人 之上訴為無理由，並未廢棄或變更宣告假執行之原判決，故 上訴人依民事訴訟法第395 條第2 項為被上訴人請求回復原 狀之聲請，即屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767 條、第821 條及第179 條 規定，請求上訴人將坐落系爭548 地號土地上，如附圖所示 編號A 部分面積0.77平方公尺之地上物拆除，將土地返還被 上訴人及其他共有人，並給付原告4,732 元，及自民事變更 訴之聲明暨陳述意見狀繕本送達翌日即104 年4 月24日起至 清償日止按年息5 ％計算之利息，暨自101 年9 月27日起至 返還系爭548 地號土地之日止，按月給付81元，為有理由， 應予准許，逾此部分請求，為無理由，應予駁回。從而，原 審就前開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，核無不合。上 訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由， 應予駁回。另上訴人本於民事訴訟法第395 條第2 項規定，
聲明請求被上訴人回復原狀部分，亦無理由，併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由。依民事訴訟法第43 6 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
民事第七庭 審判長法 官 林玉蕙
法 官 許勻睿
法 官 郭思妤
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
書記官 郭瀞憶